1 Radicado: 25000-23-41-000-2023-00076-01 Demandante: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., 29 de febrero de 2024 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-24-41-000-2023-00076-01 Demandante: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Consejera Ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa me permito señalar las razones de mi disenso frente a lo resuelto por la mayoría de la Sala en el auto del 29 de febrero de 2024, mediante la cual se revocó el auto de 2 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera, Subsección “A”, que rechazó de plano la demanda de la referencia y, en su lugar, se le ordenó al a quo proveer sobre su admisibilidad.

Sobre el particular me permito señalar lo siguiente: 1.- El 13 de enero de 2023, la sociedad Bridgewood Capital Inc. formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, con miras a obtener la nulidad de la resolución núm. 6068 de 15 de febrero de 2022, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

A través de dicho acto, entre otras cosas, se decidió cancelar en su totalidad la Marca EPK Mixta, registrada bajo el certificado núm. 592330, para identificar productos, comprendidos en las clases 18 y 25 de la Clasificación Internacional de Niza. Como restablecimiento de derecho, solicitó que se le ordenara a la entidad demandada “reestablecer el registro de la marca EPK (mixta), con número de expediente SD2017/0083221 y registrada bajo el certificado no. 592330, para identificar productos comprendidos en las clases 18 y 25 de la 2 Radicado: 25000-23-41-000-2023-00076-01 Demandante: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Clasificación Internacional de Niza, figurando como titular Bridgewood Capital, Inc.”.

Mediante auto de 2 de marzo de 2023 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera, Subsección “A”, rechazó de plano la demanda de la referencia, con fundamento en lo establecido en el artículo 92, inciso tercero, de la Ley 2220 de 30 de junio de 2022, por cuanto la actora no agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.

En ese sentido, el Tribunal manifestó que el caso sub examine no se encuentra exceptuado del requisito de procedibilidad referido, dado que se trata de una demanda sobre propiedad industrial, la cual afecta la “posición patrimonial” de los involucrados en el litigio; por lo tanto, es susceptible de ser conciliado, en los términos del artículo 89 de la Ley 2220 de 2022.

La parte actora presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto que rechazó la demanda, en el que planteó que no había lugar a exigir el cumplimiento de tal requisito de procedibilidad, toda vez que el asunto no es susceptible de conciliación alguna, pues se trata de una demanda carente de pretensiones económicas.

El recurso de reposición fue confirmado por el Tribunal y en el mismo auto se concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. 2.- En la providencia de la cual me aparto, la Sala mayoritaria consideró que no había lugar a rechazar de plano la demanda presentada por Bridgewood Capital, Inc., por cuanto no era procedente exigir la acreditación del trámite de la conciliación prejudicial, ya que las pretensiones de la actora carecían de contenido económico y, por ende, el asunto no podía ser objeto de acuerdo alguno ante el Ministerio Público.

Al respecto se expuso lo siguiente: “[…] Ahora, en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado en asuntos marcarios, la Sección Primera del Consejo de Estado de manera pacífica y reiterada ha sostenido que la conciliación prejudicial, en estos casos, no constituye requisito de procedibilidad, habida cuenta que este tipo de demandas adolecen de pretensiones económicas susceptibles de ser conciliadas, pues lo que se debate en esta jurisdicción es la legalidad del acto a la luz de las normas comunitarias que se consideren transgredidas, mas no las eventuales, inciertas, indirectas y futuras consecuencias económicas que pueda tener en el 3 Radicado: 25000-23-41-000-2023-00076-01 Demandante: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mercado la nulidad de dicha decisión administrativa que denegó un registro u ordenó o denegó su cancelación. En efecto, si bien se puede afirmar que el derecho marcario en su naturaleza genérica enmarca e involucra intereses o finalidades económicas de quienes actúan como agentes del mercado a través de la legitima pretensión de usar un registro y/o beneficiarse del mismo, ello no implica que las demandas que conoce la Jurisdicción sobre esta materia contengan aspectos o pretensiones económicas objeto de conciliación, pues el Juez contencioso-administrativo se limita a estudiar la legalidad del acto conforme al ordenamiento jurídico comunitario y a determinar la procedencia de un restablecimiento del derecho relacionado con la posibilidad de registrar la marca solicitada, lograr su cancelación y la obtención del derecho prioritario consecuencial o la denegación de ésta y que se mantenga incólume el correspondiente registro.

Para la Sala, en estos casos, la entidad demandada, esto es, la Superintendencia de Industria y Comercio, no puede conciliar la legalidad del acto ni el eventual restablecimiento del derecho, pues, como ya se indicó, éste último adolece de contenido económico susceptible de este tipo de acuerdos directos entre las partes, amén de que también existen intereses de terceros que no pueden ser desconocidos ante una posible conciliación. […] Precisado lo anterior, para la Sala la redacción del artículo 89 de la Ley 2220 de 2022 de ninguna manera habilita la exigencia del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial en asuntos marcarios, pues expresamente mantiene la tesis de la necesidad de que medien efectos económicos en los actos administrativos particulares controvertidos.

Así las cosas, es claro que si los actos administrativos particulares carecen de contenido económico, no es procedente exigirle a la parte demandante la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acudir a esta jurisdicción. […]” 3.- Disiento de lo decidido por la mayoría pues, en mi criterio, sí había lugar a rechazar la demanda por no haber agotado el trámite de la conciliación extrajudicial, en atención a que dicho requisito sí era exigible respecto de la demanda promovida por Bridgewood Capital Inc., de conformidad con lo establecido en la Ley 2220 de 2022, aplicable al caso concreto.

En efecto, contrario a lo argumentado por la Sala en el auto 29 de febrero de 2024, considero que al presente caso le resultaban aplicables las reglas previstas en la Ley 2220 de 2022, vigente para el momento de presentación de la demanda1 y conforme a la cual sí era exigible el intento de conciliación prejudicial. Por ende, al no haberse acreditado dicho requisito, procedía el rechazo de la demanda. 1 La Ley 2220 rige desde el 30 de diciembre de 2022. 4 Radicado: 25000-23-41-000-2023-00076-01 Demandante: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, encuentro necesario detenerse sobre el tenor del artículo 7 de la Ley 2220 de 2022 que indica: “ARTÍCULO 7o.

ASUNTOS CONCILIABLES. Serán conciliables todos los asuntos que no estén prohibidos por la ley, siendo principio general que se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y los derechos de los cuales su titular tenga capacidad de disposición. Para la procedencia de la conciliación no será necesaria la renuncia de derechos.

En asuntos de naturaleza laboral y de la seguridad social podrá conciliarse si con el acuerdo no se afectan derechos ciertos e indiscutibles. En materia contenciosa administrativa, serán conciliables los casos en los eventos previstos en la presente ley, siempre y cuando no afecten el interés general y la defensa del patrimonio público.” Del mismo modo, debe advertirse que, en consonancia con dicha disposición, el artículo 89 de la Ley 2220 de 2022 se refiere a la conciliación en materia contencioso administrativa y al respecto señala: “ARTÍCULO

89. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EN MATERIA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. En materia de lo contencioso administrativo serán conciliables todos los conflictos que puedan ser conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la conciliación no esté expresamente prohibida por la ley. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado.

Podrá acudirse a la conciliación extrajudicial sin que medie una intención de demanda y podrá ser presentada de común acuerdo por las partes de un eventual conflicto. Para la procedencia de la conciliación no será necesaria la renuncia de derechos. En asuntos de naturaleza laboral y de la seguridad social podrá conciliarse si con el acuerdo no se afectan derechos ciertos e indiscutibles.

Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, evento en el cual, una vez aprobado el acuerdo por el juez contencioso administrativo, se entenderá revocado o modificado el acto y sustituido por el acuerdo.” (subraya del Despacho) De las normas transcritas se colige que, por expresa disposición del legislador, son conciliables todos los conflictos que corresponda dirimir a la jurisdicción contenciosa administrativa, siempre que la fórmula de arreglo que se adopte sobre ellos no afecte el interés general ni la defensa del patrimonio público, y cuando no versen sobre asuntos 5 Radicado: 25000-23-41-000-2023-00076-01 Demandante: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto de los cuales exista una prohibición expresa para conciliar en el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, el artículo 90 de la Ley 2220 de 2022 indica que no son susceptibles de conciliación los siguientes asuntos: (i) los que versen sobre conflictos de carácter tributario; (ii) aquellos que deban ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales; (iii) en los que haya caducado la acción; (iv) cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, y aún procedan recursos en el procedimiento administrativo o este no estuviere debidamente agotado, y (v) cuando la Administración cuente con elementos de juicio para considerar que el acto administrativo ocurrió por medios fraudulentos.

Por su parte, el inciso primero del numeral 1 del artículo 161 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, indica los eventos en los cuales el requisito de procedibilidad es facultativo, a saber: en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.

Seguidamente, la citada norma indica que “en los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida”, precisión que pone de presente que la vocación del legislador fue establecer como regla general aquella que propicia un escenario de conciliación extrajudicial en todos los procesos judiciales, y de reservarse la potestad de señalar expresamente cuáles asuntos estarían excluidos de dicha posibilidad, en atención a alguna de sus características especiales.

Correlativamente, considero equivocado desconocer que el nuevo estatuto de conciliación, al identificar los asuntos conciliables en materia de lo contencioso administrativo, omitió el condicionamiento contenido en las leyes anteriores sobre la materia que fueron sustituidas por la Ley 2220 de 6 Radicado: 25000-23-41-000-2023-00076-01 Demandante: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2022 y en las cuales de manera expresa se indicaba que la conciliación solo era procedente sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial2.

Así las cosas, debe admitirse que la reforma introducida con la Ley 2220 modificó el alcance de la figura de la conciliación respecto de actos administrativos. Por ende, considero que el correcto entendimiento de la nueva norma implica aceptar que, actualmente, es procedente intentar la conciliación únicamente con el fin de que se logre la revocatoria del acto e impedir incluso que se formule la demanda y sin tomar en consideración los efectos económicos del acto administrativo que se demanda.

En el caso bajo estudio la sociedad Bridgewood Capital formuló su demanda pretendiendo, por una parte, la nulidad de un acto administrativo que ordenó la cancelación del registro de una marca mixta; y, por la otra, como restablecimiento, que se conceda dicho registro. De ello se advierte que las pretensiones formuladas no se corresponden con ninguno de los supuestos identificados por la Ley como asuntos no susceptibles de conciliación, por lo que no se encuentran cobijados por el único impedimento para que se agote dicho trámite.

Por lo anterior, en mi criterio, desde la entrada en vigor de la Ley 2220 de 2022, “Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones”, en los procesos en los que se ventilen pretensiones relativas a la legalidad de decisiones sobre propiedad industrial, es obligatorio agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción, so pena de rechazó de plano de la demanda de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 92 ibidem3. 2 Al respecto, nótese que la redacción del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, derogado por el art. 146, Ley 2220 de 2022, era del siguiente tenor: “Artículo 59.

Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales, sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ventilarían mediante las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. […]” 3 ARTÍCULO

92. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

(…) La ausencia del agotamiento del requisito de procedibilidad dará lugar al rechazo de plano de la demanda por parte del juez de conocimiento. 7 Radicado: 25000-23-41-000-2023-00076-01 Demandante: BRIDGEWOOD CAPITAL, INC. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y ello es así, porque es evidente que la marca tiene clara connotación económica y la simple revocatoria del acto, como medida de conciliación, conlleva consecuencias de tal carácter.

En el pasado tal escenario no era posible, pues no estaba permitido que en la conciliación se revocaran actos administrativos, sino que era indispensable que se conciliara sobre sus efectos económicos, los que resultaban imposibles de determinar en estas materias; entonces, no era procedente exigir un requisito que carecía de propósito, pues el efecto económico de conceder, negar o cancelar una marca, aunque es indiscutible que existe, no puede ser cuantificado, dada la incertidumbre que existe sobre el impacto que producirá en el consumidor.

Ahora, como quiera que la Ley 2220 permite a las partes que acuerden sobre el acto mismo, porque ello no está prohibido, resulta necesario agotar el requisito de procedibilidad, pues la conciliación en este tema puede recaer sobre su revocatoria, con el consecuente beneficio económico que de allí se deriva. Bajo el anterior contexto considero que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera, Subsección “A”, de rechazar la presente demanda por falta del cumplimiento de requisito de conciliación se ajusta a derecho, razón por la que debía confirmarse el auto de 2 de marzo de 2023.

En estos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: Este salvamento de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.