15001233300020180069101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1. Temas: Pensión gracia. Naturaleza de vinculación nacional. Ley 60 de 1993. La vinculación inicial no muta. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección A procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de julio de 2021, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 1.1. Pretensiones La señora Dioselina Jiménez de Ortega, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, deprecó declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 007317 del 27 de febrero y RDP 019985 del 16 de mayo, 1 En adelante UGPP. 2 Folios 1 a 27. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En adelante CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 ambas de 2017, por medio de las cuales la UGPP negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar la pensión gracia, a partir del 5 de agosto de 2015, en cuantía de $ 2.725.547,23;

(ii) reajustar la pensión según lo dispuesto en la Ley 71 de 1988; (iii) realizar los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor, tal y como lo autoriza el artículo 187 del CPACA; (iv) cumplir la sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 ejusdem; (v) pagar intereses moratorios de acuerdo con el artículo 192 ídem; y (vi) sufragar las costas del proceso. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda La señora Dioselina Jiménez de Ortega expuso que nació el 15 de febrero de 1951 y estuvo vinculada como docente nacionalizada del 19 de febrero de 1974 hasta el 7 de febrero de 1975. Posteriormente, fue nombrada docente nacional del 1.º de febrero de 1975 hasta el 9 de mayo de 1996, tipo de vinculación que, en su criterio, mutó a territorial en razón de lo dispuesto en las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, por lo que el período comprendido entre el 10 de mayo de 1993 hasta el 14 de febrero de 2016 resulta apto para el reconocimiento de la pensión gracia. Indicó que el 11 de octubre de 2016 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión gracia, lo cual le fue negado mediante los actos administrativos demandados. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de violación La accionante manifestó que la entidad incurrió en falsa motivación e infracción de normas en que debía fundarse, toda vez que cumple con todos los requisitos para que le sea reconocida la pensión gracia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Señaló que se vinculó inicialmente como profesora de tiempo completo mediante Decreto Departamental 338 del 4 de junio de 1974, suscrito por el gobernador de Boyacá, tomando posesión del cargo el 19 de febrero de 1974, posteriormente trasladada al municipio de Garagoa, entre el 19 de febrero de 1974 hasta el 7 de febrero de 1975.

Luego, se vinculó como docente de educación básica, por medio de la Resolución 837 del 28 de febrero de 1975, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, y tomó posesión del cargo el 1 de febrero de 1975, laborando en el municipio de Tunja, hasta el día 9 de mayo de 1996. Señaló que dicho vínculo mutó a departamental por mandato de la Ley 60 de 1993, dado que el departamento de Boyacá fue certificado según Resolución 6016 del 22 de diciembre de 1995, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, y la Nación - Ministerio de Educación Nacional- le entregó la educación a ese departamento, según Acta del 10 de mayo de 1996, suscrita entre las dos entidades mencionadas.

Afirmó que, como consecuencia de la descentralización, los tiempos de servicio que corren desde el 10 de mayo de 1996 hasta el 13 de diciembre de 2002, son de carácter departamental y, por tanto, resultan aptos para el reconocimiento de la pensión gracia. Expuso que el vínculo laboral descrito mutó a municipal por mandato de la Ley 715 de 2001, dado que el municipio de Tunja fue certificado según Resolución 2755 del 3 de diciembre de 2002, proferida por el Ministerio de Educación Nacional y el departamento le entregó la educación al municipio de Tunja, según Acta del 14 de diciembre de 2002, por lo que los tiempos de servicio que corren desde el 14 de diciembre de 2002 hasta el 14 de febrero de 2016, son de carácter municipal y deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Con base en lo expuesto, solicitó que le sea reconocida la pensi ón gracia al acreditar todos los requisitos establecidos para acceder a dicha prestación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos se encuentran ajustados a derecho y, además, pidió condenar en costas a la demandante. Adujo que no es posible reconocer la pensión gracia a los docentes que han ostentado un tipo de vinculación nacional, tal y como ocurre en el presente caso.

Propuso las excepciones de (i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido; (ii) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales; (iii) prescripción de mesadas; y (iv) el reconocimiento oficioso de las que encuentre probadas.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El Tribunal Administrativo de Boyacá, en acatamiento al artículo 180 del CPACA, llevó a cabo la audiencia inicial el 2 de septiembre de 2019, oportunidad en la que fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar si la señora Dioselina Jiménez de Ortega, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión gracia de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 114 de 1913, con los salarios y factores salariales devengados en el año de adquisición del status de pensionada, o si por el contrario, deben declararse prósperas las excepciones propuestas por la demandada y denominadas inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido e inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales.

Para ello esta corporación deberá: 4 Folios 223 a 247. 5 Folios 301 a 304 Vto., y CD allegado a folio 300. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1.

Establecer si los tiempos laborados con posterioridad al 31 de diciembre de 1989 en entidades territoriales son acumulables para efectos del reconocimiento pensional pretendido, o si por el contrario ha debido acreditarse el cumplimiento de todos los requisitos con anterioridad a la referida fecha, en que entró en vigencia la Ley 91 de 1989. 2.

Sólo en caso de encontrar que lo anterior es posible, entrará la corporación a determinar: - Si el proceso de descentralización de la educación implicó que la demandante perdiera su calidad de docente nacional para pasar a ser docente territorial por el poder nominador en cabeza de las entidades territoriales. -Y si los recursos del sistema general de participaciones son propios de las entidades territoriales por asignación directa que les hizo la Constitución Política de 1991, lo que conlleva que la docente demandante pueda obtener el reconocimiento de su pensión gracia porque no estaría vulnerando la prohibición de la doble percepción de pensión reconocida por la Nación. » (sic)

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la sentencia del 14 de julio de 2021, negó las súplicas de la demanda. Como fundamento de la decisión, la autoridad judicial expuso que, en relación con el tiempo de servicios, la accionante prestó sus servicios como docente nacionalizada desde el 1.º de septiembre de 1974 hasta el 31 de enero de 1975, y fue nombrada mediante el Decreto 338 del 4 de junio de 1974, emitido por el gobernador de Boyacá. Posteriormente, fue nombrada como docente Nacional a través de la Resolución 5519 del 15 de junio de 1977, y prestó sus servicios desde el 25 de junio de 1977 hasta el 14 de febrero de 2016.

En ese orden, consideró que, con base en el precedente constitucional establecido en las decisiones C-084 de 1999 y C-489 de 2000, en el presente caso, la accionante para el 29 de diciembre de 1989, acumulaba sólo 7 meses y 25 días como docente 6 Folios 363 a 386 Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 nacionalizada.

No obstante, el tiempo restante, prestó sus servicios en calidad de docente con vinculación nacional. Adicionalmente, para esa misma fecha, la actora tan solo contaba con 38 años de edad, de modo que no consolidó el derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que no puede si quiera considerarse tener en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 10 de mayo de 1996, por lo que sus pretensiones deben ser denegadas.

Agregó que la territorialización de la educación no implica por sí el cambio del vínculo primigenio, pues ello equivaldría a dejar sin efectos la Ley 91 de 1989, que estableció cuáles docentes conservarían el derecho a acceder a la pensión gracia, fin que no se buscó por medio de la Ley 715 de 2001. Finalmente, sostuvo que no hay lugar a afirmar que la accionante contara con un derecho adquirido conforme a las disposiciones que regulan la prestación deprecada

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7 La parte demandante solicitó revocar la decisión y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, indicó que la ley no exige para el reconocimiento de la pensión gracia el cumplimiento de la totalidad de los requisitos a 29 de diciembre de 1989, y ello resulta violatorio del artículo 15, numeral segundo, literal a) de la Ley 91 de 1989, por lo que, en ese orden, el a quo interpretó de manera errónea las sentencias constitucionales invocadas, sin prestar atención a las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado.

De otro lado, se mostró inconforme con la decisión de no tener como válidos los tiempos de servicio a partir del 10 de mayo de 1996, los 7 Folios 389 a 419. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 cuales, en su criterio, mutaron a departamentales y luego a municipales por efecto de la descentralización de la educación, para lo cual adujo los mismos argumentos expuestos en la demanda.

De igual manera, señaló que el tribunal realizó una interpretación que resulta violatoria al principio de favorabilidad en tanto que, si bien admite la operancia del fenómeno de la descentralización, asevera que de esta no puede derivarse un cambio en el vínculo laboral, al menos para efetos del reconocimiento de la pensión. Expuso que el fallo es violatorio a la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018, toda vez que en el numeral vi) se refiere a que se requiere copias de los actos administrativos donde se señale el vínculo para establecer con claridad la plaza, y según lo explicado, «la plaza ocupada por la demandante después de la descentralización es por inferencia directa de la ley una plaza municipal – Tunja, pues según la ley, los maestros pasaron de plantas nacionales y nacionalizadas a plantas departamentales y municipales».

Al respecto, resaltó que el a quo incurrió en un defecto fáctico al no haber valorado el acta de entrega de la administración de la educación por parte del departamento de Boyacá al municipio de Tunja, por lo que ésta dejó de ocupar una plaza nacional.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante. De igual manera, se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 precisar que la competencia en esta sede de segunda instancia estará circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante 8, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, corresponde a la Sala determinar si la señora Dioselina Jiménez de Ortega, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia en aplicación del régimen consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha prestación. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.3.1. La pensión gracia. La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. Respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pron unciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Posteriormente, el artículo 6.º de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública y autorizó la suma de servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Con la Ley 37 de 1933, el beneficio se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1.º, distinguió entre los conceptos de docente «nacional», «nacionalizado» y «territorial». El numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

En ese orden, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló con claridad dicha exclusión. Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201810 previó las pautas jurisprudenciales a seguir en relación con el presupuesto proveniente del situado fiscal y la titularidad de los recursos provenientes del sistema general de participaciones.

Dicha decisión hizo también referencia a los fondos educativos regionales, los cuales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados y en ese sentido se aclaró que el universo de esos recursos con los que se financiaban, le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas, por lo que no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. La sentencia en mención, se refirió a la prueba de calidad de docente territorial para lo cual, determinó que se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 25000 -23-42-000-2013- 04683-01 (3805-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En cuanto al origen de los recursos de la entidad nominadora, se señaló que lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada.

Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 202211 la Sección Segunda, incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En conclusión, queda claro que, para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos, es decir, haber alcanzado la edad de 50 años y haber observado buena conducta. 2.4.

Caso concreto 11 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado: 15001 -23-33-000-2016- 00278-01 (3018-2017). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 2.4.1 Actuación administrativa La accionante solicitó el 11 de octubre de 2016 el reconocimiento y pago de la pensión gracia ante la UGPP.

Mediante la Resolución RDP 007317 del 27 de febrero de 2017 12, la entidad negó el reconocimiento pensional, por considerar que, conforme a los tiempos aportados, estos fueron prestados con nombramiento del orden nacional. La demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión, el cual fue resuelto por medio de la Resolución RDP 019985 del 16 de mayo de 2017 13, por medio de la cual la UGPP confirmó la negativa con los mismos argumentos. 2.4.2 Análisis de la Sala.

La Sala procederá a examinar las pruebas obrantes en el expediente a fin de verificar si a la parte demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, por cumplir con los requisitos legales. 2.4.2.1 La demandante nació el 15 de febrero de 1951 14, por tanto, el mismo día y mes de 2001 cumplió 50 años de edad. 2.4.2.2 Respecto al tiempo de servicio docente, se observa lo siguiente: A) Del período comprendido entre el 4 de junio de 1974 y el 31 de enero de 1975, nombrada mediante el Decreto 338 del 4 de junio de 1974 15: 12 Folios 143 a 147. 13 Folios 156 a 160. 14 Así consta en la cédula de ciudadanía visible a folio 99 y copia del registro civil de nacimiento allegado a folio 36. 15 Folio 361 a 363 y visible en el expediente administrativo digital, allegado a folio 1207.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE […] GOBERNADOR SECRETARIO DE EDUCACIÓN» • Según el Acta del 19 de (ilegible) de 1974 16, la accionante tomó posesión del cargo de «profesora en el Colegio Departamental Susana Guillemín del municipio de Belén». La posesión se realizó ante el alcalde de Belén y su secretaria. • Obra copia del Decreto 216 del 21 de abril de 1975, por medio del cual el gobernador de Boyacá aceptó la renuncia de la actora del cargo de «Profesora en la Escuela Normal Departamental Mixta de Garagoa, a partir del 9 de febrero del año en curso». • La anterior información fue corroborada mediante el Certificado de Tiempo de Servicio 853 del 14 de marzo de 200217, y se indica que hubo un traslado, sin solución de continuidad mediante la Resolución 808 del 2 de septiembre de 1974 al municipio de Garagoa. 16 Folio 115 y 116. 17 Folio 37.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Como tipo de vinculación, se señala que es «Nacional» Del análisis del acto de nombramiento relacionado, lo que constituye relevancia para determinar si la docente tiene el derecho o no al reconocimiento de la pensión gracia, es si ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980 y si se trató de una vinculación de carácter territorial o nacionalizada.

En el presente caso, la actora fue nombrada por disposición de la máxima autoridad departamental (gobernador de Boyacá), en uso de sus atribuciones legales y sin que obrara referencia a alguna ley que permita inferir que su nombramiento se realizaba en nombre de la Nación. Además, fue suscrito por el gobernador y el secretario de educación, es decir, que no hubo intervención alguna por parte del Ministerio de Educación Nacional.

Adicionalmente, este acto de designación fue expreso al establecer que se trataba de un nombramiento como profesora en el «Colegio Departamental Susana Guillermín en el municipio de Belén», plantel educativo del departamento de Boyacá, esto es, que ocupó una plaza correspondiente al ente territorial y luego fue trasladada por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 cuenta de la misma entidad territorial al municipio de Garagoa sin que existiera solución de continuidad y correspondió a esa misma autoridad aceptar la renuncia. Cabe advertir que el mencionado acto de nombramiento fue emitido antes de 1980 y con anterioridad a la nacionalización adelantada por la Ley 43 de 1975.

Ahora bien, para efectos de esclarecer la naturaleza jurídica del vínculo laboral de la demandante previo a 1980, resulta pertinente señalar que desde la expedición de la Ley 39 de 1903, las entidades territoriales, por regla general, estuvieron únicamente a cargo y bajo la dirección de la educación primaria (artículo 3), sin embargo, por disposición expresa, conforme al artículo 4 ibidem también quedaron habilitadas para administrar establecimientos de enseñanza secundaria, por lo que el nombramiento que aquí se analiza, sería consecuente con la atribución que con antelación había otorgado el legislador, toda vez que fue nombrado como director y docente en secundaria, según se explicó. Resulta relevante destacar que la Corte Constitucional, en sentencia C-084 de 1999, al analizar la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989, precisó que antes de la nacionalización de la educación que se surtió conforme a la Ley 43 de 1975, los docentes se dividían sólo en dos categorías, así: (i) nacionales; y (ii) territoriales.

Específicamente, expuso: «3.2.2. Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada "pensió n gracia", de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisito s Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar d os asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artícu lo 13 de la Carta Magna, el cual prohibe (sic) dispensar trato diferente y discriminado "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica", nada de lo cual ocurre en este caso. […]» (Negrilla de la Sala) De lo expuesto, se colige que la naturaleza jurídica de la vinculación fue territorial.

Si bien dicha situación no se encuentra acorde con la certificación de tiempo de servicio, en la que se indica que la naturaleza jurídica de la vinculación es nacional, ello no coincide con el análisis realizado, máxime cuando no fue sustentado y se desconoce la razón o el análisis efectuado para definirla, situación que pierde relevancia de acuerdo con el acto de nombramiento, tal y como se explicó, el cual resulta determinante para establecer la naturaleza jurídica del vínculo.

Así las cosas, se puede verificar que esta vinculación ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980 y, por tanto, se debe incluir dicho período en los cálculos, a efectos de acreditar los 20 años requeridos para la pensión gracia. B) Del período comprendido entre el 1.º de febrero de 1975 hasta el 15 de febrero de 2016, nombrada mediante la Resolución 837 del 28 de febrero de 1975 • Según el Acta del 14 de marzo de 1975 18, la actora tomó posesión del cargo de «PROFESORA DE ENSEÑANZA SECUNDARIA, en el COLEGIO SEMINARIO DE DUITAMA, para [el] que fue nombrada por Resolución No. 837 de fecha 28 de febrero de 1975 del Ministerio de Educación.» 18 Folio 332.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Se dejó consignado que la posesión surte efectos con retroactividad al 1.º de febrero de 1975.

Fue posesionada ante el alcalde de Duitama y el secretario de Gobierno. • Obra Certificado de Tiempos de Servicio 209, emitido por la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Tunja el 31 de mayo de 201919, en la que se indicó que la actora ostenta «vinculación en propiedad como NACIONAL y registra los siguientes tiempos de servicios, así: Respecto de este tiempo, resulta pertinente indicar que, desde el momento en se elevó la reclamación administrativa, así como en el escrito de demanda y en el recurso de apelación, la parte activa ha afirmado que el nombramiento fue expedido por el Ministerio de Educación Nacional y que la naturaleza jurídica del vínculo fue nacional.

De modo que, lo que es objeto de controversia no es el tipo de vinculación inicial, sino que, de acuerdo con la interpretación de la demandante, este vínculo estuvo vigente sólo hasta el 9 de mayo de 1996, momento en el cual, perdió su carácter nacional y mutó por mandato de la Ley 60 de 1993, por lo que considera que, sobre 19 Folio 285.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 este último período la actora ostentó una vinculación departamental y debe tenerse en cuenta para la pensión gracia. Igualmente, señaló que la anterior situación mutó nuevamente, esta vez por mandato de la Ley 715 de 2001, en tanto que el Ministerio de Educación y el departamento le entregó la educación al municipio de Tunja, de manera que el tiempo comprendido entre el 14 de diciembre de 2002 hasta el 14 de febrero de 2016, ostent ó una vinculación municipal, y también deben computarse a efectos de acreditar los 20 años de servicio para acceder a la pensión gracia. Ahora bien, de acuerdo con la decisión recurrida y los argumentos del recurso de apelación, el motivo de inconformidad radica en que el a quo, no analizó el Acta del 14 de diciembre de 2002, ni lo concerniente a la naturaleza del vínculo de la actora que presuntamente mutó de nacional a departamental y luego a municipal e incurrió en error pues solo acreditó los requisitos exigidos (edad y tiempo de servicio), antes del 31 de diciembre de 1989, fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Sobre este último aspecto, vale la pena aclarar que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá no se ajusta a las normas y a la jurisprudencia vigente para el estudio de la pensión gracia, toda vez que no resulta correcto exigir el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio para la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en la medida que, la norma en mención no determina tal presupuesto dentro de su texto, circunstancia que, además, fue aclarada en la sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022, en la cual, la Sección Segunda, fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a), de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento». 20 La anterior sentencia de unificación jurisprudencial definió que tendría efectos retrospectivos, razón por la cual resulta de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial.

Ahora bien, del material relacionado, para la Sala es claro que, de acuerdo con el acto de posesión, la accionante fue nombrada por el Ministerio de Educación Nacional como profesora de secundaria en el Colegio Seminario de Duitama, de manera que, la naturaleza de la vinculación fue nacional, lo que coincide con la certificación allegada, y así fue puesto en conocimiento de esta jurisdicción ab initio por la actora, circunstancia, que, según se indicó, no es discutida por la parte demandante.

De manera que, conforme a lo establecido en el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989, el personal nacional corresponde a los docentes que fueron vinculados por nombramiento del Gobierno nacional, situación que aquí ocurrió. Por tanto, el tiempo de vinculación de docente nacional no es computable para acreditar los 20 años de servicio con el fin de acceder a la pensión gracia, circunstancia que se insiste, no es desconocida por la demandante.

En el sub iudice, el apoderado de la actora argumentó que en el año de 1996 la docente pasó a ser del orden departamental, por mandato de la Ley 60 de 1993 y luego a municipal por la Ley 715 de 2001, y que además, la Nación - Ministerio de Educación 20 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado: 15001-23-33-000-2016- 00278-01 (3018-2017).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Nacional mediante Acta del 14 de diciembre de 2002 hizo entrega del servicio educativo al ente territorial, por lo que a partir de es as fechas se entiende perfeccionado el proceso de descentralización y municipalización, respectivamente, y por tanto, la accionante perdió el carácter de vinculación nacional y adquirió, por mandato de la ley, el carácter de territorial, por lo que desde allí, los tiempos de servicios son válidos para el reconocimiento de la pensión gracia. Conviene precisar, que le asiste razón a la apelante en el sentido de afirmar que el Consejo de Estado ha aseverado en varias oportunidades que la descentralización en Colombia involucró el traslado del personal docente a las entidades territoriales certificadas en educación, primeramente a los entes departamentales como lo determinó la Ley 60 de 1993 y después, a los municipales en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 21, y en ese sentido resulta consistente sostener que luego de la expedición de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, la administración tanto del personal docente como del servicio educativo, quedó radicada en cabeza de los entes territoriales certificados en educación. A pesar de lo anterior, la administración de las plantas de personal cedida a las entidades territoriales certificadas en educación, así como las demás competencias que les fueron trasladadas, no implicaron un cambio en la naturaleza de la vinculación primigenia de los docentes que, de forma alguna, permita equipararlos a quienes fueron caracterizados como grupo que requirió de esta especial prestación con base en la diferencia salarial.

En ese orden, no es dable tenérseles como docentes del nivel 21 Sección Segunda, sentencias del 22 de julio de 2014, radicado 66001233300020120012701, del 21 de junio de 2016; radicado 2014 -00136, del 10 de mayo de 2018 - Exp. 73001233300020140018501.Sala de Consulta y del Servicio Civil, Concepto del 14 de diciembre de 2016, radicado 110010306000020160010900.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 departamental o municipal para efectos del reconocimiento de la pensión gracia a aquellos docentes cuyo carácter de la vinculación fue nacional, máxime cuando en la citada sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, se explicó la forma en que se acredita el tipo de vinculación, sin que se haya mencionado de forma alguna que el traspaso de las plantas docentes a los entes territoriales conlleve implícita la modificación de su vínculo, de nacional a territorial para los efectos del reconocimiento de la pensión gracia. Al respecto, resulta pertinente indicar que la Ley 60 de 1993 22, estableció que dentro del proceso de descentralización y previo el cumplimiento de determinados requisitos, las entidades territoriales podrían administrar el servicio de educación con cargo al Situado Fiscal 23, y para ello, esos recursos eran cedidos a las entidades territoriales con destinación específica.

Por ende, se distribuyeron las competencias educativas entre la Nación y los entes territoriales, de manera que a los departamentos se les atribuyó la dirección y administración directa y juntamente con los municipios de los servicios de educación y los docentes dejaron de ser nacionales y nacionalizados, para denominarse del orden nacional, departamental, distrital o municipal, según el caso.

Así, el artículo 6.º de la mencionada ley dispuso: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y 22 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" 23 ARTÍCULO 9o.

NATURALEZA DEL SITUADO FISCAL.<Ley derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001> El situado fiscal, establecido en el artículo 356, de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de confo rmidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones. […]».

Por su parte, en los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, se reiteró que «los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.» Luego, so pretexto de la descentralización de la educación, no puede soslayarse dicha regulación y mucho menos dejar de lado que las características de la vinculación laboral con la administración se adquieren al momento en que se profiere el acto de nombramiento y en este se establecen las condiciones jurídicas del cargo a desempeñar y las repercusiones a las cuales queda sometido el servidor 24.

Además, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en la mentada sentencia de unificación, en la que se precisó que el origen de los recursos destinados a financiar las prestaciones de los docentes, en modo alguno permite alterar la naturaleza del vínculo laboral del docente. Bajo esa línea, queda claro que las condiciones de la vinculación docente de la demandante no se modificaron según la información contenida en el certificado relacionado, comoquiera que el último nombramiento del que fue objeto se efectuó por medio de la Resolución 837 del 28 de febrero de 1975, expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

De ahí en adelante se presentaron situaciones administrativas – 24 Al respecto, las sentencias proferidas por la Sección Segunda, Subsección B del 5 de agosto de 2010, radicación 2079-2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 29 de marzo de 2012, radicación 1146 -2010 C.P. Gerardo Arenas Monsalve y del 16 de junio de 2015, radicación 68001233100020040276201.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 traslados-, sin que ello afectara sus salarios, prestaciones sociales o el régimen de pensiones y cesantías, pues se mantuvo incólume al no existir ruptura del vínculo laboral 25.

Por tanto, dado que la naturaleza del nombramiento de la aquí demandante fue del orden nacional y no hubo solución de continuidad, es claro que el período analizado es de carácter nacional. Conforme a lo explicado, los argumentos de la parte apelante carecen de fundamento fáctico y legal, por cuanto, como quedó demostrado, no acreditó el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para ser beneficiaria de la prestación reclamada.

Por último, se pone de relieve que no tiene prosperidad lo manifestado por la apelante, en el sentido de que el tribunal incurrió en un defecto fáctico al no valorar el acta de entrega de la administración de la educación por parte del departamento de Boyacá al municipio de Tunja del 14 de diciembre de 2002, pues con el análisis efectuado era más que suficiente para no abordar dicho estudio, y en esos mismos términos, en esta instancia no se estudiará dicho aspecto, toda vez que los argumentos expuestos resultan suficientes para apartarse de la teoría propuesta por la demandante. 3.

Conclusión Conforme a lo expuesto, a la señora Dioselina Jiménez de Ortega no le asiste el derecho a la pensión gracia, por lo que esta Subsección confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de julio de 2021, que negó las súplicas de la demanda. 25 En el mismo sentido esta Sala se ha pronunciado recientemente en sentencias del 23 de marzo de 2023, radicación 17001 23 33 000 2015 00695 01 (4210–2017) y del 30 de marzo de 2023, radicación 66001 23 33 000 2016 00084 01 (1985–2018).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 4. Condena en costas de segunda instancia En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la demandante, comoquiera que, si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costa s, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas a la parte vencida. 5.

Otras órdenes. Según consta en el aplicativo SAMAI, mediante memorial visible a índice 14, fue allegado poder general otorgado por la entidad demandada a la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón, identificada con cédula de ciudadanía 31.578.572 y portadora de la tarjeta profesional 123.175 del C.S. de la J., por lo que, previo cumplimiento de los requisitos legales, le será reconocida personería para actuar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de julio de 2021, que negó las súplicas de la demanda presentada por Dioselina Jiménez de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001233300020180069101 (3299-2021) Demandante: Dioselina Jiménez de Ortega w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Ortega contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP–, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO. No condenar en costas en esta instancia, según lo expuesto.

TERCERO. Reconocer personería a la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón, portadora de la tarjeta profesional 123.175 del C.S. de la J., como apoderada de la entidad demandada –UGPP.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado