66001233300020220003401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz Demandada: Defensoría del Pueblo Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 14 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio del cual se denegó una medida cautelar. 1.

Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la señora María Esperanza Bermeo Díaz, mediante apoderado, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 850 del 25 de junio de 2021, confirmada por la Resolución 1047 del 26 de julio de 2021, a través de las cuales la Defensoría del Pueblo declaró insubsistente su nombramiento en dicha entidad.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar su reintegro al cargo de defensora regional de Risaralda o a otro de igual o superior jerarquía; ii) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, desde el momento de la desvinculación hasta que ocurra el reintegro; y iii) condenar en costas a la parte accionada. 1 En adelante CPACA. 2 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz En escrito independiente de la demanda, la señora María Esperanza Bermeo Díaz deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados.

Como consecuencia, solicitó su reintegro al cargo de defensora regional de Risaralda o a otro de igual o superior jerarquía, por las siguientes razones: i) Los actos acusados infringieron las normas en que debían fundarse, ya que el defensor del pueblo ejerció de manera indebida la facultad discrecional que le permite retirar del servicio a los empleados de libre nombramiento y remoción, prevista en el artículo 5, numeral 26, del Decreto 25 de 2014.

Lo anterior, porque la demandante goza de estabilidad laboral reforzada, en tanto padece graves quebrantos de salud a causa de un cáncer de tiroides, situación que conocía la entidad accionada. ii) La Defensoría del Pueblo no solicitó la autorización del Ministerio del Trabajo para retirar del servicio a la señora Bermeo Díaz, tal como lo ordena el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. iii) La Corte Constitucional ha precisado que, para que una persona tenga estabilidad laboral reforzada, no es necesario que haya sido declarada su discapacidad, ya que esta garantía se extiende a los trabajadores que estén en situación de debilidad manifiesta a raíz de una afectación grave a su salud. iv) Como la entidad demandada no solicitó la respectiva autorización del Ministerio del Trabajo, se presume la desvinculación laboral discriminatoria, es decir, que el retiro ocurrió a causa de la enfermedad que padece la actora, de acuerdo con la Sentencia T-320 de 2016, proferida por la Corte Constitucional. v) A la señora Bermeo Díaz le fue detectado un cáncer de tiroides en diciembre de 2014, por lo cual se sometió a una cirugía en marzo de 2015.

Con posterioridad, le surgió una enfermedad denominada fibromialgia, la cual causa dolor en el cuerpo. Desde entonces, requiere seguimientos y tratamientos permanentes. vi) La Defensoría del Pueblo conocía el cuadro clínico de la demandante, pues esta, mediante Oficio del 16 de marzo de 2021, solicitó su reintegro al cargo de 3 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz defensora regional del Tolima o de Arauca, dada la facilidad para trasladarse desde allí hasta Bogotá, para recibir sus tratamientos médicos.

Lo anterior, teniendo en cuenta la orden que impartió el Tribunal Administrativo de Arauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 83001 23 39 000 2016 00019 00. 1.2. El traslado de la solicitud de medida cautelar Durante el término de traslado, la Defensoría del Pueblo se opuso al decreto de la cautela, por los motivos que se exponen a continuación: i) En sentencia de tutela del 3 de junio de 2021,2 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que el reintegro de la señora María Esperanza Bermeo Díaz al cargo de defensora regional del Amazonas no afectaba sus derechos fundamentales, ya que la demandante no tenía urgencia en aceptar el empleo, en tanto devengaba una pensión de vejez de $ 4.336.376 COP, la cual le permitía sufragar sus gastos y continuar su tratamiento médico.

Así las cosas, existe una antinomia, pues «por un lado deprecan perjuicio inminente al vincularse a la Defensoría Regional, pero solicitan medida cautelar por la desvinculación alegando el mismo perjuicio, y por el otro, esbozaron en la acción tuitiva que la vinculación conllevaba a la pérdida de la continuidad del tratamiento médico, empero, en la solicitud de medida cautelar que nos ocupa manifiestan que la Entidad impide la continuidad del tratamiento». ii) No se puede decretar la suspensión provisional porque ello implica un análisis que corresponde a etapas procesales posteriores.

Adicionalmente, no está demostrado a) el menoscabo de derechos fundamentales; b) que la señora Bermeo Díaz haya suscrito un contrato laboral; c) que existiera discriminación; y d) que se le hubiera impedido a la accionante continuar su tratamiento médico. iii) Los actos acusados fueron expedidos conforme al marco jurídico propio de la naturaleza del empleo, a saber: de libre nombramiento y remoción. 2 Expediente 25000 23 15 000 2021 00308 01, M.P., William Hernández Gómez. 4 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz 1.3.

El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto del 14 de febrero de 2023,3 denegó la medida cautelar solicitada por la parte actora, por las siguientes razones: i) No se demostró la necesidad de la suspensión provisional para proteger y garantizar el objeto del proceso, pues esta, más que el estudio sobre la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, persigue el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando, aspecto que implica un análisis de fondo frente a los actos atacados, los cuales fueron expedidos en cumplimiento de unas sentencias de tutela y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo tanto, se requiere un estudio probatorio completo, propio de la sentencia. ii) La suspensión provisional no generaría, automáticamente, la obligación de reintegrar a la accionante al cargo de defensora regional de Risaralda, ya que la Resolución 583 del 28 de abril de 2021 fue emitida en cumplimiento de un fallo de tutela, el cual fue revocado con posterioridad.

En consecuencia, perdió fuerza ejecutoria el acto mencionado, análisis que debe abordarse en la decisión de fondo. iii) Existen unos fallos proferidos dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenan el reintegro de la señora Bermeo Díaz. Por consiguiente, la demandante puede iniciar un proceso ejecutivo, tal como lo indicó el Consejo de Estado en el proceso de tutela. iv) La actora devenga una mesada pensional, por lo que no está acreditada la afectación del derecho al trabajo. v) No se desconoce el hecho de que la señora Bermeo Díaz goza de una protección constitucional especial.

Por ende, aunque no se decrete la cautela, sí se pueden tomar otras medidas para priorizar el trámite del proceso. 3 Índice 18 de la plataforma Samai del tribunal. 5 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación,4 el cual sustentó así: i) No es acertado sostener que la medida cautelar requiere un análisis de fondo que es propio de la sentencia. Lo anterior, porque el artículo 231 del CPACA permite decretar la suspensión provisional cuando el acto acusado vulnera las normas superiores invocadas, estudio que obvió el a quo. ii) La autoridad judicial de segunda instancia debe tener en cuenta la difícil situación de salud de la señora Bermeo Díaz, y, además, confrontar los actos enjuiciados con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a fin de establecer que la entidad demandada no solicitó la autorización del Ministerio del Trabajo para retirar del servicio a una funcionaria pública que se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta.

Por ende, se debe aplicar la presunción de desvinculación laboral discriminatoria de que trata la Sentencia T-320 de 2016. iii) El tribunal no analizó la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 583 del 26 de abril de 2021 conforme a las causales señaladas en el artículo 91 del CPACA. Con todo, dicho estudio corresponde al fallo.

Así las cosas, si se decreta la medida cautelar, recobra vigencia el nombramiento que se efectuó por medio del acto citado. iv) Con independencia de si es viable iniciar un proceso ejecutivo o no, en este caso están dados los presupuestos para acceder a la medida cautelar. Además, en el marco de la ejecución no está prevista la posibilidad de solicitar la suspensión anticipada y provisional de un acto administrativo. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si es procedente o no la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, debido a que la Defensoría del Pueblo no solicitó la 4 Índice 23 ibidem. 6 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz autorización del Ministerio del Trabajo para retirar del servicio a la señora María Esperanza Bermeo Díaz, conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 14 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó la medida cautelar referida.

Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) estabilidad laboral reforzada para empleados de libre nombramiento y remoción que se encuentran en situación de discapacidad o debilidad manifiesta; y iii) solución del caso concreto. 2.2.

La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».5 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

Por otro lado, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 5 Artículo 229 del CPACA. 7 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»6 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA7 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».8 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.9 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se 6 «Artículo152.

El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.

Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001 03 25 000 2017 00433 00 (2079- 2017). 8 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».10 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.

En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.11 2.3.

Estabilidad laboral reforzada para empleados de libre nombramiento y remoción que se encuentran en situación de discapacidad o debilidad manifiesta Por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, teniendo en cuenta la naturaleza de «dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas y directrices», al tenor de lo dispuesto en el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004.

Sin embargo, existen excepciones a esa regla. 10 Artículo 231 del CPACA. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 9 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz Dentro de dichos casos excepcionales, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado la figura de la estabilidad laboral reforzada, consistente en la protección del derecho fundamental al trabajo «que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso».12 En ese orden, la Corte Constitucional ha reconocido la estabilidad laboral reforzada también para los cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales el vínculo implica una estabilidad precaria.

Sobre el particular, el máximo tribunal constitucional ha precisado lo siguiente, en torno a los límites al ejercicio de las facultades discrecionales: En múltiples pronunciamientos se ha reconocido por este Tribunal (entre otras las sentencias T-263 de 2009 y T-513 de 2006), que quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta por su condición física o mental, no son solo aquellos que han sido calificados médicamente como “limitados físicos, síquicos, inválidos o discapacitados, sino que se hace extensivo a todos los trabajadores que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta como consecuencia de la afectación de su estado de salud.” Es necesario erradicar la idea de que la especial protección solo se presenta cuando existe una pérdida de capacidad laboral de más del 50%.

En este último evento la persona no tendría capacidad de trabajar y sería merecedora de una pensión de invalidez. Siendo claro para la Sala el mandato superior de proteger a las personas que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y la concepción amplia del concepto de discapacidad, pasa la Corte a hacer alusión a la forma en la cual estos dos elementos influyen en la limitación del ejercicio de las facultades discrecionales en materia laboral.

Lo primero que habrá de indicarse es que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagró expresamente un freno al ejercicio de cualquier facultad otorgada a los nominadores, al prohibir que en ningún caso una limitación física puede ser motivo para obstaculizar un vínculo laboral o ser una razón para el despido, sin importar el tipo de vínculo laboral.

En efecto, reza dicha norma: “No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.

Sin 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de mayo de 2022, expediente 85001 23 33 000 2015 00354 02 (2874-2020), M.P., William Hernández Gómez. 10 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato.

Siempre se garantizará el derecho al debido proceso. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” Con este mandato expreso, el legislador reconoció lo que la Corte ha denominado una “estabilidad laboral reforzada” de las personas con discapacidad, la cual aplica inclusive para aquellos casos en donde la naturaleza del vínculo implica una estabilidad precaria, como son los cargos de libre nombramiento y remoción. De ahí que la Corte hubiera sostenido en la sentencia T-292 de 2011 que: “En atención a la tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que sin importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta situación tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta”.

Empero, también debe señalarse que esta subregla no es absoluta por cuanto pueden existir razones objetivas que justifiquen constitucionalmente el despido, cuya carga corresponderá al empleador. […] De los pronunciamientos citados puede extraerse por la Corte que en aquellos casos en donde resulte evidente que el estado de salud físico o mental de un empleado le impide desarrollar sus funciones de manera normal o regular (sujeto de especial protección constitucional), existe a favor del servidor público el amparo a la estabilidad laboral predicable de cualquier tipo de vinculación laboral.

Este derecho a permanecer en principio en el cargo se traduce en dos aspectos: i) la adopción de acciones afirmativas que permitan que pueda continuar desempeñándose laboralmente y ii) en el caso en el que existan razones objetivas a la luz de la Constitución que justifiquen el despido, la necesidad de descartar por el empleador que el retiro se dé en razón al estado de salud del empleado.

La adopción de acciones afirmativas encuentra sustento en el deber de solidaridad contenido en los artículos 1 y 95 de la Carta, como principio fundador del Estado social de derecho y patrón de conducta de las personas que integran la sociedad, debiendo responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. […]. […] En cuanto a la necesidad de descartar que el despido no obedeció al estado de salud del empleado, no debe desconocerse lo indicado por esta Corporación en la sentencia C-531 de 2000: “la legislación que favorezca a los discapacitados ‘no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros”.

Por tanto, cuando existan razones objetivas que justifiquen el despido de un trabajador discapacitado, mal haría el juez constitucional en obligar la continuidad de la relación laboral. Si bien es claro que existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, la limitación en el ejercicio de la facultad discrecional implica también que llegada esta situación el nominador deberá en todo caso y sin excepción alguna justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que originan 11 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz el despido, lo cual también se encuentra acorde con el principio de buena fe (art. 83 Superior). […].

Teniendo en cuenta el deber constitucional de protección de los discapacitados, es claro para la Corte que las consideraciones expuestas son plenamente aplicables a vínculos laborales de los cuales se predica una estabilidad precaria, toda vez que por “la naturaleza de la vinculación, como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional”.

Adicionalmente, este lineamiento puede verse reforzado por dos situaciones particulares: i) que el empleador sea al mismo tiempo una entidad pública, en la medida en la que las autoridades son las primeras llamadas a velar por el cumplimiento estricto de los fines esenciales y sociales del Estado (arts. 1º y 2º superiores); y ii) que las afectaciones de las condiciones de salud del trabajador hubieran obedecido al ejercicio de sus funciones, caso en el cual se incrementa significativamente la responsabilidad y el deber de solidaridad en su protección. Debe, entonces, la Sala concluir que en los casos donde el empleado sea un sujeto de especial protección en los términos expuestos en esta providencia, sin importar el tipo de vínculo que regule la relación laboral, el ente nominador deberá proceder a reubicar laboralmente al empleado en un cargo que se acomode a sus condiciones de salud o ajustar la forma en las que ejerce sus funciones actuales.

Sin embargo, pueden existir motivos constitucionalmente válidos para optar por el retiro del trabajador, caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar adecuadamente que el despido se de en razón de la condición de discapacidad, por lo cual habrá de exponer de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que sustentan el despido.

Ello deberá realizarse con la anotación en la hoja de vida del empleado o, si así lo considera, mediante la motivación directa del acto administrativo de despido.13 [Negritas y cursivas propias del original] De lo expuesto, es claro que el amparo que supone la estabilidad laboral reforzada no reviste un carácter absoluto, pues existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, siempre que existan razones objetivas que justifiquen el despido, evento en el cual el nominador deberá justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que originen el despido.

Así pues, la estabilidad laboral u ocupacional reforzada es la concreción de diferentes mandatos contenidos en la Constitución Política. Empero, dicho concepto no es absoluto ni general, sino que debe analizarse en cada caso específico, en razón a los supuestos fácticos, «de manera que se pueda determinar el grado de afectación y su incidencia en la vulnerabilidad del trabajador que amerite un especial nivel de protección». 13 Corte Constitucional, Sentencia T-372 del 16 de mayo de 2012, M.P., Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz Ahora, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-434 de 2020, puntualizó los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si el retiro del servicio de un empleado en condición de discapacidad desconoce la presunta debilidad manifiesta, de la siguiente manera: 4.5.

La garantía de la estabilidad ocupacional referida por motivos de salud, se predica de todo individuo que presente una afectación en la misma, situación particular que puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho. Lo anterior, con independencia de la vinculación o de la relación laboral que la preceda.

En términos generales comprende la prerrogativa para el trabajador de permanecer en el empleo y, por consiguiente, obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique disponer su despido. 4.6. Entendiendo lo anterior, si se pretende desvincular a una persona que presenta una afectación significativa en el normal desempeño laboral y el empleador tiene conocimiento de ello, es necesario contar con la autorización de la Oficina del Trabajo pues, de no ser así, dicho acto jurídico es ineficaz.

Con ello, se prohíbe el despido de sujetos en situación de debilidad por motivos de salud, creándose así una restricción constitucionalmente legítima a la libertad contractual del empleador, quien solo está facultado para terminar el vínculo después de solicitar la autorización ante el funcionario competente que certifique la concurrencia de una causa justificable para proceder de esta manera. 4.7.

En todo caso, además de la autorización de la Oficina del Trabajo, la protección constitucional dependerá de los siguientes tres presupuestos básicos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación […]. […] 4.8.

Así, se ha señalado que si constatada la condición de debilidad especial se logra establecer que la terminación del vínculo se produjo sin la autorización de la autoridad laboral, se deberá presumir que la causa fue el estado de indefensión en el que permanece el sujeto. Con todo, esta presunción se puede desvirtuar -incluso en el proceso de tutela-, porque la carga de la prueba se traslada al empleador, a quien le corresponde demostrar que el despido no se dio con ocasión de esta circunstancia particular sino que obedeció a una justa causa.

En el evento de no desvirtuarse lo anterior, el juez constitucional deberá declarar la ineficacia de la terminación o del despido laboral en favor del sujeto protegido y las demás garantías que considere necesarias para garantizar la satisfacción plena de sus derechos fundamentales vulnerados. 4.9. Bajo ese contexto, la protección de la que goza una persona en virtud de la estabilidad laboral reforzada por salud consiste en la garantía de: (i) no ser despedido en razón a su situación de debilidad manifiesta;

(ii) permanecer en el empleo, a menos que exista una causa de desvinculación no relacionada con la situación de discapacidad; y (iii) que la autoridad competente autorice el despido, previa verificación de la causa que amerite la desvinculación. De lo contrario, el despido será ineficaz y el 13 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz trabajador será acreedor de la indemnización fijada por la ley, más el pago de los salarios dejados de devengar. 4.10.

Sin perjuicio de lo expuesto, se aclara que la estabilidad laboral reforzada no es ni se puede convertir en una petrificación laboral absoluta. Precisamente, este es el motivo por el cual existe el procedimiento de autorización de despido ante el Ministerio del Trabajo. Es un equilibrio entre el uso que pueden hacer los empleadores de su facultad para despedir, y la garantía que un inspector del trabajo brinda a los derechos de los trabajadores para evitar que se tomen decisiones arbitrarias irrazonables o desproporcionadas.

La estabilidad laboral reforzada no elimina la facultad de terminar la relación laboral, sino que obliga a que se use a la luz de la Constitución. [Negritas por fuera del original] Así las cosas, los presupuestos indicados en el párrafo 4.7 de la providencia citada permiten determinar si un trabajador es beneficiario o no de la garantía de estabilidad ocupacional por motivos de salud, por lo que resulta necesario verificarlos en cada caso particular. 2.4.

Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera necesario traer a colación los siguientes hechos: i) El 15 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Arauca profirió sentencia de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 81001 23 39 000 2016 00019 00, incoado por la señora María Esperanza Bermeo Díaz, por medio de la cual se declaró la nulidad de la Resolución 882 del 23 de junio de 2015, expedida por la Defensoría del Pueblo, bajo el entendido de que la demandante era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual no le era aplicable la causal de retiro prevista en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 797 de 2003.

Como consecuencia de lo anterior, se ordenó reintegrar a la actora en el cargo de defensor regional de Arauca.14 14 Índice 1 de la plataforma Samai del tribunal. 14 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz ii) El 27 de febrero de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la sentencia del 15 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca.15 iii) El 16 de marzo de 2021, la señora María Esperanza Bermeo Díaz le solicitó al defensor del pueblo considerar la posibilidad de reubicarla como defensora regional en los departamentos de Tolima o Arauca, pues era más fácil continuar sus controles médicos en Bogotá, luego de que le fuera detectado un cáncer de tiroides en diciembre de 2014.

Para tales efectos, aportó su historia clínica.16 iv) El 23 de marzo de 2021, la Defensoría del Pueblo expidió la Resolución 384, por la cual se reintegró a la señora María Esperanza Bermeo Díaz en el empleo de defensor regional, código 0060, adscrito a la Defensoría Regional del Amazonas, en cumplimiento de las sentencias del 15 de noviembre de 2016 y 27 de febrero de 2020, proferidas por el Tribunal Administrativo de Arauca y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente.17 v) El 26 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, profirió fallo de primera instancia dentro del proceso de tutela 25000 23 15 000 2021 00308 00, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de la señora María Esperanza Bermeo Díaz a la vida, a la dignidad humana, a la salud, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas.

En consecuencia, suspendió los efectos de la Resolución 384 del 23 de marzo de 2021 y ordenó reubicar a la accionante en una plaza que tuviera en cuenta su arraigo y su situación de salud.18 vi) El 28 de abril de 2021, la Defensoría del Pueblo emitió la Resolución 583, por medio de la cual reintegró a la señora María Esperanza Bermeo Díaz al cargo de defensor regional, código 0060, adscrito a la Defensoría Regional de Risaralda, en cumplimiento del fallo de tutela del 26 de abril de 2021, dictado 15 Ibidem. 16 Ibidem. 17 Ibidem. 18 Ibidem. 15 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.19 vii) El 27 de mayo de 2021, la señora María Esperanza Bermeo Díaz tomó posesión del cargo de defensor regional, código 0060, adscrito a la Defensoría Regional de Risaralda, para el cual fue nombrada a través de la Resolución 583 del 28 de abril de 2021.20 viii) El 3 de junio de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el fallo de tutela del 26 de abril de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En su lugar, rechazó la acción por improcedente.21 ix) El 25 de junio de 2021, la Defensoría del Pueblo expidió la Resolución 850, por la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora María Esperanza Bermeo Díaz, efectuado mediante la Resolución 583 del 28 de abril de 2021, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: Que el Decreto Ley 025 de 2014 artículo 15 numeral 2 literal b) establece: “Los empleos de la Defensoría del Pueblo son de carrera administrativa, con excepción de: (…) 2.

Los de libre nombramiento y remoción, que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los empleos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implique la adopción de las políticas y directrices de la Entidad, así: Vicedefensor, Defensor Delegado, Director Nacional, Defensor Regional, Secretario General, Jefe de Oficina, Subdirector y Gestor”[.] Que el Decreto Ley 026 de 2014 artículo 5 numeral 26 señala que en (sic) función del Defensor del Pueblo “26.

Nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas”. Que el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca Sala única en la sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 81-001-2339-000-2016-00019-00 el 15 de noviembre de 2016 determinó que dicho pronunciamiento no implica desconocer la facultad del Defensor del Pueblo de declarar insubsistente el nombramiento de la empleada pública MARÍA ESPERANZA BERMEO DÍAZ pues ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. En lo concerniente el Tribunal Administrativo de Arauca “También se hace notar que si bien es cierto que el cargo que desempeñaba la hoy demandante es de libre nombramiento y remoción, como lo expone la demandada en sus escritos de defensa, no es menos cierto que su desvinculación no fue declarada por el Defensor del Pueblo con base en esta causal discrecional, 19 Ibidem. 20 Ibidem. 21 Ibidem. 16 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz sino en la otra ya referida, por lo cual con la decisión que se adopta, en nada se desconoce la potestad que tiene el Jefe de la entidad para hacer uso de la misma”. […].22 [Negritas y cursivas propias del original] x) El 26 de julio de 2021, la Defensoría del Pueblo emitió la Resolución 1047, por medio de la cual resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 850 del 25 de junio de 2021, en el sentido de confirmar lo decidido.23 xi) De acuerdo con la historia clínica aportada al proceso, entre los años 2014 y 2015, la señora María Esperanza Bermeo Díaz fue diagnosticada con «carcinoma papilar de tiroides […] variante folicular, con riesgo intermedio de recaída tumoral […].

Dado diagnóstico oncológico, es una paciente que requiere seguimiento periódico por servicio subespecialista para control bioquímico e imagenológico que permita detectar de manera oportuna posible recaída tumoral, y en tal sentido hacer los ajustes terapéuticos subsecuentes». Adicionalmente, los documentos allegados reflejan que padece de «hipotiroidismo consecutivo a procedimientos», «apnea del sueño», «dispepsia», «espondiloartososis (sic) en columna lumbar, con cuadro de dolor croncio (sic) asociado a síndrome fibromiálgico […]», entre otras afecciones.24 Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 230 del CPACA, se puede decretar la suspensión provisional de los actos administrativos si estos vulneran las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de medida cautelar, conclusión a la cual se puede llegar con base en una confrontación entre la voluntad administrativa enjuiciada y las disposiciones señaladas como transgredidas o a partir del análisis de las pruebas aportadas. 22 Ibidem. 23 Ibidem. 24 Ibidem. 17 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz Por otro lado, el artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme.

A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse, únicamente, sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio o según la ley. Sobre esa base, la Sala observa que, inicialmente, la señora María Esperanza Bermeo Díaz fue retirada del servicio a través de la Resolución 882 del 23 de junio de 2015, con fundamento en la causal señalada en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 797 de 2003,25 en tanto Colpensiones le había reconocido una pensión de vejez.

Sin embargo, dicho acto fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que la disposición citada no le era aplicable a la demandante, ya que su situación jurídica estaba gobernada por la normativa pensional anterior a la Ley 100 de 1993, pues esta era beneficiaria del régimen de transición que prevé el artículo 36 ibidem.

Por lo anterior, la señora Bermeo Díaz fue reintegrada al servicio público, como defensora regional en el Amazonas, en virtud de la Resolución 384 del 23 de marzo de 2021, ante lo cual la accionante interpuso una acción de tutela, que le fue favorable en primera instancia, y, en consecuencia, la Defensoría del Pueblo emitió la Resolución 583 del 28 de abril de 2021, por la cual la reintegró al cargo de defensor regional, código 0060, adscrito a la Defensoría Regional de Risaralda.

No obstante, en segunda instancia, la decisión inicial fue revocada y, en su lugar, se declaró improcedente la acción de tutela. Más adelante, el defensor del pueblo expidió las Resoluciones 850 del 25 de junio de 2021 y 1047 del 26 de julio de 2021, por medio de las cuales declaró insubsistente el 25 «PARÁGRAFO 3O. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones». 18 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz nombramiento de la señora María Esperanza Bermeo Díaz, en el cargo de defensor regional, código 0060, adscrito a la Defensoría Regional de Risaralda, en ejercicio de la facultad discrecional que se predica respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción. Esta decisión tuvo como referencia el hecho de que la desvinculación que se dispuso mediante la Resolución 882 del 23 de junio de 2015, la cual fue anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estuvo fundada en una causal de retiro diferente.

Luego, la señora María Esperanza Bermeo Díaz incoó el presente medio de control y solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones 850 del 25 de junio de 2021 y 1047 del 26 de julio de 2021, puesto que, a su juicio, estas infringieron las normas en las que debían fundarse, ya que el defensor del pueblo la retiró del servicio sin tener autorización del Ministerio del Trabajo, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a pesar de que goza de estabilidad laboral reforzada, en razón a sus especiales condiciones de salud.

Así las cosas, resulta importante traer a colación la norma mencionada, la cual es aplicable a las relaciones laborales que se presentan en los sectores público y privado, por tener sustento en la garantía constitucional y convencional de protección a la población en circunstancias de discapacidad o debilidad manifiesta:26 ARTÍCULO

26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación <discapacidad> de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación <discapacidad> sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada <en situación de discapacidad> podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación <discapacidad>, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación <discapacidad>, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-531 de 2000, declaró la exequibilidad condicionada del aludido artículo, bajo el entendido de que el pago de una 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de marzo de 2023, expediente 54001 23 33 000 2017 00174 01 (5534-2019), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz indemnización al trabajador discapacitado hace ineficaz el despido, si este no se ha hecho con la previa autorización del Ministerio del Trabajo.

Igualmente indicó que, para las personas con limitaciones físicas, el acceso al trabajo tiene una relevancia especial, dado que no solo se refiere a la posibilidad de desarrollar una actividad lucrativa, sino que adquiere una connotación de índole constitucional, en torno a la dignidad de la persona. La corporación mencionada también ha entendido que la protección laboral reforzada de las personas con discapacidad se desenvuelve en dos ámbitos, a saber: uno positivo, a partir del cual la limitación no podrá ser motivo para obstaculizar su vinculación laboral; y uno negativo, relacionado con la prohibición de despedir o terminar el contrato debido a sus limitaciones, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.

A través de la Sentencia SU-049 de 2017, la Corte Constitucional hizo extensiva la protección de la Ley 361 de 1997 a las personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta, por causa de una enfermedad que no necesariamente acarree una pérdida de capacidad para trabajar.27 Al hacer un recuento jurisprudencial sobre lo definido por la Corte Constitucional en materia de estabilidad laboral reforzada de quienes están en situación de debilidad manifiesta por disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales, se observa que, en la Sentencia T-052 de 2020, la corporación precisó, entre otros temas, que los trabajadores que puedan catalogarse como «(i) inválidos, (ii) en situación de discapacidad, (iii) disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, y (iv) en general todos aquellos que (a) tengan una considerable afectación en su salud;

(b) que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, están en circunstancia de debilidad manifiesta y, por tanto, gozan de estabilidad laboral reforzada». 27 En igual sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2011, expediente 25000 23 25 000 2004 03155 02 (1532-2010), M.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez. 20 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz A su turno, el Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ha precisado que el hecho de no mediar autorización del Ministerio del Trabajo en los casos en los que se disponga el retiro del servidor público afecta el derecho a la estabilidad laboral reforzada, derivado de su estado de discapacidad.

Concretamente, se señaló lo siguiente: Con fundamento en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, para la terminación del vínculo laboral de un empleado con discapacidad, el empleador debe obtener la previa autorización de la oficina del trabajo, si no cumple dicho trámite de autorización previa, el empleador no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que además, dicho retiro se torna ineficaz.

Así las cosas, la entidad demandada tenía el deber de mantener vigente el vínculo laboral con el demandante hasta el momento en que fuera declarado su estado de invalidez que le impidiera desempeñarse laboralmente, con el fin de asegurarle la protección de su ingreso económico y su integridad física y síquica acorde con los mandatos constitucionales.28 Por consiguiente, el retiro del servicio del empleado en situación de discapacidad, sin mediar la respectiva autorización del Ministerio del Trabajo, daría lugar al reconocimiento y pago de la indemnización sancionatoria prevista en la norma bajo estudio, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar, y haría ineficaz el despido.

Además, en torno al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado destacó lo siguiente: Con fundamento en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, para la terminación del vínculo laboral de un empleado con discapacidad, el empleador debe obtener la previa autorización de la oficina del trabajo, si no cumple dicho trámite de autorización previa, el empleador no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que además, dicho retiro se torna ineficaz.

Dicha medida se justifica porque no es razonable dejar al empleado en un estado de desprotección dentro del sistema de seguridad social, cuando expresos mandatos constitucionales, propugnan por la garantía y efectividad de los derechos de todos los 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, i) sentencia del 1.º de septiembre de 2016, expediente 19001 23 31 000 2002 08000 01 (0412-10), M.P., César Palomino Cortés; y ii) sentencia del 7 de diciembre de 2022, expediente 18001 23 31 000 2016 00210 01 (0909-2020), M.P., César Palomino Cortés. 21 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz asociados y especialmente de aquellos que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

Insiste la Subsección, que en virtud del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada que ostentan las personas que poseen alguna limitación física, psíquica o sensorial, como el caso del demandante, la entidad demandada tenía el deber de garantizarle su permanencia en el empleo y continuar con el pago de los aportes correspondientes a salud, pensiones y riesgos profesionales, hasta la definición del estado de invalidez.29 En esas condiciones, la autorización del Ministerio del Trabajo, referida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, está justificada en la intención de no exponer al trabajador a un escenario de desprotección en el que no pueda i) obtener un ingreso económico; ii) recibir los beneficios del sistema de seguridad social; y iii) volver a vincularse laboralmente, dada su situación especial.

De acuerdo con lo anterior, la Sala comparte la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en tanto consideró que el mérito de los argumentos expuestos por la señora María Esperanza Bermeo Díaz debe determinarse en la sentencia correspondiente, dado que, si bien se echa de menos la autorización del Ministerio del Trabajo y la accionante se encuentra en una particular situación de salud, la cual podría posicionarla en un estado de debilidad manifiesta, como se indicó en el auto apelado y en el fallo de tutela del 3 de junio de 2021,30 lo cierto es que ella cuenta con una pensión de vejez reconocida por Colpensiones, a través de la Resolución GNR 158539 del 28 de mayo de 2015.

Es decir, en esta etapa preliminar del proceso, la Sala no observa con suficiente claridad la razón que justifique la estabilidad laboral reforzada que invoca la demandante, puesto que, ante su desvinculación, cuenta con una fuente de ingresos que, en principio, le permitiría solventar sus necesidades básicas y continuar sus tratamientos médicos. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1.° de septiembre de 2016, expediente 19001 23 31 000 2002 08000 01 (0412-2010), M.P., César Palomino Cortés. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela del 3 de junio de 2021, expediente 25000 23 15 000 2021 00308 01, M.P., William Hernández Gómez. 22 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz Adicionalmente, vale la pena recordar que la señora Bermeo Díaz estaba vinculada en un empleo de libre nombramiento y remoción, cuestión que no es debatida por las partes involucradas en la controversia; es decir, su ingreso y permanencia en el cargo respondía a razones personales y de confianza del nominador, por lo que este gozaba de un amplio margen de libertad para disponer su retiro, potestad que está justificada en las necesidades del servicio.31 Así pues, en el presente asunto existe una tensión entre la discrecionalidad con la cual el nominador puede retirar del servicio a una empleada de libre nombramiento y remoción y la protección especial que podría asistirle a esta última, debido a que se encuentra en unas circunstancias especiales de salud, pero cuenta con el respaldo de una pensión de vejez reconocida por Colpensiones.

Al respecto, la Sala estima que este choque debe resolverse en la sentencia correspondiente, tal como lo concluyó el tribunal, pues solo en ese momento se podrá determinar i) si está justificada la estabilidad laboral reforzada que invoca la señora María Esperanza Bermeo Díaz; ii) si la Defensoría del Pueblo requería autorización del Ministerio de Trabajo para poder desvincular del servicio a la accionante; y iii) si el defensor del pueblo podía declarar insubsistente el nombramiento de la actora, de manera discrecional, en razón a la naturaleza del empleo. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que los argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar deben ser valorados en el fallo que resuelva de fondo la controversia, razón por la cual se confirmará la decisión adoptada por el tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de abril de 2023, expediente 25000 23 42 000 2016 05531 01 (3112-2019), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. 23 Radicación: 66001 23 33 000 2022 00034 01 (3651-2023) Demandante: María Esperanza Bermeo Díaz Resuelve Primero. Confirmar el auto del 14 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio del cual se denegó una medida cautelar, de conformidad con las razones esbozadas previamente.

Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.