Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: ZORAIDA ACERO Accionados: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – SE REVOCA EL FALLO IMPUGNADO – se declara improcedente el amparo por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad – la actora dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener la salvaguarda de los derechos fundamentales que se aducen transgredidos con ocasión de su desvinculación laboral y por la conformación de la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo que desempeñaba en la Rama Judicial Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la accionante en contra de la sentencia de 9 de mayo de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y a través de la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.

La ciudadana Zoraida Acero solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «AL TRABAJO, AL MÍNIMO VITAL Y MOVIL, A LA VIDA DIGNA, A LA IGUALDAD Y CONDICION DE PREPENSIONADA», cuya vulneración le atribuyó a la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y al Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María (Santander), con ocasión de la conformación de la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de secretaria municipal ante el citado despacho judicial.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de tutela, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que, desde el 6 de mayo de 1991, se viene desempeñando, en provisionalidad, en el cargo de secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María (Santander). 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero 2.2.

Señaló que: «la secretaria del despacho salió como vacante en el concurso para proveer los cargos de carrera, así me entero que hay una lista para proveer un cargo y que está disponible en la sala administrativa del consejo seccional de la judicatura de esta ciudad». 2.3. Indicó que ya cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, «pero por un trámite ante mi antiguo fondo de pensiones “Porvenir”, la entidad Colpensiones no me ha podido otorgar la pensión». 2.4.

Relató que le solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander que se abstuviera de ofertar el cargo que ella ocupa en el Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María (Santander), teniendo en cuenta «la Ley 790 de 2002 y la sentencia de la Corte Constitucional T- 357/16, retén social, la cual ampara a las personas que nos encontramos en condiciones de provisionalidad y nos falten tres años o menos para lograr la pensión de vejez»; petición que fue negada mediante oficio CSJSA022-198 de 16 de febrero de 2022. 2.5.

Destacó que se encuentra en situación de especial protección porque sus ingresos dependen únicamente del salario que devenga en el cargo de secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María (Santander), el cual ya no tendría si se llega a posesionar el aspirante que se encuentra primero en la lista de elegibles. 2.6. Anotó que: «lo único que espero es que me salga mi pensión e inmediatamente entregare mi cargo, puesto que lo único que en este momento es gozar de una condición a la que ya tengo derecho como es a ser pensionado». 2.7.

Afirmó que la presente solicitud de amparo sí satisface el requisito de la subsidiariedad, bajo el entendido de que su subsistencia y la de su familia dependen directamente del salario que actualmente devenga y, además, porque se encuentra en situación de subordinación frente a su empleador. III. PRETENSIONES 3. El extremo accionante formuló las siguientes pretensiones: […] 1.1.- TUTELESE transitoriamente el derecho fundamental AL TRABAJO, AL MÍNIMO VITAL Y MOVIL, A LA VIDA DIGNA, A LA IGUALDAD Y CONDICION DE PREPENSIONADA del que soy titular ZORAIDA ACERO. 1.2.- Consecuencialmente Ordénese a la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE SANTANDER suspender la formulación de listas de elegibles para proveer el cargo de Secretaria Municipal y/o equivalentes, grado nominado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María - Santander.

MANTENIENDO, en dicho cargo sin solución de continuidad a la señora ZORAIDA ACERO. Hasta que efectivamente se me garantice el pago de mi mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nomina, una vez se me haya reconocido la pensión. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero 1.3.- En consecuencia del NO PAGO DE LA PENSION Y AL SER DESPEDIDA DEL EMPLEO se me genera afectación de mis derechos fundamentales, por lo tanto solicito se garantice el mínimo vital, el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad, no solo mío, sino de mi familia hasta que se cancele mi mesada pensional. […] (sic en toda la cita) IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del magistrado a cargo de la sustanciación y mediante auto de 1° de abril de 2022, admitió el presente mecanismo de amparo en contra «de la Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María (Santander)». 5.

En la misma providencia, vinculó como terceros con interés directo en los resultados del proceso «a quienes conforman la lista de elegibles para el cargo de secretario en el Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María (Santander)». V. INTERVENCIONES 6. Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 6.1.

La directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura rindió informe en el que advirtió que carece de competencia funcional para atender la pretensión de amparo de la accionante porque «la autoridad competente para determinar el nombramiento en el cargo de secretario de juzgado municipal grado nominado o la existencia de estabilidad laboral reforzada es el Juez Promiscuo Municipal de Jesús María- Santander». 6.2.

El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander rindió informe en el que solicitó que se negara las pretensiones de amparo, en tanto que, de acuerdo con la jurisprudencia sobre la materia, «el nombramiento en provisionalidad no otorga al servidor un derecho adquirido a permanecer en el cargo o una estabilidad indefinida sin demostrar su mérito, frente a un servidor de carrera que se ha sometido y superado un proceso de selección por méritos, por lo que, sólo podría ser desvinculado para proveer el cargo que ocupa con una persona que ostenta derechos de carrera o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, por ser el nombramiento en provisionalidad esencialmente temporal». 6.3.

Adicionalmente, aseguró que la actora no tiene la condición de prepensionada, porque no se encuentra dentro de los supuestos fijados por la Corte Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018. Por tanto, la vulneración de los derechos fundamentales alegados resulta inexistente. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero 6.4.

El Juez Promiscúo Municipal de Jesús María (Santander) rindió informe en el que indicó que la accionante no ostenta la condición de prepensionada, dado que, como ella misma lo manifestó en el escrito de tutela, ya cumple con la edad y las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, lo que conduce que no sea sujeto de protección a través de la acción de tutela. 6.5.

Advirtió que la accionante «no fue despedida por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María Santander, sino que su desvinculación se dio en razón del concurso de méritos que se adelantó mediante el Acuerdo No. CSJSAA17- 3609 del 06 de octubre de 2017 proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander». 7. El señor Jaider Nicolás Martínez Carvajal solicitó que se negara el amparo deprecado, dado que la accionante no ostenta la calidad de prepensionada, ni tampoco se está ante la figura del retén social, por lo que se puede avizorar que no se le está vulnerando ningún derecho. 8.

Manifestó que, según el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, el derecho de las personas que se encuentran nombradas en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público, razón por la que considera que los actos administrativos por medio del cual se materializó su posesión en el cargo de secretario del Juzgado Promiscúo Municipal de Jesús María (Santander) se encuentran amparados por el principio de legalidad.

VI. FALLO IMPUGNADO 9. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 9 de mayo de 2022, resolvió negar el amparo deprecado por la accionante. 10. Como sustento de lo anterior, el a quo señaló, en primer lugar, que «la acción de tutela es procedente para decidir acerca de la ejecución o no de la lista de elegibles dentro de un concurso de mérito, cuando tiene como finalidad evitar perjuicios irremediables, como en el caso que nos ocupa, esto es, desconocer la condición de protección laboral reforzada alegada por el accionante ante una eventual desvinculación laboral, dada su condición de padre cabeza de familia, pre pensionado y beneficiario de fuero sindical». 11.

Seguidamente, el a quo advirtió que, «contrario a lo señalado por la actora, esta no puede ser sujeto de la estabilidad laboral reforzada alegada, puesto que, su caso no coincide con los supuestos de hecho contenidos en la providencia de unificación citada, circunstancia esta que impide abordar el tema, acorde con los planteamientos jurídicos del escrito de amparo». 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero 12.

Igualmente, destacó que «la figura de la pre-pensión es diferente a la denominada retén social», ya que esta «última opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas, supuesto que conforme a la situación fáctica descrita por la parte actora no se evidencia en el presente caso». 13. Por último, resaltó «que aun cuando la parte actora manifiesta que existe un perjuicio irremediable, consistente en esencia, en el peligro de subsistencia; se debe poner de presente que revisados los documentos obrantes en el expediente, no es posible avizorar esa circunstancia».

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 14. La accionante presentó impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, luego de considerar que la conformación de la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo que ella ocupaba y su posterior desvinculación de la Rama Judicial vulneran sus derechos fundamentales invocados. Al respecto, expuso lo siguiente: […]Teniendo en cuenta lo anterior y como lo manifestare más adelante, yo me encuentro en un estado de vulnerabilidad, pues recalco que fui desvinculada desde el día 1 de abril del presente año, es decir que llevo 2 meses sin recibir salario ni mesada pensional.

Es un hecho notorio que se están vulnerando mis derechos fundamentales y esto no se debe desconocer, pues soy una persona de 62 años, que necesita no solo un ingreso mensual para subsistir y tener un mínimo vital, sino que también necesito tener derecho a la seguridad social, pues requiero controles médicos para controlar mi etapa de prediabetes, la cual se encuentra consignada en mi historia clínica de la EPS SANITAS, y ahora bien, (Qué pasaría si llego a tener una complicación por falta de atención médica, debido a que fui desafiliada de la Eps, por el no pago? En ese caso ¿Quién sería el responsable de mi situación?.

Con ello dejo claro, que mis derechos fundamentales no pueden ser menoscabados. En mi caso no se tomaron medidas de protección para evitar el estado de vulnerabilidad en el que me encuentro. Ni siquiera se pensó en la posibilidad de reubicarme laboralmente, para así no trasgredir los derechos de la persona que ahora desempaña el cargo, pues con una reubicación podría sufragar mis gastos, tener un mínimo vital, dar estabilidad económica a mi familia y continuar con mi seguridad social, esto mientras llega mi mesada pensional. […] 15.

Igualmente, cuestionó el hecho de que el a quo considerara que por desempeñar un cargo en provisionalidad no era beneficiaria del fuero de la estabilidad laboral reforzada. 16. Advirtió que «el Consejo de Estado en primera instancia analiza someramente la argumentación de la tutela y de igual forma se evidencia que se está no solo vulnerando los derechos alegados dentro de la Tutela, sino que también se está vulnerando el derecho de la buena fe, puesto que como se puede observar mi manifestación de no contar con más medios económicos de subsistencia, es decir, de mi salario, y que en caso de no estar vinculada con la rama judicial se menoscaba mis derechos fundamentales y los de mi familia». 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero 17.

Enfatizó que el no pago de la pensión y al haber sido desvinculada de la Rama Judicial afecta sus derechos fundamentales porque no cuenta con los ingresos mínimos para subsistir, y que pese a que planteó esta situación al a quo no se pronunció a profundidad al respecto. En tal sentido, agregó lo siguiente: […] este punto es crucial para demostrar que el actuar mezquino de la Rama Judicial, ya que decantó en la carga probatoria puesta en mi cabeza y no dio nada de credibilidad a mis manifestaciones que son ciertas y certeras ya que como se puede observar mi único sustento económico y de mi familia son mis ingresos Y como única vía para evitar un perjuicio irremediable, a saber, la pérdida del poder adquisitivo por no contar con salario ni mesada pensional, la cual pese a la acción de tutela y a los memoriales enviados con anterioridad tal y como se aportó en las documentales de la tutela se está causando gran dolor a mis familiares pues mis ingresos desaparecieron totalmente y en estas condiciones de vida precaria ya que no es digna no podemos vivir ya que me está tocando recurrir a préstamos de llamados gota a gota para poder sufragar los gastos del hogar y evitar que aumente el daño causado física, moral y patrimonialmente a toda mi familia.

En este sentido, el Consejo de Estado de primera instancia no dio suficiente valor a las pruebas aportadas dentro del expediente, limitándose sencillamente a señalar que, no me encuentro e ninguna situación especial y que las pruebas son insuficientes para demostrar mi dependencia económica del salario que devengaba como trabajadora durante muchos años al servicio del poder Judicial. […] 18.

Con fundamento en las anteriores premisas, la impugnante solicitó revocar el fallo impugnado y que, como consecuencia de ello, se amparen sus derechos fundamentales «MANTENIENDOME en el cargo de Secretaria Municipal y/o equivalentes, grado nominado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María - Santander sin solución de continuidad a la señora ZORAIDA ACERO.

Hasta que efectivamente se me garantice el pago de mi mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nomina, una vez se me haya reconocido la pensión». VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 19. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20172 y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado. 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero VIII.2.

Problemas jurídicos 20. De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. b) Si ello es así, determinar si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales del extremo accionante, con ocasión de la conformación de la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de secretaria del Juzgado Promiscúo Municipal de Jesús María (Santander) y, su posterior desvinculación del cargo que ocupaba en la Rama Judicial. 21.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto: (i) de la estabilidad laboral reforzada; (ii) de la estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad; (iii) del marco jurisprudencial respecto de la condición de prepensionados; procediendo posteriormente a (iv) resolver el caso concreto.

VIII.3. La estabilidad laboral reforzada 22. Con fundamento en el artículo 13, inciso 2º, de la Constitución Política, el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y adoptará medidas afirmativas en favor de los grupos discriminados. También dispensará protección a las personas en estado de debilidad manifiesta, entre las cuales se encuentran los sujetos que por su condición de salud están en situación desfavorable para el desarrollo de su trabajo. 23.

El artículo 46 de la Carta Política le impone al Estado el deber de adelantar una política de prevención, rehabilitación e integración social, en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 superior, los empleadores quedan integrados en la labor de ofrecerles capacitación a los trabajadores y les imponen el deber de propiciarles un trabajo acorde a quienes se encuentran en situación de discapacidad. 24.

La estabilidad laboral reforzada encuentra fundamento en el artículo 3º, numeral 1º, de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación, y en el numeral 1º del artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos Fundamentales de las Personas con Discapacidad. También viene reconocida como garantía en el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 82 de 1988. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero 25.

En suma, la estabilidad laboral reforzada adquiere la connotación de derecho fundamental4 debido a diversas razones de índole constitucional, como son: i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado5; ii) el principio de solidaridad social y de eficacia de los derechos fundamentales6, y iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta7. 26.

Ahora bien, el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada ha sido definido por la jurisprudencia como: i) el derecho a conservar el empleo que tiene el trabajador; ii) a no ser despedido en razón a la vulnerabilidad que lo afecte o por presentar una afectación grave en su estado de salud, y iii) a permanecer en el cargo para el cual fue contratado.

VIII.4. La estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad 27. Sea lo primero indicar que el derecho al trabajo regulado en el artículo 25 superior lleva implícito el principio de estabilidad en el empleo; sin embargo, quienes ocupan cargos en provisionalidad, tienen una garantía de carácter relativo e intermedio, comoquiera que el constituyente en el artículo 125 ibidem establece que «los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera», por lo que las condiciones de ingreso y permanencia en cargos públicos están sujetas al mérito y no a la discrecionalidad del nominador8. 28.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: […] cuando el principio de estabilidad en el empleo involucra cargos públicos, debe analizarse bajo la perspectiva de la carrera administrativa, que es el mecanismo preferente para la gestión de los empleos públicos. Esto quiere decir que cuando una persona es nombrada en provisionalidad, su permanencia en ese cargo depende de la implementación de ese mecanismo, justamente porque lo que se privilegia en la Carta es el ingreso al empleo público a través de los concursos de méritos […]9.

(negrillas por fuera del texto original) 29. De lo anterior se desprende que la terminación del vínculo laboral en provisionalidad como consecuencia del nombramiento de una persona que fue seleccionada en el concurso de méritos no comporta el desconocimiento de los derechos de esta clase de funcionarios, toda vez que dicha estabilidad relativa cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso de méritos, por lo que la estabilidad de los servidores en 4 Sentencias T-198 de 2006 y C-531 de 2000, reiteradas en la sentencia T-812 de 2008. 5 Estos mandatos se encuentran contenidos en los artículos 13,47, y 54 de la Constitución Política. 6 A partir de los artículos 1, 2 y 4 de la Constitución Política. 7 Artículo 13, inciso 2º.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Inciso 4: El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 8 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 9 Sentencia T-342 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero provisionalidad está condicionada al término de duración del proceso de selección y a las etapas del concurso de méritos10.

VIII.5. Marco jurisprudencial respecto de la condición de los prepensionados 30. La figura de “prepensionado” es de creación jurisprudencial y tiene como objeto proteger las expectativas del empleado que está próximo a causar su derecho de pensión de vejez o jubilación, en el sentido de no poder ser retirado o despedido de su empleo hasta tanto no se les haya reconocido dicha prestación económica. 31.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-897 de 2012, sostuvo que: […] las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez […].

(negrillas de la Sala) 32. En relación con los trabajadores que se encuentran vinculados en cargos de provisionalidad y tienen la calidad de prepensionados, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: […] De manera excepcional, la ley permite que los empleos de carrera puedan ser ocupados por servidores nombrados en provisionalidad cuando se presenten vacancias definitivas o temporales y, por razones del servicio, se requiera de personal suficiente para atender las necesidades de la administración, mientras estos se proveen en propiedad conforme a las formalidades legales o cesa la situación que originó la vacancia. En ese contexto, ha dicho la Corte, si bien es cierto el servidor no podrá permanecer indefinidamente en el cargo, tampoco se crea una equivalencia a un empleo de libre nombramiento y remoción, de ahí que no proceda su desvinculación por la simple voluntad discrecional del nominador. 5.4.

Bajo ese entendido, los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tal y como lo ha reconocido esta corporación en reiterados pronunciamiento, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública. 5.5.

De esta forma, “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor 10 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. 5.6.

Ahora bien, a pesar del carácter eminentemente transitorio de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte ha sido enfática en señalar que el servidor que se encuentra en dicha situación administrativa y, además, es sujeto de especial protección constitucional, como es el caso, entre otros, de las personas en condición de discapacidad o que padecen grave enfermedad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.

De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”. 5.7. En ese sentido, el ente nominador está en la obligación de brindarle a los servidores en las condiciones especiales anotadas, un trato preferencial, como acción afirmativa, antes de proceder a nombrar en sus cargos a quienes integraron la lista de elegibles una vez superadas todas las etapas del respectivo concurso de méritos.

Ello, con el fin de garantizar el goce real de sus derechos fundamentales (art. 2º Const.) y de llevar a efecto la cláusula constitucional que exige a las autoridades en un Estado Social de Derecho, prodigar una protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, inciso 3º Const.). 5.8.

Así, respecto de las medidas que pueden adoptarse para no lesionar los derechos fundamentales de este grupo de servidores, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional destacó la importancia de que los órganos del Estado y, en particular, la Fiscalía General de la Nación, (i) dispongan lo necesario para garantizar que sean los últimos en ser desvinculados y, (ii) de ser posible, procure su reubicación en empleos que aún se encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera. […]11 (Negrillas de la Sala) 33.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia SU-003 de 2018 procedió a «unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto al alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable», y al abordar el tema que nos ocupa, señaló lo siguiente: […] Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez […]12. (negrillas de la Sala) 11 Sentencia T 096 de 20 de marzo de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU- 003 de 8 de febrero de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero 34.

De todo lo transcrito, se colige que, si bien es cierto que los empleados vinculados en provisionalidad no adquieren derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, la realidad es que, cuando ostentan la calidad de prepensionados son sujetos de especial protección constitucional, lo que obliga a la entidad empleadora adoptar medidas por medio del cual se logre garantizar sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y al trabajo hasta que les sea reconocido la pensión de vejez o jubilación; sin embargo, dicha protección únicamente resulta procedente cuando el trabajador le faltare el requisito atinente a las semanas de cotización. VIII.6.

El caso concreto 35. La ciudadana Zoraida Acero solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «AL TRABAJO, AL MÍNIMO VITAL Y MOVIL, A LA VIDA DIGNA, A LA IGUALDAD Y CONDICION DE PREPENSIONADA», cuya vulneración le atribuyó a la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y al Juzgado Promiscuo Municipal de Jesús María (Santander), con ocasión de la conformación de la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de secretaria municipal ante el citado despacho judicial. 36.

El a quo negó las pretensiones de amparo, luego de considerar que la actora no cumplía con la condición de prepensionada porque ella ya satisfacía los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez, lo que implicaba que, a la luz de las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SU-003 de 2018 dictada por la Corte Constitucional, no gozaba del referido fuero de estabilidad laboral.

Igualmente, expuso que la accionante no allegó los medios de convicción, a partir del cual se tuviera por acreditado la afectación a su mínimo vital. 37. En el escrito de impugnación, la accionante centra su inconformidad en que sí tiene la condición de prepensionada y que su mínimo vital se ha visto afectado por la desvinculación del cargo que venía desempeñando en la Rama Judicial y el no pago de la pensión. 38.

En este contexto, sea lo primero en destacar que «la acción de tutela, por regla general, no procede para ordenar el reintegro de un funcionario público, debido a que existen otros mecanismos judiciales que permiten ejercer una apropiada defensa, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativo13»14. 39.

En efecto, la Corte Constitucional ha explicado de manera reiterada que la acción de tutela deviene improcedente «cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, toda vez que los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la 13 Corte Constitucional.

Sentencia T – 595 del 31 de octubre de 2016. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de mayo de 2022, expediente número 11001-03-15-000-2021-05447-00, C.P. Oswaldo Giraldo López. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues en estos eventos dicho medio de defensa no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados y, en consecuencia, el amparo constitucional procedería de forma excepcional»15. 40.

De allí que resulta oportuno recordar que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el mecanismo de amparo, por regla general, no procede para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su defecto, la acción de nulidad. 41.

En consonancia con lo anterior, cabe destacar que la Corte Constitucional ha precisado que la condición de prepensionado resulta insuficiente para demostrar la ineficacia del medio judicial ordinario, porque, además de cumplir con los requisitos de dicha garantía de estabilidad, el extremo accionante debe acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para que la tutela sea procedente16.

La sentencia de tutela T-554 de 2019, al respecto, señala lo siguiente: […] Si bien al momento de la terminación del contrato de trabajo, al actor le faltaban menos de tres años para adquirir la edad pensional de 62 años, y había cotizado un total de 1327,29 semanas al sistema de seguridad social en pensiones, ésta sola circunstancia, la de prepensionado, no hace procedente el amparo solicitado puesto que el actor, a más de contar con un mecanismo idóneo al cual debe acudir para que se defina su derecho, no acreditó la configuración del perjuicio irremediable. […]17 42.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que lo pretendido por la actora es que se ordene su reintegro laboral, la Sala advierte que el mecanismo de amparo deviene improcedente porque la accionante cuenta con la posibilidad de promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA para solicitar la nulidad del acto administrativo que dispuso su desvinculación del cargo que ocupaba, así como aquel por medio del cual se conformó la lista de elegibles para ocupar el cargo que ella desempeñaba en la Rama Judicial; asimismo, a manera de restablecimiento del derecho, puede deprecar el reintegro en un cargo de igual o superior jerarquía, lo que sustentaría, entre otros aspectos, en su supuesta calidad de prepensionado. 43.

Significa lo anterior que, contrario a lo manifestado por el a quo, la aquí accionante cuenta con un medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede discutir la legalidad de los actos administrativos en cuestión, en el que, valga resaltarlo, podrá solicitar el decreto de medidas cautelares. 15 Sentencia T – 500 del 22 de octubre de 2019.

M.P.: Alberto Rojas Ríos. 16 Corte Constitucional. Sentencia T – 554 del 20 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. 17 Corte Constitucional. Sentencia T – 229 del 20 de abril de 2017. M.P.: María Victoria Calle Correa. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero 44. Cabe poner de relieve que el medio de control de nulidad y restablecimiento resulta ser un medio de defensa idóneo y eficaz puesto que, tal como lo ha sostenido esta Sección18, «con la expedición la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, ya no es aceptable el argumento según el cual los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado»19. 45.

En ese orden de ideas, y tal como se expuso en el acápite VIII.5. de esta providencia, la figura de “prepensionados” tiene como objeto proteger las expectativas del empleado que está próximo a causar su derecho de pensión de vejez o jubilación, de no ser retirado o despedido de su empleo hasta tanto no se le haya reconocido dicha prestación económica.

Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-003 de 201820, restringió el nivel de protección de las garantías fundamentales de los prepensionados, al excluir de ese grupo poblacional a aquellas personas que cumplen el requisito de densidad de semanas. 46. Con fundamento en la anterior premisa, la Sala advierte que la aquí actora no ostenta la condición de prepensionado, porque, tal como ella misma lo manifestó en el escrito de tutela, actualmente cumple con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez.

Es decir, no se encuentra dentro de ese grupo poblacional que le hiciere falta el mínimo de semanas exigidas por la normatividad para acceder al reconocimiento de la prestación económica 47. Sumado a lo anterior y siguiendo esa misma línea argumentativa, es de resaltarse que la publicación del cargo que ocupaba la aquí actora y su posterior desvinculación laboral tendría una justificación legal, la cual encuentra fundamento en la provisión del cargo por concurso de méritos.

Es decir, su desvinculación es consecuencia del nombramiento de una de las personas que superó el concurso de méritos y que conforma la lista de elegibles, quien, valga resaltarlo, tiene un mejor derecho de acuerdo con la jurisprudencia trazada tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, tal como se explicó ampliamente en los acápites precedentes. 48.

Adicionalmente, debe resaltarse que el hecho de que la actora actualmente se encuentre sin vinculación laboral vigente, no significa que no pueda acceder a la prestación del servicio de salud, dado que el sistema de seguridad social en salud se rige, entre otros, por los principios de universalidad, solidaridad, igualdad y equidad, a partir de los cuales el Estado está en el deber de garantizar la prestación del servicio independientemente de la capacidad de pago del afiliado, razón suficiente para desestimar el supuesto perjuicio irremediable por este aspecto. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1° de marzo de 2018, expediente número 52001-23-33-000-2017-00626-01, C.P. María Elizabeth García González, 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, expediente número 110010315000202102428-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 20 Corte Constitucional, Sentencia SU- 003 de 8 de febrero de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero 49.

Ahora bien, valga agregar que si bien es cierto la aquí actora podría verse afectada en su mínimo vital por la falta de salario, como consecuencia de la desvinculación laboral, ello no habilita al juez de tutela para que adopte medidas en favor de la extrabajadora, en razón a que toda terminación laboral trae consigo la imposibilidad de continuar recibiendo la remuneración. 50.

Es por las anteriores razones que esta Sala de Decisión considera que, en el presente caso, no existe a simple vista la vulneración de los derechos fundamentales de la actora y, ante esa circunstancia, el juez constitucional no se encuentra facultado para estudiar de manera detallada y de fondo la supuesta vulneración alegada, ya que ello le corresponde al juez natural de la causa. 51.

En este contexto, resulta oportuno señalar que un evento de perjuicio irremediable debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales de la parte actora, y en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio, circunstancias que, como se expuso previamente, no se advierten en el sub judice. 52.

En conclusión, la Sala considera que la presente solicitud de amparo no satisface el requisito de la subsidiariedad, por cuanto la actora dispone de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo para obtener la protección de los derechos fundamentales que alega vulnerados con ocasión de su desvinculación laboral y de haberse conformado la lista de elegibles para proveer el cargo que ocupaba en la Rama Judicial.

Por tanto, se revocará el fallo impugnado que negó las pretensiones de amparo, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 9 de mayo de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en su lugar, DECLARAR improcedente la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01920-01 Accionante: Zoraida Acero TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado P (18) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.