Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Defensoría del Pueblo Radicación No.: 76001-23-33-000-2023-00187-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 76001-23-33-000-2023-00187-01 Accionante: WILSON ALFONSO ANDRADE Accionado: DEFENSORÍA DEL PUEBLO Tema: Confirma decisión de negar las pretensiones.

Jornada laboral de empleados públicos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala conoce de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 21 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El señor Wilson Alfonso Andrade, actuando en nombre propio, ejerció la acción de cumplimiento contra la Defensoría del Pueblo. Su solicitud tiene como fin que se le ordene el acatamiento del artículo 33 del Decreto 1042 de 19781. 2. Como consecuencia del obedecimiento de la norma invocada, pidió a título de pretensiones, la siguiente: 1).

De la manera más atenta y con el debido respeto, le solicito al Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Ordenar a la Defensoría del Pueblo Central Bogotá en Cabeza del Defensor del Pueblo, doctor CARLOS ERNESTO CAMARGO ASIS como su Máximo Representante, y demás servidores públicos de este Organismo tanto en el Nivel Central como en las demás Sedes en el resto del País que cumplan de manera irrestricta el mandato establecido en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.

(44 horas de labores a la semana). (Sic a todo el texto). 1 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Defensoría del Pueblo Radicación No.: 76001-23-33-000-2023-00187-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Hechos 3. El actor manifestó que, con el fin de conocer si la Defensoría del Pueblo se encontraba cumpliendo el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, le presentó una petición el 15 de septiembre de 2022.

En ese sentido, le solicitó a la entidad accionada que le suministrara copia “de los actos administrativos a través de los cuales se han creado las jornadas laborales (…) desde el año 2000 hasta la fecha”. 4. Mediante el Oficio 2020050053093972 de 6 de octubre de 2022, la entidad le respondió y le aportó las Resoluciones N.° 1039 de 2000, 331 de 2016 y 1179 de 2022.

En dichos actos administrativos se estableció que la jornada sería de lunes a viernes con una intensidad diaria de ocho (8) horas de trabajo, más una hora de almuerzo. 5. Por lo anterior, mediante una nueva petición presentada el 8 de febrero de 2023, le solicitó a la Defensoría del Pueblo que acatara lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Ello, con el fin de que disponga que sus funcionarios deben cumplir con la jornada laboral de 44 horas semanales. 6. Alegó que los horarios dispuestos por la Defensoría del Pueblo son de 8 horas. Así, al multiplicar las horas que trabajan cada día por los 5 días de la semana, arroja 40 horas, pese a que deben trabajar 44, de conformidad con lo establecido en la norma referida con antelación. 7.

Asimismo, manifestó la escala de remuneración debería ser la establecida para los empleos de tiempo parcial. 1.3. Actuaciones procesales 8. Mediante auto de 23 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de cumplimiento. En consecuencia, ordenó notificar a la Defensoría del Pueblo. 9. La autoridad demandada guardó silencio, pese a ser notificada en debida forma. 1.4.

Fallo de primera instancia 10. En sentencia de 21 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones planteadas. Explicó que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 fijó un límite máximo de 44 horas para establecer la jornada laboral de los servidores públicos, pero dentro de dicho margen los jefes de cada organismo pueden disponer el horario. 11.

Manifestó que la norma que se pretendía hacer cumplir no contenía un mandato imperativo e inobjetable, pues esta no indicaba que fueran 44 horas semanales la jornada mínima de trabajo. En este sentido, se dispuso negar las Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Defensoría del Pueblo Radicación No.: 76001-23-33-000-2023-00187-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 pretensiones por cuanto no correspondía al juez de cumplimiento determinar la jornada laboral de los empleados de la Defensoría del Pueblo, pues dicha facultad recaía sobre el jefe o director de la entidad, quien debía establecer el horario de trabajo conforme a las necesidades del servicio. 12.

Adicionalmente indicó que, si el demandante no compartía la regulación interna de la Defensoría del Pueblo, por considerarla violatoria del régimen laboral general, debía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pata obtener la declaratoria de ilegalidad. 1.6. Impugnación 13. El señor Wilson Alfonso Andrade impugnó la decisión del a quo.

Iteró que sus pretensiones son que la Defensoría del Pueblo acate el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 14. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada por el señor Wilson Alfonso Andrade contra la sentencia de 21 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1252, 1503 y 2434 de la Ley 1437 de 20115, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de «…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.

Generalidades sobre la acción de cumplimiento 15. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. 16. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” 2 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 3 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 4 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 5 Artículo 150.Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012.

Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. [..].

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Defensoría del Pueblo Radicación No.: 76001-23-33-000-2023-00187-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. 17.

Para que la demanda proceda, se requiere: (i) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]6. (ii) Que el mandato que se solicita atender esté radicado en cabeza de la autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, encargado de ello (artículos 5.º y 6.º).

(iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad o el particular accionado frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “(…) cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable (…)” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (artículo 8.º).

(iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (v) Pretender la protección de derechos fundamentales que puedan ser garantizados a través de la tutela (artículo 9.º).

(vi) El acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración (artículo 9.º). 2.3. De la renuencia 18. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste7 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación 6 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 4.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia.(Negrita fuera de texto) Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Defensoría del Pueblo Radicación No.: 76001-23-33-000-2023-00187-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de la solicitud. 19.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8. 20. Sobre este tema, esta Sección9 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos10.

(Negrillas fuera de texto). 21. En efecto, el inciso 2.° del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. 22.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.

Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. 10 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Defensoría del Pueblo Radicación No.: 76001-23-33-000-2023-00187-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 23.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.11 24. La parte actora probó que le remitió una petición a la Defensoría del Pueblo el 8 de febrero de 2023, en la que le solicitó cumplir con lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

En consecuencia, que disponga que la jornada laboral de sus servidores es de 44 horas por semana. 25. La entidad respondió mediante Oficio 20230050100740661 del 1 de marzo de 2023. En este indicó que la Defensoría del Pueblo al expedir la Resolución 331 del 2016, por cual fijó el horario de la jornada laboral dentro de los máximos legales, dio cumplimiento a la normativa vigente en la materia, en aplicación de la facultad contenida en el numeral 1 del artículo 5 del Decreto Ley 025 de 2014. 26.

Dicho lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de la renuencia. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento 27. El señor Alfonso Andrade solicita que se le ordene a la Defensoría del Pueblo atender lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

En consecuencia, pide que esta entidad disponga que sus servidores públicos deben laborar 44 horas semanales. 28. La Sala encuentra que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 es actualmente exigible. Adicionalmente, no conlleva al establecimiento de gasto, en la medida en que, lo perseguido a través de esta acción consiste en que la entidad accionada ordene a sus servidores desempeñar sus labores durante determinadas horas de trabajo. 29.

Tampoco se evidencia que lo pretendido por el accionante involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela. En ese sentido, este mecanismo satisface los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento. 30. Por lo anterior, la Sala procederá a analizar si confirma, modifica o revoca la decisión de primera instancia que negó las pretensiones propuestas por el señor Wilson Alfonso Andrade. 11 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp.

ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Defensoría del Pueblo Radicación No.: 76001-23-33-000-2023-00187-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.6. Caso concreto 31. Como se estableció, el señor Wilson Alfonso Andrade solicita que se le ordene a la Defensoría del Pueblo acatar el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

En consecuencia, que dicha entidad determine que la jornada laboral de los servidores que allí laboran es de 44 horas por semana. 32. El precepto que se pide atender, es del siguiente tenor: - Decreto 1042 de 1978:

ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. 33. El Decreto 1042 de 1978 establece la escala de remuneración para los empleos de distintas categorías fijadas en dicho cuerpo normativo, dentro de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, y otros, de conformidad con el artículo 1°, el cual dispone el campo de aplicación. 34.

Dicho esto, para la Sala es claro que la norma objeto de estudio no indica que la jornada laboral de los servidores públicos de la Defensoría del Pueblo deba ser de 44 horas semanales. 35. En otras palabras, del contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 se desprende la escala salarial que devengan determinado grupo de servidores públicos de distintas corporaciones, sin que de ello se pueda predicar que es deber de la Defensoría del Pueblo ordenar que todos sus empleados laboren determinada cantidad de horas. 36.

Es decir que, lo pretendido por el accionante no está contemplado en la disposición invocada. De otro lado, si bien precisó que los empleados de la Defensoría del Pueblo solo cumplen 40 horas de trabajo, deben ser remunerados como servidores de tiempo parcial, lo cierto es que los preceptos que le solicitó cumplir, no establecen la escala salarial para los empleados de la entidad accionada que laboren 40 horas a la semana como lo aduce el actor, así como tampoco, que los servidores de la entidad accionada deban laborar 44 horas.

Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Defensoría del Pueblo Radicación No.: 76001-23-33-000-2023-00187-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 37. No sobra precisar que esta Sala, en otra acción de cumplimiento ejercida por el actor sobre el acatamiento del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, para que se le ordene a otra entidad que establezca que el horario de sus trabajadores es de 44 horas semanales, concluyó que esta norma prevé «la jornada laboral para quienes desempeñen los empleos que tengan una asignación mensual fijada en las escalas de remuneración indicadas en ese decreto; sin embargo, del contenido de la norma no se vislumbra que ello implique que la procuraduría demandada deba atender esa disposición y variar los horarios ya establecidos»12.

Es decir, que el hecho de que se atienda al público 40 horas a la semana no implica que se desconozca la jornada laboral a que están atados los servidores públicos de la entidad demandada. 38. Finalmente es preciso resaltar que la normativa indicada tampoco aplica a la Defensoría del Pueblo que cuenta con un régimen especial, toda vez que está sometida a lo establecido en el Decreto Ley 25 de 201413. 2.7.

Conclusión 39. De conformidad con lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia de 21 de abril de 2023 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente 12 Sentencia de 16 de marzo de 2023, exp. 76001-23-33-000-2022-01038-01 (AC), M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 13 “Por el cual se modifica la estructura orgánica y se establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo.” Demandante: Wilson Alfonso Andrade Demandado: Defensoría del Pueblo Radicación No.: 76001-23-33-000-2023-00187-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.