Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) (AER) Accionante: Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional Demandado: Myrian Jamaica Garay1 Tema: Causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Presupuestos de configuración. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Decisión: Declarar fundada parcialmente la acción. Sin condena en costas ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 I. ASUNTO 1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide la acción especial de revisión2 consagrada en el artículo 20 de la Ley 797 de 20033 presentada por la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, en contra de la sentencia de 14 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que modificó la sentencia de 15 de junio de 2012 dictada por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001-33-31-030-2011-00384-00/01. 1 Según copia de su cédula de ciudadanía visible a folio 63 del expediente administrativo digitalizado en el índice 4 del aplicativo SAMAI.
Archivo «ED-5-05 S183-D2Demanda-2020825122657.pdf(.pdf) NroActua 4». 2 Considerada como tal por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 27 de marzo de 2014. Radicación: 11001- 03-25-000-2012-00561-00(2129-12). Accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo.
Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés. 3 El recurso se presentó el 2 de octubre de 2020 (según se indica en el expediente digitalizado en el aplicativo SAMAI), de manera que está regulado por los artículos 248 y s.s. del CPACA, por remisión del inciso 3.º del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. Proceso ordinario inicial 4 2.1.1. La demanda 2. La señora Myrian Jamaica Garay, por intermedio de apoderado, instauró demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra la Universidad Nacional de Colombia, con el objetivo de obtener, en síntesis, las siguientes declaraciones y condenas: 3.
La nulidad de la Resolución FP 0110 de 4 de mayo de 2011, a través de la cual se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. 4. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, a reconocer y pagar la reliquidación de la prestación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, anterior al 5 de octubre de 2010, realizando los ajustes de ley desde la fecha de adquisición del derecho, junto con el pago de las diferencias dejadas de percibir, debidamente indexadas y el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 178 y s.s. del CCA. 2.1.2 Hechos relevantes 5.
La señora Myrian Jamaica Garay nació el 24 de julio de 1951 y prestó sus servicios durante más de 20 años en la Universidad Nacional de Colombia, en el periodo comprendido entre el 20 agosto de 1976 y el 5 de octubre de 2010, y que su último cargo desempeñado fue el de auxiliar de servicios generales 533-03, con vinculación de carácter administrativo en el ente universitario. 6.
Mediante Resolución CPS 183 de 4 de junio de 2010 la Universidad Nacional de Colombia – Caja de Previsión Social, le reconoció una pensión mensual de jubilación condicionada a su retiro definitivo del servicio, en cuantía de 4 De acuerdo con las sentencias de primera y segunda instancia visibles en el archivo “ED-6-06 S183- D3Demanda-2020825122740.pdf”, índice 4 del aplicativo SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 $1´185.723 equivalente al 79.5% de los factores salariales que sirvieron de base para las cotizaciones dentro de los 10 años de servicios. 7. A la demandante le fue aceptada la renuncia a partir del 5 de octubre de 2010, razón por la cual solicitó a la entidad de previsión la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios.
Petición que le fue denegada a través del acto administrativo demandado. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación 8. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 1.°, 2.º a 6., 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; los artículos 4.° de la Ley 4ª de 1966, 1. ° de las Leyes 33 y 62 de 1985, el literal a) del artículo 2.° de la Ley 4a de 1992 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 9.
En cuanto al concepto de violación, indicó que los actos demandados desconocen lo dispuesto en el artículo 2.° de la Ley 4 de 1992 comoquiera que se desmejoró el derecho del accionante para acceder a una pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 10. Igualmente se omitió la aplicación de los artículos 4.°de la Ley 4 de 1966 y 5.° del Decreto 1743 de 1966, toda vez que se calculó la base promedio sobre lo devengado en los últimos 10 años de servicio, siendo que debe atenderse al artículo 1. ° de la Ley 33 de 1985, según el cual, su pensión de vejez se liquida con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. 2.1.4.
Sentencia de primera instancia5 11. El Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante providencia de 15 de junio de 2012, declaró la nulidad del acto acusado y concedió las súplicas de la demanda. 12. Para tal efecto, señaló que la accionante era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, de acuerdo 5 Folios 132 y s.s. del expediente administrativo visible en el índice 4 del aplicativo SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 con dicha disposición, las pensiones de quienes cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 deben liquidarse de conformidad con lo establecido en el inciso final del precitado artículo 36.
A su vez, indicó que, según esta norma, la liquidación debió efectuarse de conformidad con la Ley 33 de 1985. 13. Sostuvo que, de acuerdo con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, los factores salariales mencionados en las Leyes 33 y 62 de 1985 son enunciativos y no taxativos, y en ese sentido, al liquidar la pensión deben tenerse en cuenta todos los factores de creación legal que constituyan salario, por lo que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar. 14.
Luego de examinar la certificación de salarios de la señora Myrian Jamaica Garay en el último año de servicios ( 5 de octubre de 2009 a 4 de octubre de 2010) ordenó a la entidad demandada efectuar la reliquidación de la pensión de la demandante con el 75% del salario percibido durante el último año de servicios comprendido entre el 30 de noviembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2006 teniendo en cuenta para ello, la asignación básica, la «bonificación bienestar universitario» y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, de navidad, de vacaciones y el quinquenio, a partir del 5 de octubre de 2010 fecha en que se retiró del servicio. 15.
Finalmente estableció que la entidad demandada debía dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del CCA. 2.1.5. Recurso de apelación 6 16. Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que indicó que de acuerdo con el régimen de transición establecido en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión debe reconocerse teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto pensional del sistema anterior, sin embargo, para efectos de determinar el IBL, el artículo 21 de la misma ley dispone que sólo se deben incluir los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.
Así mismo no puede ordenarse la inclusión de todos los emolumentos percibidos pues algunos son de creación de la Universidad y otros no tienen carácter salarial. Además, los descuentos sobre aportes deben 6 Según se indica en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en el índice 4. Expediente Administrativo.
Folio 151 y s.s. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ordenarse sobre toda la vida laboral. Por lo anterior solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia para mantener la liquidación efectuada por la entidad. 17.
El apoderado del demandante apeló igualmente la decisión pero su recurso fue declarado desierto 2.1.6. Sentencia objeto de revisión 18. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dictó sentencia de segunda instancia el 14 de octubre de 20157, en la cual, modificó y adicionó la parte resolutiva de la providencia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión de Bogotá el 15 de junio de 2012.
Esto en los siguientes términos: «PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 15 de junio de 2012, proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por MYRIAN JAMAICA GARAY contra LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, por las razones anotadas en la presente decisión. SEGUNDO.- MODIFICAR y ADICIONAR el numeral 3° literal a) de la sentencia del 15 de junio de 2012, el cual quedará de la siguiente manera: TERCERO.- a) Se CONDENA a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, a reliquidar y pagar el valor de la mesada pensional de jubilación de la cual es titular la demandante MYRIAN JAMAICA GARAY, [ ] en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al retiro, comprendido entre el 5 de octubre de 2009 al 4 de octubre de 2010, la cual debe comprender los factores salariales de la asignación básica, incapacidad médico patrono (siempre y cuando no haya sido considerada), incapacidad enfermedad profesional (siempre y cuando no haya sido considerada), incapacidad ARP a cargo patrono (siempre y cuando no haya sido considerada), bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de vacaciones por retiro, prima de navidad por retiro y quinquenio por retiro, estos últimos siete en forma proporcional a una doceava parte, que está demostrado se pagaban por la administración en [ ] momento relevante efectiva a partir del 5 de octubre de 2010, por retiro del servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. [ ]». 7 Aportada a folios 151 y s.s. del expediente administrativo.
Índice 4. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 19. Para arribar a la anterior determinación analizó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y luego, se refirió al régimen prestacional del personal administrativo adscrito a la Universidad Nacional de Colombia y con ello al Decreto 1210 de 1993 según el cual dicho ente universitario es autónomo y del orden nacional, vinculado al Ministerio de Educación Nacional, así como al Acuerdo 67 de 1996 por el cual el Consejo Superior Universitario de esa institución expidió el estatuto del personal administrativo, que en su artículo 32 estableció el régimen jurídico de las prestaciones sociales de este tipo de personal y que se remite a la normatividad general aplicable a los servidores públicos, en especial a la Ley 4 de 1992. 20.
Señaló entonces que como la accionante se encontraba en los parámetros del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 su pensión se regía por las normas de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva, en el orden nacional, como son las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993. 21. De acuerdo con la prueba practicada en el proceso, estableció que la entonces demandante, prestó sus servicios en la Universidad Nacional de Colombia, y que los factores salariales percibidos, durante el último año (2009 - 2010) según certificación de la entidad fueron: sueldo básico mensual, incapacidad médico patrono, incapacidad enfermedad profesional, incapacidad ARP a cargo patrono, bonificación bienestar universitario, bonificación por servicios prestados; prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones del periodo, bonificación especial de recreación, compensación de vacaciones por retiro, prima de vacaciones por retiro, bonificación por recreación por retiro, prima de navidad por retiro y quinquenio por retiro. 22.
Luego de ello estimó que, debía incluirse el «ajuste del quinquenio por retiro» pues pese a que, en su creación por Acuerdo Universitario, 57 de 1978, dicho emolumento constituye una bonificación por antigüedad que se paga cada vez que el empleado cumpla 5 años de servicios prestados de forma continua o discontinua y aún en los casos de retiro voluntario, muerte, jubilación o declaratoria de insubsistencia, por tanto el empleado adquiere el derecho por fracción de quinquenio siempre que hubiera laborado como mínimo 2 años en el último lapso.
Por tanto, debían incluirse en la liquidación pensional, como lo había señalado el Consejo de Estado en sentencias como las proferida el 24 de enero de 2013 dentro del proceso radicado 250002325000200900515 01 y de la Subsección A, de noviembre8 de 2011 dentro del proceso radicado 76001-23-31- 8 Es ilegible el día de la sentencia. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 000-2007-01224-01 (1032-11). 23.
De otra parte, determinó que no debían incluirse las bonificaciones por bienestar universitario, así como la bonificación por recreación, las vacaciones del periodo ni la “compensación vacaciones por retiro”, dado que el primero no tenía carácter salarial según el Acuerdo 055 de 1988 y los demás no pueden incluirse como consecuencia de la línea de la jurisdicción que señala que no deben hacer parte de liquidación pensional. 24.
Finalmente en cuanto a los aportes a pensión, señaló que debían descontarse aquellos sobre los factores salariales que se ordenaban incluir y que no fueron objeto de deducción legal. 2.1.7. La acción especial de revisión9 25. La Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional invocó como causales de revisión las consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que se refiere a la posibilidad de interponer la solicitud de revisión contra acuerdos conciliatorios o providencias judiciales que reconozcan pensiones a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública y especialmente: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 26.
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó, en síntesis, lo siguiente: - Declarar fundado el recurso extraordinario de revisión y en consecuencia, infirmar la sentencia del 14 de octubre de 2015 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante la cual se confirmó, modificó y adicionó la sentencia de 15 de junio de 2012 emitida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001- 33-31-030-2011-00384-00/01. 9 Archivo digitalizado aplicativo SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 - Revocar la providencia de 15 de junio de 2012 dictada por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Igualmente solicitó: « 1 3. 2.1.
REVOCAR dejando sin VALOR Y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 26 de julio de 2016 (sic) emitida por el JUZGADO 18 ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333103020110038400- de MIRIAN JAMAICA GARAY contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL a través de la cual declaró la nulidad de loa actos allí demandados y ordenó la reliquidación de la pensión del mencionado señor (sic) con un 75% de la totalidad de lo devengado en el último año de servicio. 13.2.2.
Como consecuencia de lo anterior. el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EN DESCONGESTION, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “E”, MAGISTRADO (A) PONENTE: JORGE HERNAN SANCHEZ FELIZZOLA debe ordenar a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL proferir la nueva liquidación de la pensión de vejez del (la) señor (a) MIRIAN JAMAICA GARAY, tasando el IBL con el promedio de los últimos diez años de servicio de esta. haciendo pronunciamiento y aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional en las providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018 y la del CONSEJO DE ESTADO del 28 de agosto de 2018.
Disminuyendo el monto de la mesada pensional que le fue reliquidada 13.3. Se condene y ordene a MIRIAN JAMAICA GARAY, el pago, devolución y/o compensación de los mayores valores, sumas de dinero que le fueron cancelados por conceptos de pensión (mesadas pensionales), retroactivo y demás ordenados en la resolución por medio de la cual se le dio cumplimiento al fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA».
(sic para toda la cita). 27. Para fundamentar ambas causales de revisión la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional sostuvo que la señora Jamaica Garay no tenía derecho a obtener la reliquidación ordenada, toda vez que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ello, su pensión debe liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3. ° del artículo citado y exclusivamente con los factores de cotización establecidos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994. 28.
Adicionalmente estimó que la pensión se liquidó con desconocimiento de las providencias de la Corte Constitucional, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, además de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 29. Señaló que la mesada obtenida como resultado de la reliquidación ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 E estaba causando un detrimento patrimonial al tesoro público en los siguientes términos: 2.1.8.
Contestación10 30. La señora Myrian Jamaica Garay fue notificada personalmente de la admisión de la acción de revisión y presentó escrito de contestación a través de apoderado quien se opuso a la prosperidad de la demanda de revisión. 31. En primer lugar, señaló que se incurrió en caducidad comoquiera que la sentencia del Tribunal se notificó por edicto el 20 de octubre del 2015 y se desfijó el 22 de octubre del 2015, por lo que según la Ley 1437 del 2011 (C.P.A.C.A), el plazo venció el 22 de octubre del 2016.
Igualmente, a la luz del artículo 20 de la Ley 797 del 2003, la causal del literal b) no es procedente en este caso a la luz de los argumentos esgrimidos por el apoderado del ente universitario. 32. Finalmente, indicó que no puede pretenderse la devolución de los dineros pagados a la señora Jamaica Garay toda vez que se recibieron por decisión directa de un juez a través de jurisdicción competente donde se surtieron las garantías de contradicción y defensa para las partes, que se encuentran en firme y ejecutoriadas y por tanto se recibieron de buena fe. 10 Indice 11 aplicativo SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33. La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de revisión del epígrafe, de conformidad con el artículo 249 del CPACA norma que estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. 3.2.
Oportunidad 34. La Sala precisa, en primer lugar, que de conformidad con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la solicitud de revisión de las sentencias allí mencionadas podía instaurarse «en cualquier tiempo», no obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 200311, declaró la inexequibilidad de dicha expresión al señalar: «[…] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.
Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]». 35. En este caso, la norma aplicable es la Ley 1437 de 2011, comoquiera que la solicitud de revisión fue presentada en vigencia de la misma, la cual en su artículo 251 dispone que, por regla general, debe interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. Sin embargo, entre las excepciones a dicha regla, el inciso final ibidem precisó lo siguiente: «[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo 11 En la sentencia C-835 de 2003 se indicó: «[…] Consecuentemente, la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001.
Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo [ ]» (Subraya fuera de texto). Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». 36.
En este caso, la Sala considera que no tiene vocación de prosperidad el argumento de caducidad esgrimido por el apoderado de la señora Jaimaca Garay comoquiera que la solicitud de revisión se presentó con base en las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y lo fue en tiempo, toda vez que, la decisión judicial cuestionada fue proferida el 14 de octubre de 2015 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y cobró ejecutoria el 27 de octubre de 201512, por lo que se advierte que fue presentada oportunmente, toda vez que se radicó en la Secretaría de la Corporación el 2 de octubre de 2020, según se indica en el expediente digitalizado en el aplicativo SAMAI.13 3.3.
Problema jurídico 37. En este caso deberá verificar la Sala si la sentencia de 14 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al condenar a la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Myrian Jamaica Garay con el 75% del promedio de los factores salariales de ley devengados durante el último año de servicios14. 38.
Acorde con lo anterior, la Sala se referirá a las causales mencionadas, relacionadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para luego verificar si procede infirmar la decisión judicial cuestionada. 3.4. La acción especial de revisión y las causales contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 39.
La acción especial de revisión es un medio que permite impugnar una providencia judicial ya ejecutoriada, siempre y cuando se configuren, de manera expresa, las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA15 (antes artículo 12 fl. 187 del índice 4, expediente administrativo, expediente digitalizado aplicativo SAMAI. 13 Página principal expediente digitalizado. 14 Esto es con exclusión de la bonificación por recreación, la bonificación de bienestar universitario y los pagos por vacaciones. 15 Artículo 250.
Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 188 del CCA), situación que es posible entenderse como una de las excepciones al principio de la cosa juzgada16, que se aplica exclusivamente a aquellas situaciones «críticas» en las que a pesar de la presunción de legalidad que cobija a las sentencias, ellas no pueden subsistir por el grave desconocimiento de los principios fundamentales del proceso. 40.
Ahora bien, la solicitud de revisión formulada por la entidad recurrente está contemplada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y está considerada precisamente como una acción especial17, con algunas diferencias referidas a su finalidad y la legitimación en la causa por activa. De esta manera, se estableció para controvertir las sentencias o conciliaciones que reconocen la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza pagadas con cargo al tesoro público y contrarrestar los casos de corrupción en esta 1.
Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3.
Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.
Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.
Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), radicación número: 25000-23-25-000-2004-05294-01(2116-12), accionante: Luis Alberto Jiménez Beltrán, demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil. 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 27 de marzo de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12). accionante: Caja Nacional de Previsión social, Ministerio del Trabajo. Demandado: Rafael Antonio Martínez Cortés « […] En este orden, precisa la Sala que aunque se le haya asignado para su trámite el procedimiento del recurso extraordinario de revisión, esto no quiere decir que sea equiparable a éste, esto en tanto, es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]»(subrayas de la Sala).
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 materia18 y para ejercerla se requiere de un solicitante calificado19, que a su vez es un tercero que no intervino dentro del proceso ordinario o la conciliación. 41. En este sentido, el artículo 20 de la Ley 797 de 200320 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales donde se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. 42.
Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, señaló que «[…] como quiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero».
Por ello, se advierte que la Universidad Nacional de Colombia, cuenta con legitimidad para interponer la presente acción especial de revisión. 3.5. Análisis de la Sala 43. Las causales alegadas por la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional son las contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma que señala: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección A. consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. Bogotá, D. C. diez (10) de agosto dos mil diecisiete (2017). Radicado: 250002325000200205275 01. Número Interno: 1273-2006. Accionante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Demandado: Carlos Rangel Moreno. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 2 de enero de 1984, CCA. 19 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 1 de julio de 2016. Radicado: 11001 03 25 000 2014 00238 00 (0704 2014). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-. Demandado: José Efraín Mora Sánchez-.
Admite acción de revisión. 20 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 3.5.1.
En cuanto a la causal del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». 44. Esta causal es procedente cuando la sentencia atacada reconoce una pensión con cargo al tesoro público o los fondos de naturaleza pública con violación del debido proceso. En relación con esta causal, es claro que la parte interesada debe promover la acción especial de revisión y aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición. 45.
En este caso, la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional cuestiona la sentencia de 14 de octubre de 2015, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que confirmó parcialmente la orden de reliquidación pensional a favor de la señora Myrian Jamaica Garay para lo cual se fundamentó en la violación al debido proceso, toda vez que en su parecer la pensión debió determinarse conforme lo disponen las Leyes 33 y 62 de 1985, pero con aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 46.
Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión de esta Corporación precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente. ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa. iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem. 47.
Como se advierte, ninguno de los argumentos empleados por la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional para fundamentar el cargo de violación del derecho fundamental al debido proceso, se refieren al desconocimiento de Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 las garantías citadas por parte de la autoridad judicial al proferir la sentencia judicial que se revisa. 48.
Por el contrario, los argumentos esbozados por la entidad están dirigidos a cuestionar la interpretación adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en relación con la aplicación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, asunto que no guarda relación con la violación al debido proceso, pues no se alega el desconocimiento al juez natural o competente, ni que se ignoraron las normas procesales correspondientes o que se omitió algún aspecto del derecho de audiencia y defensa en los términos ya indicados.
En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.2. En cuanto a la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 49.
Esta causal ha sido considerada jurisprudencialmente21 como un instrumento que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa22 y permite corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones23, en especial, el principio de solidaridad24 y equilibrio financiero. 50.
Frente a esta causal, el apoderado de la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional estimó que es errónea la interpretación efectuada por el Ad quem, frente al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y su aplicación al caso de la señora Myrian Jamaica Garay, a quien por ser beneficiaria de dicho régimen, le asiste derecho a que, se reliquide su pensión con el promedio de lo devengado sobre el salario de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales cotizó y que se encuentran contenidos en el Decreto 1158 de 1994. 21 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial de Decisión N° 4. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 1.º de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02022-00. 22 Artículo 209 de la Constitución Política, Artículo 3.º del CPACA y artículo 3.º de la Ley 489 de 1998. 23 Universalidad, integralidad, unidad, internacionalidad, igualdad, subsidiaridad, inmediación, comprensividad y progresión racional. 24 Ratio o razón de ser de la seguridad social.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 51. Frente a este aspecto, es de anotar que al explicar la causal no se hizo alusión a ningún emolumento en especial, sustentándose en que solo debe atenderse a los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, no obstante, se advierte que en la demanda de revisión sí trajo a colación los argumentos del recurso de apelación25 del proceso ordinario donde indicó que no deben incluirse algunos de los emolumentos devengados por la señora Jamaica Garay comoquiera que unos fueron de creación del ente universitario a través de Acuerdos del Consejo Directivo y otros en tanto no son factores salariales. 52.
Ahora bien, para el análisis de esta causal, el juez debe determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. 53. La Sala observa que entre los planteamientos expuestos en la acción se encuentra la afectación al patrimonio público, pues se indicó que existe un aumento considerable en el monto en que se reconoció la pensión de la señora Jamaica Garay respecto del que debió liquidarse, toda vez que en un principio correspondió a $1´118.606 y al dar cumplimiento a la providencia objeto del recurso la pensión ascendió a un monto de $1´383.297. 54.Teniendo en cuenta que se expuso de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, de ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. 3.5.2.2.
Caso concreto 55. Para la Sala, esta causal se encuentra configurada parcialmente en el presente asunto por los siguientes motivos: 25 Folio 6 y s.s. del archivo “ED-6-06 S183-D3Demanda-2020825122740.pdf”, índice 4 del aplicativo SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 56.
En primer lugar, es necesario precisar que en este caso no se discute que a la señora Myrian Jamaica Garay le sea aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo señaló la Universidad Nacional de Colombia - Fondo Pensional, en la solicitud de revisión y las providencias judiciales cuestionadas. 57. Examinadas las pruebas allegadas se observa que nació el 25 de octubre de 195426 y prestó sus servicios durante más de 20 años en la Universidad Nacional de Colombia, en el periodo comprendido entre el 20 de agosto de 197627 y el 5 de octubre de 2010, según la Resolución 2623 de 1.° de octubre de 2010 con la cual se le aceptó la renuncia. Allí se indicó que su último cargo desempeñado fue el de auxiliar de servicios generales 533-03 PCA, con vinculación de carácter de «empleado público administrativo» 28.
Es de anotar que la naturaleza de su vinculación no es objeto del recurso por lo que la Sala no se pronunciará al respecto. 58. De lo anterior se concluye que a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 la pensionada tenía 39 años de edad y más de 15 años de servicios. 59. Adicionalmente se advierte que a través de la Resolución CPS 0183 de 4 de junio de 201029, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia le reconoció una pensión en monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para las cotizaciones dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al 30 de abril de 2010, sin indicar cuáles fueron incluidos, con base en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 con el promedio de aquellos que constituyen el salario base de cotización para pensión establecidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se cotizó, en cuantía de $1.118.606.
Sin embargo, posteriormente se indicó que ese valor ascendió a $1.185.723 60. La señora Jamaica Garay solicitó la reliquidación de su pensión el 25 de febrero de 201130 y esta fue decidida de forma negativa a través de la Resolución FP 0110 de 4 de mayo de esa anualidad31. 26 Según copia del registro civil visible en el folio 70 del archivo “ED-6-06 S183-D3Demanda- 2020825122740.pdf”, índice 4 del aplicativo SAMAI. 27 Folio 73 ibidem. 28 Resolución visible en el folio 85 ibidem, del índice 4 del aplicativo SAMAI. 29 Folio 78 y s.s. Ibidem. 30 Folio 95 y s.s. ibidem. 31 Folio 104 Ibidem.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 61. Ahora bien según, certificado expedido por la Universidad Nacional de Colombia32 aportado por la entidad en el expediente administrativo, la señora Jamaica Garay devengó durante el último año de servicios: (octubre de 2009 a octubre de 2010) asignación básica, incapacidad médico patrono, incapacidad enfermedad profesional, incapacidad ARP a cargo patrono, bonificación bienestar universitario, bonificación por servicios prestados; prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones del periodo, bonificación especial de recreación, compensación de vacaciones por retiro, prima de vacaciones por retiro, bonificación por recreación por retiro, prima de navidad por retiro, quinquenio por retiro e «indemnización compensatorios por retiro». 62.
En ese sentido, la reliquidación de la pensión ordenada en la sentencia objeto de revisión aplicó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior, en virtud del régimen de transición del que es beneficiaria la señora Jamaica Garay, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial (octubre de 2015), esto es con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios (2009-2010), en los términos de la Ley 33 de 1985, que fueron efectivamente devengados por la pensionada durante el citado interregno, tal como se advierte al verificar la certificación ya referida. 32 Aportado en el folio 114 del expediente administrativo digitalizado en el aplicativo SAMAI.
Índice 4. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 63. Ahora bien, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». 64. La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 65.
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 66.
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.». 67.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». 68. Es necesario indicar que, si bien es cierto, actualmente existe un criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 distinto al que existía en el momento de decidir la controversia resuelta a través de la sentencia de 14 de octubre de 2015, lo cierto es que no se puede entender que el reconocimiento se haya realizado con abuso del derecho, pues se señaló que se habría de adoptar la liquidación con base en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 69.
En ese orden de ideas, se recuerda que la sentencia de 28 de agosto de 2018 señaló que las reglas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no operan respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada, tal y como ocurrió en este caso33. 33 Al respecto, ver: sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicado:05001-23-33-000-2016-02626-01 (3138-2020)] Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 70.
Igualmente, en cuanto al presunto desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, se advierte que, la sentencia que se revisa, proferida el 14 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, justificó su decisión acogiendo el precedente de esta Corporación establecido el 4 de agosto de 2010. 71.
Cabe señalar que si bien para entonces, en la sentencia C- 258 del 7 de mayo de 2013, la alta corporación se había pronunciado sobre el IBL y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en ella únicamente se refirió al régimen pensional de los congresistas y de los altos dignatarios del Estado, una condición que no reúne el pensionado.
Por eso, el cambio jurisprudencial solo ocurrió, cuando se profirió la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del consejero César Palomino Cortés. 72. De acuerdo con el escenario descrito se colige que en este caso no se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, frente al argumento del desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en las sentencias C- 258 de 2013 y SU- 230 de 2015. 73.
Por otra parte, como ya se indicó, la Universidad Nacional de Colombia – Fondo de Pensiones advirtió que, en la sentencia objeto de revisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debían incluirse solo los factores del Decreto 1158 de 1994 y, al citar el recurso de apelación que presentó dentro del proceso ordinario, trajo a colación su disenso con las órdenes judiciales en tanto ordenaron la inclusión de factores que no cuentan con carácter salarial y otros de creación por parte del ente universitario. 74.
Sobre el tema, revisada la orden impartida por el Tribunal, contempló la reliquidación pensional con el 75% del promedio de todos los factores salariales que devengó entre el 5 de octubre de 2009 y el 4 de octubre de 2010, último año de servicios, teniendo en cuenta, la asignación básica, la «incapacidad médico patrono», la «incapacidad enfermedad profesional», la «incapacidad ARP a cargo patrono», la bonificación por servicios prestados, las primas de servicios, de navidad, de vacaciones, de vacaciones por retiro, de navidad por retiro34. 34 Es de anotar que el Tribunal no se pronunció frente a la «indemnización compensatorios por retiro», pero la Sala no puede abordar tal análisis para no desbordar el objeto de la solicitud de revisión. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 75.
Para la Sala, de los factores cuya inclusión ordenó el Tribunal solo merece reproche el quinquenio, esto comoquiera que los demás se encuentran contemplados en el Decreto 1045 de 1978 o generaban el pago de aportes en el sistema de seguridad social, como es el caso de las incapacidades médicas al tenor de lo señalado en el Decreto 1406 de 199935, artículo 4036, posteriormente 35 “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones.” 36 « ARTÍCULO 40.
Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.
En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, el pago del valor de los aportes que se causen a favor del Sistema de Salud, en la parte que de ordinario correspondería al aportante con trabajadores dependientes, será responsabilidad de la EPS a la cual se encuentre afiliado el incapacitado. En este evento, la EPS descontará del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente.
El valor de los aportes que, de conformidad con lo establecido en el presente inciso, corresponde cubrir a la EPS, se adicionará al valor de la respectiva incapacidad. En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones serán de cargo de los empleadores y empleados, en la proporción que establece la Ley.
Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aquéllas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados. Serán de cargo de la respectiva administradora de riesgos profesionales, ARP, el valor de los aportes para los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones que se causen durante los períodos de incapacidad originados por una enfermedad o accidente de carácter profesional, en la parte que de ordinario correspondería al aportante con trabajadores dependientes.
En este evento, la ARP descontará del valor de la incapacidad el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente. Serán de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema de Pensiones que se causen durante el periodo de duración de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, serán de cargo de dichos trabajadores la parte de los aportes que de ordinario corresponderían a los trabajadores dependientes, y el excedente será de cargo de la respectiva EPS.
En ningún caso el Ingreso Base de Cotización que se establece para los eventos que contempla el presente artículo podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la Ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.
PARÁGRAFO 1 º. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2943 de 2013. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 compilado por el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. En efecto, durante las incapacidades médicas de origen común persiste el deber de continuar realizando los aportes al sistema de seguridad social en materia de salud y pensión, cuyas condiciones dependerán de si es por enfermedad común o enfermedad laboral lo cual no se discute en el presente proceso 76.
Ahora bien, un pronunciamiento diferente merece el quinquenio, aspecto frente al cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca precisó que fue creado por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional, como una bonificación por antigüedad. 77. Frente a este aspecto no se discute que el quinquenio en mención fue el creado por el Acuerdo 57 de 1978 expedido por el ente universitario, «"Por el cual se establecen unas prestaciones sociales extralegales a los Empleados Públicos no docentes de la Universidad" (Bonificación por Antigüedad quinquenio y Auxilio Funerario)», sin embargo, como se vio, el Tribunal Administrativo no se detuvo a analizar la naturaleza del citado factor, lo cual hacía parte de la discusión de la correcta liquidación pensional que debía aplicarse a su caso, de acuerdo con el régimen correspondiente, siendo un punto de la controversia verificar su naturaleza jurídica y si correspondía a los enlistados en el Decreto 1045 de 1978 para determinar si podía ser incluido en la liquidación pensional, de acuerdo con la posición jurídica que adoptara el Tribunal. 78.
Sin embargo, el Tribunal Administrativo ordenó la inclusión del citado quinquenio sin reparar en que la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos no hace parte de la competencia de las Universidades y únicamente es predicable del Gobierno Nacional, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-053 de 1998: «Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la Ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento.
PARÁGRAFO 2 º. Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar su autoliquidación de aportes al Sistema a través de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dichas licencia o incapacidad.» Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Es decir, que en principio, la intervención del legislador en materia de salarios y prestaciones sociales en las universidades oficiales, encuentra fundamento en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política que le atribuye al Congreso la responsabilidad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos». 79.
Ahora bien, sobre este tema, es de recordar que esta Corporación ha señalado que a los docentes de las universidades públicas, no les asisten derechos adquiridos sobre prestaciones sociales, concedidas a través de acuerdos o cualquier acto administrativo, fuera de lo previsto en la Constitución y en la ley, esto por la falta de competencia de los órganos que los profirieron, por cuanto «ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, los entes universitarios, a través de su directivas, están facultados para ello: « […] las universidades estatales u oficiales no tienen competencia para emitir su propio régimen salarial y prestacional, extrañas a las normas generales, como quiera que la Constitución no le atribuyó esa competencia. Siendo ello así, los acuerdos universitarios no son el instrumento normativo apto para reglamentar lo atinente a estos temas»37. 80.
De acuerdo con lo anterior, el quinquenio creado por la Universidad Nacional se trató de un emolumento extralegal, por lo que, si el Tribunal estimaba que debía incluirse en la liquidación pensional, debió analizar su naturaleza y justificar su posición citando algún precedente jurisprudencial que permitiera avalar esa decisión. Sin embargo, lo que hizo fue citar sentencias donde esta Corporación se pronunció frente al quinquenio en casos de contornos diferentes, como es el de la Contraloría General de la República.38 81.
De acuerdo con lo anterior es evidente que en este caso se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, frente al argumento de inclusión de quinquenio en la pensión de la señora Myrian Jamaica Garay, pero no así frente al argumento de desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional. 82.
En ese sentido, el reconocimiento pensional debe mantenerse, pero la liquidación de dicho reconocimiento debe modificarse en el sentido de excluir el quinquenio, pues no cuenta con sustento legal, ni jurisprudencial para su inclusión. 37 Sentencia de 23 de septiembre de 2010, dictada dentro del proceso 25000-23-25-000-2004-03685-01, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve. 38 Sentencia de 24 de enero de 2013 dentro del proceso radicado 250002325000200900515 01.
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 83. Finalmente, es de señalar que si bien, la entidad solicitó la devolución de los dineros pagados en exceso al pensionado, no se accederá a la citada pretensión al no probarse que fueron recibidos de mala fe. 84.
Decisión: Se infirmará parcialmente la sentencia de 14 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que confirmó parcialmente la decisión de 15 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá en descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-31-030-2011-00384-00/01. 85.
En su lugar, se revocará parcialmente la sentencia en cuanto incluyó el quinquenio, como factor pensional. 3.6. Condena en costas 86. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación judicial y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho28, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso29 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 87.
En este caso, considera la Sala que no hay lugar a la condena en costas, conforme con el artículo 188 del CPACA, previo a la modificación de la Ley 2080 de 2021, por cuanto el recurso extraordinario de revisión se declarará parcialmente fundado. Este hecho releva a esta Sala a realizar la fijación pues la normativa que rige sobre el particular impone su improcedencia cuando ha prosperado, según se advierte del numeral 1. °, del artículo 365 del CPG, aplicable por remisión normativa expresa del referido artículo 188 del CPACA. 88.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 FALLA:
PRIMERO. – DECLARAR PARCIALMENTE FUNDADA la acción especial de revisión interpuesta contra la sentencia de 14 de octubre de 2015, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado núm. 11001-33-31-030-2011-00384-00/01, que confirmó parcialmente la sentencia de 15 de junio de 2012 proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - En consecuencia, INFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 14 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por lo que se modificará su numeral segundo, sólo en cuanto modificó el numeral tercero de la sentencia de 15 de junio de 2012 proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá, en descongestión, que quedará así: «SEGUNDO- MODIFICAR y ADICIONAR el numeral 3° literal a) de la sentencia del 15 de junio de 2012, el cual quedará de la siguiente manera: TERCERO.- a) Se CONDENA a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, a reliquidar y pagar el valor de la mesada pensional de jubilación de la cual es titular la demandante MYRIAN JAMAICA GARAY, [ ] en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al retiro, comprendido entre el 5 de octubre de 2009 al 4 de octubre de 2010, la cual debe comprender los factores salariales de la asignación básica, incapacidad médico patrono (siempre y cuando no haya sido considerada), incapacidad enfermedad profesional (siempre y cuando no haya sido considerada), incapacidad ARP a cargo patrono (siempre y cuando no haya sido considerada), bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de vacaciones por retiro y prima de navidad por retiro, estos últimos seis en forma proporcional a una doceava parte, que está demostrado se pagaban por la administración en [ ] momento relevante efectiva a partir del 5 de octubre de 2010, por retiro del servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. [ ]».
Radicado: 11001-03-25-000-2020-00860-00 (2604-2020) 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 TERCERO. - MANTENER en todo lo demás la sentencia del 14 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, Subsección E.
CUARTO: En lo demás DECLARAR INFUNDADA la acción de revisión promovida por la Universidad Nacional de Colombia – Fondo de Pensiones en contra del fallo de 14 de octubre de 2015, señalada en el numeral primero de esta providencia.
QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS, según las consideraciones señaladas.
SEXTO: EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.