68001233300020150002602 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Ismael Enrique Herrera Bohórquez Temas: Lesividad.

Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plaza del orden nacional. Noción de derecho adquirido y situación jurídica aparentemente consolidada. No procede devolución de mesadas percibidas de buena fe. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) instauró demanda en contra del señor ISMAEL ENRIQUE HERRERA BOHÓRQUEZ en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ello bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones 18960 del 10 de octubre de 1997 y 03283 del 20 de febrero de 2003, por medio de las cuales la UGPP reconoció y 1 Folios 1 vuelto a 2, C1. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) reliquidó respectivamente una pensión gracia a favor del demandado.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene al señor Ismael Enrique Herrera Bohórquez a restituir a la entidad de manera indexada, la suma correspondiente a las mesadas pensionales pagadas a las cuales no tenía derecho. Que se reconozcan los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar desde la fecha de causación de la prestación y hasta que se haga efectivo el pago de lo reclamado, así como las costas y agencias en derecho.

HECHOS 2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que el demandado nació el 12 de junio de 1945 y durante su vida laboral tuvo dos vinculaciones en calidad de docente, una como nacionalizado desde el 1° de febrero de 1964 hasta el 30 de marzo de 1973, y otra como nacional del 8 de mayo de 1973 al 29 de abril de 2002.

Que mediante Resolución 18960 del 10 de octubre de 1997, la extinta Cajanal le reconoció al señor Herrera Bohórquez una pensión gracia en cuantía de $234.868, efectiva a partir del 12 de junio de 1995, la cual fue reliquidada por retiro definitivo del servicio conforme a la Resolución 03283 del 20 de febrero de 2003. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 20 de enero de 2015 y notificada al señor Ismael Enrique Herrera Bohórquez3, ello con solicitud de medida cautelar que fue decretada y confirmada según autos del 21 de septiembre de 2018 y del 21 de enero de 2021.

Por su parte, el demandado presentó memorial de contestación4, en el cual manifestó que la prestación en debate es un derecho adquirido a su favor que fue reconocido por la entidad demandante con base en la normativa aplicable a su caso, por lo que no se genera ninguna ilegalidad respecto de los actos reprochados, más aún en el entendido de que como su ingreso a la labor oficial fue desde el 1 de febrero de 1964, este ya había cumplido los 20 años de servicio en 1984, es decir, antes de 1995 cuando adquirió el estatus y además no recibía pensión a cargo de la Nación. Propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de violación de normas legales y buena fe. 2 Folio 1 vuelto, C1. 3 Folios 136 a 137 y 171, C1. 4 Folios 174 a 184, C1. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) En la audiencia inicial5 se declararon no probadas las excepciones propuestas, se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, en esta misma diligencia se dictó sentencia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia oral el 28 de marzo de 2017, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto al declarar la nulidad de los actos reprochados, pero al mismo tiempo denegar el reintegro de las sumas de dinero reclamadas.

Para ello aseguró que si bien el señor Herrera Bohórquez había acreditado el cumplimiento de los requisitos para consolidar el derecho a la pensión gracia, lo cierto era que al momento del reconocimiento prestacional, la entonces Cajanal no había evaluado cuál había sido la vinculación del demandado a lo largo de su tiempo de servicio, pues según se desprende del material probatorio, su nombramiento entre el 8 de mayo de 1973 y el 30 de abril de 2002, fue de carácter nacional.

Que en tal sentido, sin la sumatoria de dicho lapso, el docente tampoco habría colmado la exigencia legal de los 20 años de labor educativa en el orden territorial o nacionalizado y por lo tanto no podría otorgársela la prestación debatida. Que en todo caso, si lo que aquel aseguraba es que había fungido bajo una vinculación diferente a la nacional que alegaba la entidad accionante, era su carga procesal demostrarlo, no de la autoridad que finalmente demostró su hecho alegado.

Que en el presente proceso se hicieron múltiples requerimientos para encontrar la prueba que el accionado denomina "reina", esto es, el acto administrativo de nombramiento. Sin embargo, dicho medio de convicción no fue allegado al expediente, y por eso era necesario basarse en una inferencia o prueba indiciaria bajo los hechos demostrados a través de múltiples certificaciones que indican la referida calidad de docente nacional.

Que sobre el particular debe tenerse en cuenta el hecho de que, por ejemplo, del acta de posesión del educador pensionado, se desprende que el nombramiento efectuado en 1973 se hizo en virtud de la Resolución 4106 del 2 de mayo del mismo año, respecto de la cual se debe excluir, por sentido común, que se haya tratado de una vinculación territorial, porque en ese mismo documento, el alcalde municipal de Málaga registra que el nombramiento le fue "comunicado ( ) por medio de Telegrama de fecha mayo 5 del presente año ", es decir, de allí se infiere que la 5 Folios 231 a 233, C1. 6 Folios 232 a 233, C1. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) decisión administrativa no fue de su autoría. Que como no fue demostrada la mala fe del demandado en lo que respecta al reconocimiento de las mesadas que le fueron canceladas, debe presumirse la buena fe de aquel, y por lo tanto no es procedente ordenar a favor de la entidad la devolución de ninguna suma de dinero por dicho concepto, ello a pesar de tener que declararse la nulidad de su propio acto.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada7 en su escrito de apelación solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que el señor Herrera Bohórquez es un adulto mayor que goza de especial protección constitucional, quien además ha disfrutado de la pensión gracia por más de 20 años, lo cual hace inviable desconocer ahora su derecho prestacional, pues se atentaría contra su mínimo vital al reducir sus ingresos en un 50%, y adicionalmente, se afectaría un derecho adquirido solo con base en cambios interpretativos, lo cual es inconstitucional por violación de los principios de progresividad y no regresividad, así como del respeto por el acto propio y la confianza legítima.

Que si en gracia de discusión se acepta el hecho de que los docentes nacionales no tienen derecho a percibir la pensión en litigio, debe tenerse en cuenta que en el expediente no obra la prueba fundamental de la calidad de vinculación del docente, la cual no es otra que el acto administrativo de nombramiento. Que en tal sentido, no es viable que se traslade la carga de la prueba al demandado, cuando era la entidad accionante quien debía acreditar cuál era el orden de la plaza ocupada por el docente.

La parte demandante8 presentó recurso de apelación parcial contra la sentencia de primera instancia, a fin de que también se acceda a la pretensión de restablecimiento del derecho atinente a la devolución de las sumas pagadas al accionado por concepto de pensión gracia. Sobre el punto adujo que en este caso resulta procedente el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas en virtud del reconocimiento y reliquidación pensional, teniendo en cuenta que no es posible inferir que tales valores fueron percibidos por el señor Herrera Bohórquez de buena fe, teniendo en cuenta que no le asistía la prerrogativa en los términos reclamados.

Que al tratarse el presente caso de una pensión de gracia, era claro que el demandado devengó conjuntamente la mesada y el sueldo por los servicios prestados, razón por la cual, al no ser legal el reconocimiento prestacional mencionado, se generó un daño patrimonial al Estado que debe ser resarcido, en la 7 Folios 234 a 240, C1. 8 Folios 241 a 245, C1. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) medida en que prima el bien general públicamente tutelado por el legislador en lugar del particular, ello a fin de salvaguardar el erario.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ambas partes presentaron alegatos de conclusión en los cuales ratificaron los argumentos de sus recursos de apelación.9 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público no rindió concepto.10 CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección, es el de determinar si el período de labor oficial del demandado como docente oficial entre el 8 de mayo de 1973 y el 30 de abril de 2002, lo fue bajo una vinculación del orden nacional que no pueda ser tenida en cuenta para consolidar la pensión gracia, y si ello es así, verificar si tal prestación constituía un derecho adquirido inmodificable.

Adicionalmente, tendrá que precisarse si resultaría procedente el reintegro a favor de la UGPP de las sumas de dinero percibidas por el accionado por tal concepto. Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que, «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que, «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados, «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 9 Folios 269 a 274, C1. 10 Ver constancia secretarial obrante a folio 311. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»11. Asimismo, con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, sin embargo, no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente previstos para el efecto.

Aunado a ello, la Ley 24 de 1947 consagró que, «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».

Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) «ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Por otro lado, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199712 señaló, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201813 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 13 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una delegación mediante la cual dichas autoridades posesionan a los educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 202214 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial, tal como sucede con el asunto bajo examen en esta oportunidad.

Sobre la devolución de mesadas percibidas de buena fe El artículo 83 de la Constitución Política prevé que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». Por su parte, el artículo 768 del Código Civil, en relación con el principio de buena fe, prescribe: 14 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. 10 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) «ARTICULO 768.

BUENA FE EN LA POSESIÓN. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio. Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.» Sobre el particular, esta Corporación15 ha sostenido lo siguiente: «[Este] Principio […] no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros.

En este sentido, no podemos entender al principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en sí (sic) mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados en sí mismos, o como una simple mescolanza de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción» Por su parte, la Corte Constitucional16 señaló: «[…] En los debates al interior de la Asamblea Nacional Constituyente se señaló que tanto los particulares como las autoridades están sujetos a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad, integradores del principio de la buena fe.

Para los primeros, como una barrera que evita el abuso del derecho; y para los segundos, como un límite a los excesos y a la desviación del poder. Allí también se explicó que el reconocimiento de la presunción de buena fe pretendía superar la desconfianza hacia el particular en sus actuaciones ante la administración pública, con el fin de humanizar las relaciones jurídicas y reducir los requisitos y procedimientos exigidos por las autoridades. 4.2.- Desde sus inicios la Corte ha examinado el significado y alcance de la buena fe, que ha dejado de ser considerada únicamente un principio general del derecho para constituirse en un verdadero postulado constitucional que cumple un papel integrador del ordenamiento y de las relaciones entre particulares, y entre estos y el Estado.

La sentencia C-840 de 2001 define la buena fe como la pieza fundamental de todo el ordenamiento jurídico, que incorpora el valor de la confianza como un presupuesto de las relaciones sociales que trascienden en la vida jurídica. Al mismo tiempo, señala, funge como criterio para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho y regla de conducta que debe ser observada tanto en el ejercicio de sus derechos como en el ámbito de los deberes y obligaciones […]» 15 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 1 de septiembre de 2014.

Radicación: 25000-23-25-000- 2011-00609-02 (3130-2013). Actor: CAJANAL EICE en Liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo Melo. 16 Sentencia C-527 de 2013. 11 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) De lo anterior se colige que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una persona correcta.

Bajo el anterior razonamiento, y según lo prescribe el numeral 1, literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposición que reprodujo el contenido del numeral 2 del artículo 136 del CCA, no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe. Al respecto, esta sección17 en los casos en que las prestaciones periódicas, tales como la pensión, han sido recibidas como resultado de un error de la administración, ha mantenido una posición pacífica, en cuanto a que no procederá la devolución de las mesadas por haber sido estas percibidas de buena fe.

Específicamente se ha sostenido: «La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($565.965,64).

Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. No obstante, lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.

En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante, la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados».

(Negrita de la Sala) Por lo tanto, dado que el principio de buena fe trae consigo una presunción de legalidad, que admite prueba en contrario, le corresponde a quien la echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Sin embargo, repárese que al hablarse 17 Sentencia de 17 de mayo de 2007. Número interno: 3287-05. Véanse también: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de septiembre de 2014.

Radicación: 25000- 23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013). Actor: CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo Melo. Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de junio de 2007. Número interno: 0950-2006. Actora: Univ.

Distrital Francisco José de Caldas. Demandado: Arturo Spin Ramírez. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2008. Radicado: 68001-23-15-000-2001-03370- 01 (0488-07). Actor: Universidad Industrial de Santander. Demandado: Ismael Pinto Rincón. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2016. Radicado: 130012333000201300149 01 (2677-2015).

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Manuel Baquero Nova. 12 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) de un error de la administración (reconocer la pensión a quien no reúne los requisitos), esta no puede con posterioridad alegar a su favor su propia culpa, a fin de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe18.

No obstante, en aquellos casos en que esta situación no se consolide, es decir, que el error no devenga de la administración, se deberá analizar cada caso particular, para determinar si hay lugar o no a la devolución de los dineros. Resolución del caso concreto En primer lugar, es destacable el hecho de que, para definir el presente litigio, se torna innecesario efectuar un análisis integral de los requisitos legales para acceder a la pensión gracia, toda vez que el centro de discusión frente al reconocimiento de la prestación a favor del demandado, radica en verificar la pertinencia o no de computar un tiempo de servicio que la entidad accionante asegura que es de carácter nacional.

Pues bien, de acuerdo con los preceptos legales y el criterio jurisprudencial expuesto en el acápite del marco normativo aplicable, para esta Subsección es claro que se ha mantenido la tesis de que los docentes nacionales no tienen derecho a beneficiarse de la pensión gracia regulada inicialmente en la Ley 114 de 1913, y ampliada en sus beneficiarios a partir de las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933.

En efecto, si bien las tres normas citadas disponen que, además de los maestros de escuelas primarias oficiales, también se debe reconocer el derecho a profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública y maestros que hubiesen completado el tiempo de servicio señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria, dicho reconocimiento solo se predica de aquel grupo de docentes, siempre que tengan la connotación de haber sido vinculados en una plaza nacionalizada o territorial.

Luego, aun si se trata de un docente vinculado por el Ministerio de Educación Nacional que prestó sus servicios en educación primaria, secundaria o normalista, este no tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, puesto que, se reitera, dicha prestación fue concebida por el legislador para reconocerle a los docentes territoriales o nacionalizados un beneficio económico que equilibrara los ingresos de estos respecto de los docentes nacionales, lo anterior, ante el déficit fiscal en que se encontraban los entes territoriales para cubrir el pago de salarios y prestaciones de los educadores que laboraban en el magisterio.

Así las cosas, la Sala advierte que al señor Ismael Enrique Herrera Bohórquez le fue reconocida la pensión gracia a través de la Resolución 18960 del 10 de octubre 18 En este sentido, se pronunció recientemente la Subsección B, de la Sección Segunda en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, número interno: 2677-15, y del 29 de junio de 2017, número interno: 4321-2016. 13 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) de 199719, la cual fue reliquidada posteriormente en virtud de la Resolución 03283 del 20 de febrero de 2003.20 Para el efecto, se encuentra demostrado que la entonces Cajanal tuvo en cuenta los tiempos laborados por aquel como docente entre el 1° de febrero de 1964 y el 30 de marzo de 1973, así como del 8 de mayo de 1973 al 18 de octubre de 1995, esto es, por un tiempo aproximado de 31 años, lo cual permitiría, en principio, inferir que el docente cumplía uno de los requisitos esenciales para ser beneficiario de la prestación en comento.

No obstante, al analizar el tipo de vinculaciones que tuvo el accionado a lo largo de su historia laboral, se desprende que este únicamente tuvo una vinculación nacionalizada entre el 1° de febrero de 1964 y el 30 de marzo de 1973, pues de ello da cuenta la copia auténtica del acta de posesión del mencionado educador21, en la que se verifica que su nombramiento tuvo lugar en virtud del Decreto 84 del 21 de enero de 1964 emanado de la Secretaría de Educación del municipio de Pinchote (Santander), para lo cual fue posesionado por el mismo alcalde, sin que se advierta delegación o intervención del Ministerio de Educación Nacional.

De hecho, lo propio se ratifica a partir del Oficio 01006-2015-000216-00SBV suscrito el 9 de septiembre de 2016 por la coordinadora de historias laborales de la Gobernación del departamento de Santander22, al igual que del certificado de tiempo de servicio emitido en la misma fecha, pues en tales documentos se indica con claridad que el vínculo sostenido durante el referido lapso fue de carácter nacionalizado.

De igual forma, contrario a lo manifestado por la parte pasiva al aducir que la entidad demandante no cumplió su carga probatoria, del material probatorio obrante en el expediente, sí es posible inferir lógica y válidamente que la relación legal y reglamentaria del señor Herrera Bohórquez a partir del 8 de mayo de 1973 y hasta el 30 de abril de 2002 lo fue en calidad de docente nacional, pues, como ha planteado la Sección, dichos educadores son aquellos que fueron nombrados directamente por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación, o por los gobernadores y alcaldes del país en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades podían administrar las plantas del personal docente de las instituciones educativas nacionales y nacionalizadas conforme al artículo 9 de la Ley 29 de 1989.

Lo anterior se afirma en la medida en que, si bien no se encuentra en el proceso la copia del acto administrativo de nombramiento del demandado como maestro oficial desde el 8 de mayo de 1973 (el cuál este asegura que es la única prueba para demostrar su tipo de vínculo), lo cierto es que la naturaleza de dicha relación legal 19 Folios 48 a 49, C1. 20 Folios 58 a 59, C1. 21 Folio 217, C1. 22 Folio 212, C1. 14 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) y reglamentaria sí es posible extraerla y determinarla como nacional en el presente caso, ello a partir de otros medios probatorios como certificaciones, constancias y su respectiva valoración bajo elementos propios de la sana crítica, pues tal posibilidad incluso fue contemplada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando se señaló lo siguiente. «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]» En tal sentido, al verificar la certificación suscrita el 18 de octubre de 1995 por el coordinador de hojas de vida del propio Ministerio de Educación Nacional,23 así como la constancia laboral emitida por el rector y el pagador del Colegio Nacional Custodio García Rovira de Málaga (Santander) el 26 de enero de 1996,24 al igual que el Oficio 01006-2015-000216-00SBV firmado el 9 de septiembre de 2016 por la coordinadora de historias laborales de la Gobernación del departamento de Santander25, junto con el certificado de tiempo de servicio de la misma fecha26; se logra establecer sin lugar a duda que la vinculación del docente demandado fue del orden nacional.

De hecho, tal como lo estimó el tribunal de origen, lo propio se extrae mediante una inferencia lógica del solo hecho de que el plantel educativo en el que ejerció funciones el señor Ismael Enrique Herrera corresponde a un «Colegio Nacional», esto es, una institución del mismo nivel; aunado a que, a partir de la copia del acta de posesión de aquel a partir del 8 de mayo de 1973,27 se observa que el alcalde municipal de Málaga (Santander) efectuó la mentada diligencia, pero no por haber proferido el acto administrativo de nombramiento directamente, sino al haberle sido comunicado tal decisión por telegrama el 5 de mayo del mismo año, lo cual efectivamente permite deducir que la vinculación no fue por mandato de la propia entidad territorial, sino en virtud de la referida autorización legal prevista en la Ley 29 de 1989.

Esto se verifica en la siguiente imagen tomada de la aludida acta de posesión. 23 Folios 39 a 40, C1. 24 Folio 42, C1. 25 Folio 212, C1. 26 Folio 214, C1. 27 Folio 221, C1. 15 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) En suma, es posible deducir con base en el material probatorio practicado en la actuación (el cual a la vez satisface la carga de la prueba de la entidad demandante), que, el accionado efectivamente fue vinculado desde el 8 de mayo de 1973 como docente del orden nacional y que si bien su posesión fue ante el alcalde del municipio de Málaga, y este aceptó su renuncia, ello tuvo lugar en virtud de la delegación que el Ministerio de Educación Nacional hacía a las entidades territoriales para administrar su personal de instituciones educativas nacionales conforme a la autorización de los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

En tal sentido, el único tiempo computable para ser beneficiario de la pensión gracia sería el comprendido entre el 1° de febrero de 1964 y el 30 de marzo de 1973, de modo que, aun si hubiese cumplido el requisito de edad y el de haber laborado como docente territorial antes del 31 de diciembre de 1980, lo cierto es que el tiempo de servicios bajo dichas vinculaciones resultaba insuficiente para consolidar el derecho.

Ahora, la parte pasiva adujo en su recurso de apelación que, si eventualmente se consideraba que existían pruebas de su vinculación como docente nacional, debía tenerse en cuenta que ya se había generado un derecho adquirido a su favor en cuanto al reconocimiento de la pensión gracia, pues esta la había devengado por más de 20 años, con lo cual, desconocer tal situación afectaría el principio de respeto por el acto propio y la confianza legítima. 16 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) Al respecto, resulta necesario precisar que la noción de derechos adquiridos como la presenta la parte demandada, dista en cuanto a la verdadera naturaleza y esencia de tales prerrogativas, en razón a que el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor del accionado se configuró más como una situación jurídica aparentemente consolidada28 y no como un derecho adquirido en sí mismo, tal como puede diferenciarse a partir de las definiciones y conceptos que en lo atinente a la materia ha desarrollado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sobre el punto, la Corte Constitucional29 en cuanto a la definición de derechos adquiridos señaló lo siguiente. «La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en múltiples oportunidades al alcance de la protección a los derechos adquiridos, diferenciándolos de las expectativas legítimas. A este respecto, ha sostenido que los derechos adquiridos constituyen derechos que son (i) subjetivos;

(ii) concretos y consolidados; (iii) cumplen con los requisitos de ley; (iv) se pueden exigir plenamente; (v) se encuentran jurídicamente garantizados; (vi) se incorporan al patrimonio de la persona; (vii) son intangibles y en consecuencia, el legislador al expedir una nueva ley no los puede lesionar o desconocer; y (viii) se diferencian de las expectativas legítimas.» (Subrayado fuera de texto).

Pues bien, a partir de una interpretación adecuada frente al alcance y naturaleza jurídica del concepto de derecho adquirido, se puede inferir que aquel exige como requisito indispensable para su estructuración, que su ingreso al patrimonio de una persona se derive de un reconocimiento automático o en vía administrativa por el cumplimiento de los requisitos legales previstos para tal fin, tanto en lo que a la autoridad legitimada para decidir el asunto se refiere, como a las circunstancias de hecho y de derecho que acrediten la titularidad de la prerrogativa solicitada.

Solo el cumplimiento de lo anterior permitiría que el referido derecho se encuentre debidamente garantizado por el ordenamiento vigente al momento de validar dichos presupuestos, y del mismo modo lo haría plenamente exigible y oponible a terceros, sin que pueda ser objeto de desconocimiento por parte de los agentes estatales con fundamento en un marco normativo posterior que modifique las condiciones para su configuración. Esto se diferencia de una simple expectativa legítima sobre la cual el administrado solo creía posible llegar a adquirir un derecho en algún momento, o incluso disímil a una situación jurídica aparentemente consolidada que el Consejo de Estado30 ha desarrollado de la siguiente forma. 28 La tesis sobre las situaciones jurídicas aparentemente consolidadas ha sido desarrollada por esta Subsección en providencias que resuelven recursos de apelación en contra de decisiones que decretaron medidas cautelares de suspensión provisional, tal como se planteó en auto del 4 de junio de 2020 dictado en el proceso con radicado: 23001-23-33-000-2013-00163-01 (4754-2018); así como en sentencias dictadas por esta misma Sala como las del 25 de febrero de 2021 (4417-2017) y del 9 de junio de 2022 (0327-2020). 29 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-983 del 1.° de diciembre de 2010. Expediente: D-8171. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de noviembre de 2022. Radicado 25000-23-42-000-2017-04665-01 (2815-2020). 17 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) «[…] En cuanto a este último fenómeno en mención, se puede afirmar que se diferencia de un derecho adquirido en la medida en que si bien puede hablarse de una prerrogativa reconocida por alguna autoridad estatal mediante acto administrativo normativo o particular que ha generado en el implicado una creencia o confianza de que el referido reconocimiento fue legal y que por lo tanto no habría posibilidad de modificación o extinción por haber ingresado supuestamente a su patrimonio (derivada de la buena fe en el proceder de los organismos públicos), lo cierto es que en punto a este concepto, lo que se configura efectivamente es la creación de una situación jurídica en razón de una decisión administrativa que surte plenos efectos, pero que en algunos casos por mala fe del particular y en otros por desconocimiento de ambas partes, adolece de serios vicios de ilegalidad como aquellos contemplados como causales de nulidad del artículo 137 del CPACA, los cuales hacen del acto una manifestación que cumple requisitos de existencia y eficacia, pero no de validez.

Ahora, si se tiene como supuesto que un derecho es concedido por una autoridad administrativa con fundamento en un acto viciado de ilegalidad, es decir, sin validez jurídica (por ejemplo, expedido sin competencia), y esta condición no ha sido revisada en vía judicial, es claro que al momento de ser sometida la decisión al juicio de legalidad propiamente dicho, esa prerrogativa creada para el particular en ningún momento se habría constituido como un derecho adquirido como lo prevé el artículo 58 constitucional, y por lo tanto la administración podrá e incluso deberá dejar de reconocer su eficacia. […]».

Como se extrae de este lineamiento jurisprudencial, quien ha estructurado a su favor un derecho bajo las condiciones referidas anteriormente, efectivamente tendrá creada a su favor una situación jurídica consolidada, pero necesariamente de forma aparente, ello por cuanto para que exista un derecho adquirido inmutable ante nuevas regulaciones normativas, es indispensable que su causa o fuente haya sido legal, así como su origen y medio de reconocimiento (acto administrativo), pues de no serlo se atentaría contra su misma esencia jurídica y en tal sentido los efectos que este produzca avalarían una ilegalidad que afectaría otras garantías que priman sobre el interés particular que se hubiese consolidado de manera irregular.

Incluso, no encuentra respaldo la tesis del demandado cuando aseguró que la pensión gracia que le ha sido pagada es un derecho adquirido por haber sido concedida conforme a los preceptos de la Ley 114 de 1913, y que por lo tanto no podría desconocerse su abono por la declaratoria de nulidad de los actos que otorgaron la prestación, dado que esto se contrapone al sentido del artículo 58 de la Constitución Política que hace alusión a que las situaciones reconocidas o configuradas en vigencia de determinado régimen aplicable, deben seguir sometidas a aquel por irretroactividad de la Ley posterior, seguridad jurídica y confianza legítima.

Ello se asegura en la medida en que, en ningún momento dicha norma superior, ni los lineamientos de la Corte Constitucional, han previsto que tales derechos adquieran el carácter de absolutos frente a un eventual control de legalidad en sede judicial en lo atinente a su causa y origen, toda vez que lo que sucede en eventos 18 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) como el particular, no es un cambio en la regulación por expedición de una nueva normativa o línea jurisprudencial, sino la anulación por ilegalidad de la decisión que concedió irregularmente la prestación al no haberse acreditado en debida forma los requisitos exigidos en la ley para el efecto.

Por lo tanto, no sería viable estimar que por haberse reconocido el pago de una pensión gracia por varios años, esta situación no pueda ser sometida a control de legalidad para determinar su validez jurídica, más aún cuando no se ha configurado en este caso el fenómeno de la caducidad del medio de control por tratarse de un asunto en el que se debate una prestación periódica31.

De este modo, si se asumiera la posición del docente sobre la consolidación de una situación jurídica inmutable, dicho argumento solo sería adecuado si se evidenciara que su derecho fue obtenido en vigencia de una norma específica que ha cambiado o que ha sido derogada por otra posterior, la cual no podría ser aplicada de manera retroactiva y desfavorable a sus intereses ya materializados o configurados.

Es decir, aquella argumentación de la parte pasiva no encuentra respaldo en esta oportunidad ante una circunstancia completamente diferente a la descrita, como lo es en este caso la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo que le otorgó la pensión gracia por no haber colmado una de las exigencias fundamentales para su concesión, puntualmente la de haber laborado como educador oficial por 20 años bajo vinculaciones territoriales o nacionalizadas, pero de ninguna manera nacional.

En conclusión, el pago de la pensión gracia a favor del señor Herrera Bohórquez no era un derecho adquirido, sino una situación jurídica aparentemente consolidada que era perfectamente verificable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad como lo hizo la UGPP. Por otra parte, una vez confirmado el hecho de que el reconocimiento de la prestación en litigio a favor del accionado efectivamente era ilegal, se hace necesario determinar si como lo solicita la UGPP, debe ordenarse el reintegro de las sumas de dinero abonadas a aquel por concepto de mesadas pensionales.

Sobre el punto debe recordarse que, por regla general, al declarar la nulidad de un acto de carácter particular y concreto, las cosas deben volver al estado en el que se encontraban antes de que este naciera a la vida jurídica. No obstante, en aquellas demandas donde se pretenda la nulidad de un acto que reconoció una prestación periódica, como es el caso de la pensión gracia, y como restablecimiento se solicite la devolución de las sumas de dinero pagadas y no debidas, dicho precepto no puede aplicarse de forma absoluta, dado que el numeral 1, literal c) del artículo 164 31 De acuerdo con el artículo 164, numeral 1.°, literal c) del CPACA. 19 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) del CPACA, previó que «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]».

Así, para la Subsección el hecho de que el señor Ismael Enrique Herrera Bohórquez hubiese reclamado el reconocimiento de una pensión gracia en su favor, no denota a partir de esa sola situación, un actuar de mala fe dirigido a defraudar a la administración. Así, por ejemplo, la mala fe tiene lugar cuando se despliegan otras actividades, como cuando se acude a la acción de tutela en un lugar diferente al domicilio, y pese a que por la vía administrativa se le había negado expresamente el reconocimiento a dicho derecho al interesado.32 De acuerdo con lo expuesto, el actuar del demandado no se apartó del postulado de la buena fe, es decir, no realizó afirmaciones engañosas, ni se probó que hubiese aportado documentos falsos encaminados a demostrar que prestó sus servicios docentes en entidades territoriales, tan es así, que el reconocimiento de la prestación se confirió aun sabiendo que el tiempo laborado lo fue en calidad de docente del Ministerio de Educación Nacional.

Tampoco se advierte que hubiera actuado de mala fe al solicitar la reliquidación de la pensión gracia a él reconocida, por el contrario, se colige que este, al presentar la petición actuó con la convicción de que le asistía el derecho a ello. En ese orden de ideas, ante la falta de elementos de juicio que permitan corroborar las afirmaciones de la entidad demandante, la Sala no accederá a su solicitud presentada en su recurso de apelación, por lo que finalmente deberá confirmarse en su totalidad la sentencia apelada.

Condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, es de destacar que el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201633 determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de dicha carga. Bajo tal contexto, la determinación sobre este punto implica una valoración que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en 32 Sobre el particular se puede revisar la sentencia de esta Subsección del 23 de mayo de 2019, con radicación 76001233100020090029501 (3106-16).

ISS contra Luis Alberto Valencia Rodríguez 33 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 20 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) los que se ventile un interés público34, tal como sucede en el presente, donde la propia entidad pública instaura una demanda contra su propio acto por considerarlo ilegal, esto en búsqueda de la protección del erario.

Por ello, la Sala se abstendrá de condenar en costas a las partes apelantes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el señor Ismael Enrique Herrera Bohórquez, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Wildemar Alfonso Lozano Barón, identificado con cédula de ciudadanía n.° 79.746.608 y portador de la tarjeta profesional 98.891 del Consejo Superior de la Judicatura, esto como apoderado general de la UGPP conforme al poder que le fue otorgado mediante escritura pública, visible en el índice 54 de la plataforma SAMAI.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a ambas partes, según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ 34 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 21 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 68001-23-33-000-2015-00026-02 (3304-2017) Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ