Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 250002342000201901565-01 Nº Interno: 1306-2023 (expediente digital) Demandante: Elizabeth Julieth Rodríguez Londoño Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda (Subsección A), que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Elizabeth Julieth Rodríguez Londoño, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio 25-2-2019-016797 del 9 de mayo de 2019, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA negó a la demandante el pago de las acreencias laborales derivadas de un vínculo laboral.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare la existencia de la relación de carácter laboral, desde el año 2012 hasta el 2016 y, se condene al demandado a pagarle: (i) las cesantías y sus intereses, prima de navidad, prima de junio, prima de servicios, vacaciones y dotación; (ii) ordenar a la entidad demandada realizar los aportes de seguridad social en salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación familiar a las entidades correspondientes;
(iii) reembolso de los aportes a seguridad social respecto de salud, pensión y riesgos labores; iv) ordenar la devolución por concepto de retención en la fuente; v) pago de indemnizaciones a las que tiene derecho un trabajador, sanción mora de conformidad con la Ley 244 de 1995; vi) condenar a la entidad demandada a pagar la indexación de todas las sumas a que haya lugar; vii) dar cumplimiento al fallo, el pago de los intereses moratorios previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y, condenar en costas procesales a la parte demandada.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La demandante sostuvo una relación laboral de manera constante e ininterrumpida en el SENA desde el 3 de octubre de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2016, a través de contratos de prestación de servicios para apoyar el desarrollo de actividades de formación en la regional Villeta - Cundinamarca.
Manifestó que durante el desarrollo de la relación laboral no recibió pago alguno por concepto de prestaciones sociales, se le exigió prestación personal del servicio y recibía pago mensual por sus servicios prestados. Que durante la relación laboral estuvo sometida a reglamentos, funciones predeterminadas dentro de la entidad que corresponde al objeto social de la misma, directrices de comportamiento laboral y personal, presentación de informes escritos al jefe inmediato o supervisor de acuerdo con los requerimientos diarios, semanales o mensuales.
Además, que las labores desempeñadas debían ser realizadas dentro del horario fijo de trabajo asignado por el SENA, realizando la labor encomendada de manera personal en las instalaciones de la entidad sin poder ejercer actividades fuera de esta y recibiendo órdenes del jefe inmediato. La demandante presentó reclamación administrativa ante la demandada el 2 de mayo de 2019, solicitando el pago de las prestaciones sociales, pero la misma se resolvió de manera negativa a través del Oficio 25-2-2019-016797 del 9 de mayo de 2019. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política, artículo 10 del Código Civil; artículos 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo; la Ley 80 de 1993; y los Decretos 1042 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2014.
Sostuvo que la Constitución de 1991 otorgó especial protección al trabajo, reconoció la defensa de los derechos mínimos y garantías de los trabajadores; por lo que la entidad abuso de la competencia discrecional al negar los derechos de la demandante, puesto que vulneró la Carta Política y la Ley, desconociendo los derechos laborales, lo que denota la mala fe de la entidad.
La parte demandante prestó los servicios de manera personal, recibió una remuneración y existió una subordinación, sometida a reglamentos, funciones predeterminadas dentro de la entidad e informes escritos, que demuestran la configuración de dicho elemento por parte del SENA. 2. Contestación de la demanda. El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto no existe material probatorio que demuestre la existencia de la relación laboral, pues estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, los cuales gozan de autonomía técnica, administrativa y financiera, ni se configura la subordinación en el desarrollo la actividad contractual, por lo que no generan el derecho a ninguna prestación social ni acreencia laboral.
Afirmó que, no es cierto que de la ejecución de los contratos exista continuidad de los servicios prestados, ya que fueron ejecutados dentro del tiempo establecido en el contrato y de acuerdo a la necesidad del servicio. Manifestó que la relación implica una coordinación de actividades entre las partes, por lo que debe someterse a condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de las actividades encomendada, lo que incluye concertación en el horario o el hecho de reportar informe sobre avances de gestión, lo que no significa la configuración del elemento subordinación. Propuso las excepciones de prescripción y prescripción trienal de los derechos derivados de contrato realidad, inexistencia de la configuración del contrato realidad, cobro de lo no debido y genérica 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda- Subsección A), mediante sentencia proferida el 4 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), por cuanto del análisis de las pruebas consideró que lo que se presentó fue una labor coordinada entre la demandante y el SENA, y no como tal un vínculo de subordinación, pues no existe personal de planta que se equipare a las actividades realizadas por la actora en apoyo logístico y seguimiento de los convenios de articulación media con las instituciones educativas, pues por norma constitucional los empleados públicos no pueden desempeñar cargos ni desarrollar funciones que no estén previamente previstas en la ley.
Puntualizó que, pese a la existencia de los contratos de prestación de servicios, ello no significa que por sí solos se verifique la existencia de la relación laboral, pues es indispensable la subordinación, requisito que no logró demostrar. 4. Los recursos de apelación. 4.1. La accionante presentó recurso de apelación, solicitó se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda, ya que en lo que atañe a la negativa del reconocimiento de la relación laboral entre las partes, considera que se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios por su condición de docente – instructor requería prestar los servicios de forma personal, no contaba con autonomía y cumpliendo funciones específicas, era dependiente y estaba sometida a la subordinación del coordinador académico no solo del SENA sino de la institución educativa en la cual debería desarrollar los programas de formación articulada de acuerdo a los convenios, elementos propios de la relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios, para lo cual se debe realizar una mejor valoración de las pruebas obrantes en el proceso.
Realiza un análisis de cada elemento, es decir, prestación personal del servicios, remuneración y subordinación, demostrando de conformidad con las pruebas que las actividades desempeñadas contribuían al cumplimiento de los objetivos de la entidad. De igual forma, apoya su argumento jurisprudencia del Consejo de Estado y con el salvamento de voto de la sentencia de primera instancia. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 28 de junio de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si a la demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3. Caso concreto y 2.2.4. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.< Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) La accionante y el Servicio Nacional de Aprendizaje suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: - De las certificaciones y de los contratos de prestación de servicios allegados al plenario, se observa que contiene obligaciones específicas, entre las cuales se puede relacionar: “(…) 1. Cumplir con el objeto del contrato. 2.
Participar activamente en los equipos de diseño curricular interdisciplinarios por programas o redes tecnológicas, para garantizar la integralidad en la formación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems para alimentar el bando de pruebas para la selección de aprendices. 3. Participar en la programación y ejecución de los procesos de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendices previos, siempre y cuando se cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferente a la inducción 3.
Asistir a todas las reuniones programadas por el subdirector del Centro o Supervisor 4. cumplir con la programación asignada de160 horas de formación mensuales 5. Seguir los lineamientos del programa de articulación con la media de la Dirección General, garantizando pertinencia y calidad (…)”. - Informes de los procesos desarrollados en la Instituciones: i) I.E.D. Calixto del municipio de La Palma, el cual fue suscrito por el Rector, Líder del programa articulación, docente del área, la instructora y la monitora y ii) Instituto Técnico Agropecuario del municipio de Yacopí, el cual fue firmado por el Rector, docente del área, la instructora y monitor.
Dentro de este proceso judicial se recaudaron los siguientes testimonios, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante y el interrogatorio de parte la señora Elizabeth Rodríguez. (Audiencia de pruebas del 17 de noviembre de 2021 y 1 de junio de 2022). ÓSCAR ORTIZ CABARCAS: Manifestó que es docente del área técnica de la Institución Educativa Minipi de Quijano de la Palma – Cundinamarca; indicando que la institución educativa mediante articulación media tiene un convenio con el SENA desde 2010 para la formación y apoyo técnico durante el periodo de 2 años desde el grado 10º y termina con el grado 11º a los estudiantes de la institución a fin de certificarlos como técnicos agropecuarios, que la demandante estuvo trabajando para la institución de 2013 a 2016 de manera continua bajo el mismo convenio, en donde el SENA les brindaba apoyo para certificar a los estudiantes como técnicos agropecuarios en la institución educativa.
Afirmó que la demandante portaba carné, uniforme, llenaba actas que firmaba el rector y él como docente para la constancia de la asistencia de la instructora a la institución; las actividades que realizó la demandante en la institución consistían en el acompañamiento y apoyo a los proyectos productivos desarrollados en la institución. Señaló que la demandante asistía semanalmente a la institución el día miércoles de 7 a.m. a 3:30 p.m. y cualquier permiso o ausencia se informarse directamente al rector e indicó no saber si debía solicitar permiso al SENA; afirmó que dicho horario lo concretaba la institución, cuyo control se registraba en actas elaboradas por la instructora y se firmaban; señaló no conocer el nombre del jefe inmediato de la demandante, pero si constarle que había uno, en donde estaba pendiente de lo que ella hacía y en caso de una queja o notificación se le informaba al jefe inmediato, sin embargo, durante el tiempo de vinculación de la demandante no tuvieron que dirigirse al jefe de la demandante.
Por otra parte, los lineamientos para impartir formación en la institución son de común acuerdo con el SENA y la institución para el adecuado desarrollo de las actividades; los procesos de articulación media con el SENA se basan en el acompañamiento y lineamientos que se le da al estudiante por parte del SENA para lograr la formación académica como técnicos agropecuarios.
Indicó no tener conocimiento sí el SENA o el colegio le impartiera órdenes directas a la demandante, sólo sabe lo que se desarrollaba en la institución y el convenio que se firmaba a principio de año, se hacía presentación de instructor por parte del director del SENA y de ahí en adelante la relación era entre el colegio y la demandante. CARLOS ALBERTO SILVA POLANÍA: Adujo trabajar para el SENA como servidor público de carrera administrativa en el rol de coordinador de formación del SENA y que fue supervisor de algunos contratos de prestación de servicios entre la demandante y el SENA; indicó conocer a la demandante hace unos años finales de 2013 y hasta 2016, que estuvo vinculada al centro de formación por contratos de prestación de servicios como instructora, inicialmente en un programa de formación académica en uno de los municipio de cobertura y en los siguientes años estuvo en los programas de articulación con la media, que es un convenio que hay con los colegios; el convenio consiste en las actividades a nivel nacional donde el SENA presta unos servicios a través de instructores que atienden unos grupos de aprendices o estudiantes de los grados 10º y 11º, en donde el colegio hace la solicitud previa al SENA para articularse, se hace un trámite interno y una vez definido lo que hace el SENA es enviar al instructor a la institución para impartir la formación. Señaló que la demandante prestaba sus servicios en la institución en la modalidad de agropecuaria como instructora, cuya labor era ir a orientar unas competencias ya definidas en los programas, por lo que el SENA vincula mediante contrato de prestación de servicios al profesional que va al colegio y acuerda los espacios o jornadas en las que ellos pueden atender a los aprendices; así mismo, como el proceso de contratación del SENA va un poco más tarde, que el inicio de los colegios, el instructor debe acordar con el rector y los docentes ese espacio, porque el colegio normalmente ya ha iniciado y deben mirar que espacio le pueden facilitar al SENA para orientar a los aprendices en la competencia que corresponda.
Por otra parte, sostuvo que dentro del personal de planta del SENA no existían personas que cumplieran funciones similares a las de la demandante, debido a que antes de realizar la contratación se verifica si se cuenta o no con personal de planta. Adicionalmente, indicó que los instructores vinculados a los programas de articulación de la media, podían estar prestado el servicio a otros colegios, dado que las horas establecidas en el mismo convenio y dependiente del colegio sí era técnico o académico, variaba el número de horas; sí el colegio con énfasis técnico donde había un docente de la institución se prestaba una especie de apoyo o asesoría de 5 horas semanales y sí el colegio era académico donde no se tiene docente y el instructor tiene que hacer todo el proceso formativo u orientar la clase completa de 8 horas semanales.
El servicio se presta a 29 municipios y se contrata a los instructores dependiendo de la necesidad. Señaló que la supervisión del contrato se hacía mensualmente y consistía en verificar que el contrato se estuviera cumplimento de conformidad con el objeto contractual, que el colegio no tuviera queja alguna, se realizaran reuniones esporádicas para atender compromisos de la Dirección General, que se cumplieran las 160 horas mensuales y se elaboraba una planilla de pago.
Afirmó que no recuerda que la demandante le hubiera solicitado en especial un permiso, pero como está vinculada mediante contrato de prestación de servicios, el tema de los permisos no está establecido como tal y ellos deben tener en cuenta su jornada acordada con el colegio; manifestó que la demandante era autónoma y podía concretar con los aprendices y el rector en ausentarse y que en ese centro de formación nunca se pidió el remplazo de la demandante en sus actividades.
Por otra parte, en el evento en que no se cumplieran las 160 horas, se debía completar en el siguiente mes. Para la formación de los estudiantes, el SENA tiene algo que se denomina estructura curricular, donde están los programas de formación, se establecen las competencias y resultados de los aprendices y lo que hace el instructor es desarrollar esas actividades en un cronograma que le da el punto de partida.
Afirmó que el SENA le asignó usuario o correo institucional al demandante para trámites internos de la entidad. Agregó que no le daba órdenes a la demandante, lo que existía eran unos acuerdos a los que se llegaba con el contratista para que prestara sus servicios de acuerdo con el objeto contractual. CARLOS FERNANDO VARGAS GARZÓN. Indicó que la demandante estuvo en el 2015, cuando inició como rector de la Institución Departamental Calixto Gaitán en el municipio de la Palma – Cundinamarca, la demandante figuraba como instructora de la parte agropecuaria del SENA; afirmó que la demandante asistía 2 veces a la semana a la institución y trabajaba con el grupo 10º y 11º haciendo acompañamiento por parte del área agropecuaria que tenía la institución; la demandante realizaba las actividades dentro de la jornada escolar que iniciaba a las 10 a.m. a 4 p.m., que se daba 3 horas para el grado 10º y 3 horas para el grado 11º en total de 6 horas semanales; sin embargo, en algunas ocasiones a la institución se le corría las actividades internas, por lo que la demandante era flexible en cambiar la hora.
Explicó que en los procesos de articulación de la media firmados entre el SENA y la Institución Educativa, se enviaba al instructor para prestar la formación agropecuaria y electrónica, y el papel que él rector ejercía frente a la actividad de la demandante era la de asignarle un espacio para que trabajara los acompañamientos y vigilar el trabajo durante la jornada asignada que se cumpliera.
Afirmó que tenía entendido que la demandante trabajaba en otras instituciones en el área agropecuaria articuladas con el SENA y existía un control directo con la demandante por parte de un funcionario del SENA-Villeta. Agregó que la demandante en el acompañamiento ejercía control de vinculación de los grupos que tenía la institución, por lo que se debía llenar unas fichas de trabajo y remitir la documentación que se enviaba al SENA.
Sostuvo que en algunas ocasiones la demandante no pudo asistir a la jornada, pero ella siempre informaba a la institución; indicó que se llenaba unos formatos donde se describía el trabajo realizado y se firmaba por la demandante y el rector, en estos formatos se verificaba el cumplimiento de las tareas realizadas o el desarrollo del programa; la demandante seguía unos lineamientos de un programa que venía dirigido en la articulación del SENA con unos contenidos programáticos y unas unidades que tenía que ir desarrollando durante el año. Por otra parte, señaló que la articulación media es un proceso que tiene el SENA en donde realiza acompañamiento técnico a una institución en algunas áreas, para la Institución Calixto Gaitán era las áreas de agropecuaria y de electricidad con un contenido programático.
Adicionalmente, señaló cuando él llegó como rector a la institución, el proceso de articulación ya estaba funcionando, por lo que continuo que lo que ya se venía haciendo, pero anualmente se firmaba un convenio con el representante del SENA-Villeta y el rector, en donde se le decía mediante documento o llamada telefónica que instructor iba a desarrollar el programa de formación; en algunas ocasiones el SENA colaboró con algunos materiales que requería la institución para fortalecer el proceso, entre ellos, semillas, insumos, semovientes y en el caso de la instructora se suministró pollos o gallinas de crianza; éste apoyo se prestaba directamente a la institución basado en el programa que se una a ejecutar y en la solicitud de apoyo de un grupo en específico.
Por otra parte, adujo que había autonomía en la parte didáctica en el desarrollo de la organización, pero en el contenido programático las unidades de trabajo debía desarrollarlas dentro de la articulación que se genera en la parte curricular no había autonomía. Señaló que, para la asignación del espacio, era concertado entre la demandante y la institución para que, en colaboración de ambas, el instructor pudiera atender a las otras instituciones y buscar también la posibilidad de desplazamiento.
FERNANDO LOZANO PINILLA. Manifestó conocer a la demandante como instructora SENA cuando fungió como rector de la Institución Técnica de Yacopí - Cundinamarca; la actora fue instructora del programa de articulación media técnica agropecuaria en el año lectivo 2016. Respecto al proceso de articulación media señaló que para Colombia a través del Ministerio de Educación Nacional las instituciones que ofrecen educación media académica y media técnica deben facilitar dentro del currículum o plan de estudios la posibilidad de áreas o asignaturas relacionadas con áreas técnicas industrial o agropecuario y por este motivo los colegios mediante la Secretaría de Educación de Cundinamarca siguiendo estos lineamientos del Ministerio de Educación se genera un convenio de articulación con el Sena, por lo que comisiona a especialistas en las áreas técnicas para que impartan capacitación o instrucción de carácter técnico en los estudiantes de grado 10º y 11º.
De igual manera, la señora Rodríguez prestaba la función de instructora el viernes cada 8 días de 7 a.m. a 4 p.m., media jornada con el grado 10º y la siguiente mitad de jornada con el grado 11º, el horario se fijaba de manera coordinada y de mutuo acuerdo con el horario establecido por el plan de estudios del colegio, entonces la instructora planeaba, organizaba y programaba su tiempo de trabajo presencial para el colegio.
Manifestó que la función que él cumplía como rector frente a las actividades desempeñadas por la demandante como instructora, era la de coordinación, acompañamiento y evaluación; de forma coordinada con el Consejo Académico debía establecer qué tópicos y parámetros en las áreas pecuaria y agrícola, la demandante debía orientar, dada su especialidad, una vez establecido este plan de estudios y lo que es SENA aportaba, la demandante realiza las actividades que ella planea hacer y deben ser coordinadas con el docente del área técnica del colegio, el docente Ricardo Borda Gaitán médico veterinario y zootecnista.
El control de la actividad de la demandante, lo realizaba el rector como coordinación general y específica el profesor del área técnica Borda Gaitán y el estudiante de la personería estudiantil del grado 11º y por parte del SENA vía celular para socializar el avance y el desarrollo de las actividades programadas, los resultados obtenidos de los estudiantes, si eran satisfactores, regulares, muy satisfactorios, medianamente satisfactorios o nada satisfactores.
Frente a los remplazos, adujo que era preferible que no se hiciera a través de un reemplazo porque se desconocería los vínculos que tendría directamente con el SENA, era mejor que la instructora le informara al colegio los temas y subtemas que debían desarrollarse en el día que por alguna razón de salud o temas de índole familiar debía ausentarse, para que el tema lo orientara el docente del área técnica del colegio.
Así mismo, manifestó no haber recibido ningún informe telefónico o directamente de llamados de atención a la demandante. La demandante debía seguir un preparador de clase o guía de trabajo que está previamente establecido y formalizado por el SENA para el desarrollo de este tipo de estudio o currículo que se articula con el plan de estudios del colegio técnico hacia los estudiantes, las guías del trabajo deben ir impresas para que de esta misma manera sirvan como un material de apoyo y un material de consulta para los estudiantes.
Señaló que la supervisión del SENA frente la demandante sólo estaba encaminada a verificar o revisar la parte curricular de las actividades programadas. Finalmente afirmó que la coordinación del SENA con la instructora se hacía con una video llamada con la persona a cargo en el centro de SENA-Villeta, para verificar lo que se planeó, ejecutó y los resultados que obtuvieron.
INTERROGATORIO DE PARTE. ELIZABETH JULIETH RODRIGUEZ LONDOÑO: Manifestó que estuvo vinculada desde 2011 hasta 2016 bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios como instructora de los técnicos agropecuarios con función agropecuaria y funciones agropecuarias ecológicas, donde suscribió varios contratos, de 2013 a 2016 consecutivos en la misma sede y de 2011 a 2012 en la sede de Espinal – Tolima; entre la finalización de un contrato y el inicio del siguiente no se prestaba el servicio al SENA.
Sostuvo que las actividades como instructora de 2013 a 2016 en el programa de articulación con la media académica en diferentes colegios de Cundinamarca en la zona de la Palma, Yacopí y La Peña. Indicó que la asignación o cumplimento de las actividades eran asignadas por un jefe inmediato diferente al supervisor, Carlos Augusto Peña y José Francisco Rodríguez, quienes eran los encargados de hacer todo el proceso y asignación de colegios y lo que ella debía hacer es coordinar con los rectores el horario y programas a orientar; además señaló que a los jefes inmediatos debía darle información de la ubicación en tiempo real por WhatsApp.
Por otra parte, señaló que para 2016 estuvo en La Palma - Cundinamarca en 2 colegios Calixto Gaitán los días martes con el grado 10º y jueves con el grado 11º de 10 a.m. a 4 de la tarde, pero llegaba a las 8 a.m., para coordinar las cosas de la granja y en Minipi de Quijano los días lunes con el grado 10º y miércoles con el grado 11º de 7 a.m. a 4 p.m. y los días viernes en el Colegio del municipio de Yacopí de 7 a.m. a 4 p.m., aclaró que cuando los colegios son técnicos y tienen apoyo del docente del área, se tiene la obligación por convenio de asistir únicamente y sola vez a la semana para hacer el seguimiento; para el 2015 estuvo en la Palma y la Peña - Cundinamarca en los mismos horarios la diferencia es que en la Peña los 3 colegios no eran académico por lo que le tocaba un horario extendido y compartido con 1 día adicional, lunes todo el día con el colegio la Peña y martes en la mañana otras horas que le faltaban en la Palma, para cumplir con los colegios Calixto y Minipi y los fines de semana hacía cursos cortos de 40 o 60 horas; en 2014 estuvo en la Peña - Cundinamarca en el colegio la Vega y tenía el mismo horario 2 días con un colegio y 1 día con el otro y cursos cortos complementarios con la comunidad; y 2011, 2012 y 2013 trabajó con el técnico de aseguramiento de la calidad del café en convenio con la Federación Nacional de Cafeteros para certificar a toda la población cafetera de Cundinamarca en municipios de la Palma, Yacopí y otros, por lo que debían visitar las fincas de grupo por grupo de los cafeteros que pertenecían a la federación para brindar el apoyo técnico.
Así mismo, afirmó que no prestó servicios en otra entidad diferente al SENA porque debía cumplir un horario y debía pasar reporte al jefe inmediato de las citas médicas cuando estuvo embarazada. Adujo que el supervisor del contrato era Carlos Silva Polanía. Agregó que había personal de planta como instructor en el SENA de Villeta- Cundinamarca llamado Samuel Gustavo.
Actuación administrativa La parte demandante el 2 de mayo de 2019 solicitó al SENA el reconocimiento y pago de los emolumentos salariales, prestacionales y de seguridad social causados durante todo el tiempo de prestación de servicios de la demandante en la entidad. El director regional Cundinamarca del SENA, mediante Oficio 25-2-2019-016797 del 9 de mayo de 2019, negó la anterior solicitud. 2.2.3.
Caso en concreto La señora Elizabeth Rodríguez estuvo vinculada al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) a través de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue ser instructora en el área agropecuaria de programas que tenían convenio entre el SENA con instituciones educativas en el departamento de Cundinamarca y de proyectos formativos en la producción y transformación del café. Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 2012 hasta de diciembre de 2016.
En cuanto a la prestación personal del servicio, por el desarrollo de las actividades realizadas a través de la celebración de los contratos de prestación de servicios, en el periodo comprendido entre el 3 de octubre de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2016, ya que prestó los servicios en calidad de instructora-docente en el área de agropecuaria en instituciones educativas de los municipios de Cundinamarca y como instructora de proyectos formativos de la línea de producción y transformación del café y agropecuaria, en el SENA - Regional Villeta.
En relación con la contraprestación económica está acreditada con la remuneración pactada en los contratos de prestación de servicios allegados, en virtud de la labor ejecutada como instructora en las instalaciones del SENA, siendo de forma mensual de acuerdo con la información que reposa en los documentos. En relación con la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto la señora Elizabeth Rodríguez prestó sus servicios en calidad de instructora profesional en los proyectos formativos en la línea tecnológica producción y transformación red tecnológicas agrícolas, así como programa aseguramiento de la calidad del café y afines, programas de administración de empresas cafeteras y afines para atender a los aprendices del Centro de Desarrollo Agroindustrial y Empresarial SENA.
En cuanto a los testimonios, todos coincidieron que trabajaba para el SENA en el programa de la media, confirmaron la existencia de un horario de lunes a viernes distribuido en las instituciones, para el cumplimiento de 160 horas mensuales y del objeto asignado en los contratos, el cual el rector era quienes daban el espacio para las clases, aceptado por la instructora; atendía las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por el coordinador académicos del SENA y siguiendo los lineamientos pactados entre la entidad y la instituciones educativas, rendia informe y portaba carné y uniforme.
En lo relacionado al cumplimiento de funciones, las ejecutó de manera personal siendo instructora, “para un programa del Gobierno Nacional liderado por el SENA y el Ministerio de Educación, que permite a los estudiantes de la Educación Media graduarse con dos títulos: el primero que los acredita como bachilleres y el segundo como técnicos del SENA, lo cumple con la misionalidad de la entidad demandada.
En este punto difiere la Sala con lo manifestado por el a quo, toda vez que, si bien el personal de planta vinculado a la entidad demandada como instructora ejercía las funciones en el centro de Villeta-Cundinamarca, la demandante en las instituciones educativas de articulación media en otro lugar, todos eran instructores, no fue la única que ejerció en instituciones puesto que uno de los testigos manifestó que estaba en parte agrícola y había otra persona en el área electricidad.
De igual forma, con lo referente a la supervisión del contrato, como se ha manifestado la oficina del coordinador estaba ubicada en Villeta - Cundinamarca, la accionante trabajaba en municipios aledaños y veredas, por lo que se dificultaba estar de manera personal, pero como fue reiterado por varios declarantes, mantenían comunicación directa, siempre vía telefónica y whatssap, verificando que cumpliera con las actividades curriculares, en algunas oportunidades reuniones y esas situaciones no la hace menos importante, porque se esta ejerciendo vigilancia de la labor encomendada.
El SENA fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957. Posteriormente, la Ley 119 de 1994 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los estudiantes, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por la accionante como instructora son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: “(…) II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.
(…)”. Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por la demandante, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce el empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó alrededor de 4 años, lo cual denota que sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Así las cosas, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue como instructora, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Por lo tanto, se colige que, si bien la demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
Así las cosas, para la Sala que se encuentran probada la prestación de los servicios profesionales por parte de la accionante en el ente demandado contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se lo cual desvirtúa el argumento del recurrente sobre ese aspecto. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, pues la demandante atendió funciones inherentes a la misión del Sena.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en este caso las labores desempeñadas por la demandante por 4 años, en forma interrumpida, como instructora están referidas a las que de manera sucesiva e permanente debía adelantar el Sena como propias u ordinarias.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Bajo esa perspectiva, observa la Sala que la actora prestó sus servicios del 3 de octubre de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2016, si bien se presentó una interrupción superior a los 30 días hábiles, la misma fue justificada por el receso de actividad académica en el periodo de vacaciones de fin de año; por lo anterior, la entidad en los diferentes contratos vinculó como instructora del SENA a la señora Elizabeth Rodríguez a mediados de enero o principio de febrero a diciembre, situación que duró por 4 años, sin que la entidad tuviera el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante. 2.2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la demandante durante el período del 3 de octubre de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2016 (salvo sus interrupciones) procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría (instructora) vinculado laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente].
Esta consideración se hace a partir del principio de “…a trabajo igual salario igual…”. Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe reconocer oficiosamente y como parte del restablecimiento, el reajuste salarial, pese a que la accionante no lo pidió en la demanda. En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.
Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos. Por consiguiente, esta Sala debe reconocer el reajuste salarial para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial.
Siguiendo el discurso expuesto, procede el reconocimiento y pago de las diferencias salariales que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por el demandante, y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad. De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias salariales que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad.
En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 1978 y la Ley 995 de 2005. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo instructor en la planta de personal del SENA o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con el accionante, del 3 de octubre de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2016 (salvo las interrupciones) y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, la actora acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la actora a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Ahora bien, respecto a los aportes a las cajas de compensación familiar, y ARL, que debió cancelar la entidad y fueron solicitados en la demanda, serán negados, por cuanto, no obstante haberse demostrado la existencia de una relación laboral, arropada bajo la figura contractual de un contrato de prestación de servicio, la demandante no adquiere la calidad de empleado público.
Se aclara, que las sumas reconocidas a favor del accionante son a título de restablecimiento del derecho, más no en virtud de una relación laboral legal y reglamentaria. En cuanto a la pretensión de reintegro del valor descontado por concepto de retención en la fuente, hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye el objeto de este litigio, aunado a ello que si bien es cierto el pago de obligaciones tributarias se constituye en un requisito para la celebración de contratos con el Estado, no hay prueba fehaciente que permita dilucidar o analizar dicho factor, por lo que se niega el mismos.
Dotación de acuerdo con el contenido del artículo 1º de la Ley 70 de 1988, hay lugar a reconocer el suministro de calzado y vestido de labor, siempre que el trabajador demuestre que su asignación básica sea inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes; se observa en los contratos que señora Elizabeth Rodríguez devengó mensualmente en el año 2012 ($2.992.000) y el salario mínimo era $566.700, en el 2013 (3.081.760) y el salario mínimo fue $589.500, en el 2014 ($3.174.200) el salario mínimo $616.000, en el 2015 ($3.269.426) el salario mínimo $644.350 y en el 2016 ($3.367.510) $689.455.
Así las cosas, los dineros percibidos fueron superiores, por lo que no tiene derecho. La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad. La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar accederá a las pretensiones; reconoce las prestaciones sociales de carácter legal que deberá pagar el ente accionado son las dejadas de percibir por la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos entre el 3 de octubre de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2016 (salvo sus interrupciones), las que se deben liquidar con base en el salario que perciben los servidores de planta de la entidad de igual categoría (instructor) vinculado laboralmente a dicha planta; el tiempo laborado por la demandante se computa para efectos pensionales.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de 4 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, negó las pretensiones de la demanda, presentada por la señora Elizabeth Julieth Rodríguez Londoño y, en su lugar:
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de los oficios radicado N° 2- 2018 -00473219 de noviembre 2018, proferido por el director regional por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, pagar a la señora Elizabeth Julieth Rodríguez Londoño las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [instructor], vinculada laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 3 de octubre de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2016.
Asimismo, ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA el reconocimiento y pago del reajuste salarial entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, así como de las diferencias salariales que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de un empleado de planta que desarrollaba sus funciones.
COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 3 de octubre de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2016, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. – DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 3 de octubre de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2016, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
QUINTO. - ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SÉPTIMO. - Sin condena en costas en esta instancia.
OCTAVO. – DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
NOVENO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)