Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2022-00334-00 (2717-2022) Demandante: Juan Camilo Varón Aroca Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) Tema: Resuelve suspensión provisional Auto interlocutorio El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Juan Camilo Varón Aroca presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial del Acuerdo 239 del 7 de julio de 2020 «Por el cual se modifican los artículos 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 16, 17, 19, 21, 23, 27, 32, 35, 41, 50 y 51 del Acuerdo No. 20191000009546 del 20 de diciembre de 2019, a través del cual se establecieron las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la planta de personal del Sistema Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, Proceso de Selección No. 1356 de 2019 INPEC Cuerpo de Custodia».

Específicamente los siguientes fragmentos: - Del artículo 6 del Acuerdo 239 del 7 de julio de 2020 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que modifica el artículo 7.2.2 del Acuerdo 20191000009546 del 20 de diciembre de 2019, el numeral 9: «Ser calificado con restricción en la Valoración Médica». - Del artículo 18 del Acuerdo 239 del 7 de julio de 2020 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que modifica el artículo 35 del Acuerdo 20191000009546 del 20 de diciembre de 2019, la expresión: «[…] y sean calificados sin restricción en la Valoración Médica». - Del numeral 5.2. del Anexo modificatorio del Anexo 2 «Dragoneantes», la expresión: «ESTATURA MÍNIMA […]».

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00334-00 (2717-2022) Con la demanda solicitó la suspensión provisional de los actos impugnados, para lo cual sostuvo que los fragmentos demandados infringen los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 40.7, 53, 113, 125 y 130 de la Constitución Política; el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el artículo 23 de la Ley 16 de 1972; los principios del mérito, igualdad, oportunidad, competencia, proporcionalidad, legalidad y favorabilidad; así como el parágrafo 2 del artículo 10 del Acuerdo 20191000009546 del 20 de diciembre de 2019.

Argumentó: Que no existen estadísticas de la CNSC sobre el número de funcionarios del INPEC y personas privadas de la libertad de talla baja, por lo que no existe una explicación clara y técnica para excluir a los participantes en esta condición del proceso de selección o, lo que es igual, imponer una estatura mínima de 1.66 mts para hombres y 1.58 mts para mujeres.

Que la restricción de estatura mínima no tiene fundamento en una norma de rango legal. Que el acto administrativo limita el derecho de las personas de talla baja para acceder a los cargos públicos por razones que ignoran el mérito y escapan de su control o voluntad. Que el límite es injustificadamente discriminatorio pues, aunque las entidades estatales persiguen un fin legítimo, emplean un medio inadecuado e inconducente.

Que los fragmentos enjuiciados ignoran los principios de legalidad y favorabilidad, pues introducen la expresión «Estatura mínima» como una discapacidad médica. Que la CNSC omitió suscribir la modificación al Anexo 2 del Acuerdo 20191000009546 de 2019. En acápite diferenciado, para sustentar la procedencia de la medida cautelar, reiteró los argumentos enunciados y añadió que existe una grave amenaza de que el fallo definitivo no surta los efectos necesarios para amparar los derechos de las personas de talla baja, estando así ante el fenómeno del daño consumado o la sustracción de materia.

TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA El 22 de febrero de 2024 se admitió la demanda y se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a las entidades demandadas1. Dentro de la oportunidad correspondiente, solicitaron que se niegue la medida cautelar, argumentando: 1 Índices 26 y 27 de la plataforma Samai. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00334-00 (2717-2022) CNSC2.

Que la sustentación del demandante no fue razonable, pues no desarrolla un cargo en forma clara, cierta, suficiente y específica que permita desestimar la presunción de legalidad, que la solicitud no permite realizar un juicio de ponderación y que no acreditó las razones de necesidad y urgencia para el decreto de la medida. INPEC3. Que la CNSC es la responsable del desarrollo de la convocatoria hasta la existencia de lista de elegibles y que los actos administrativos que esta expidió, de los cuales se persigue su nulidad, están amparados por la presunción de legalidad.

Que dicho atributo no fue desestimado, pues no se demostró la violación de los preceptos jurídicos que rigen el acceso a los cargos de la administración. Por el contrario, argumentó que el requerimiento previo y mínimo de estatura no es discriminatorio, sino que se encuentra justificado en la especial misión encomendada a quienes ejercen el cargo, quienes requieren de un determinado estado de salud físico y mental que permita solventar las necesidades y retos inherentes, como la garantía de la disciplina y seguridad de la población de personas privadas de la libertad.

CONSIDERACIONES El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, expresando que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Precisa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

El artículo 230 prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones −si se ha contestado la demanda−, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231, dispone que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deducir la ilegalidad del mismo. 2 Índice 40, ídem. 3 Índices 37 y 41, ídem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00334-00 (2717-2022) Ello implica dilucidar, los siguientes supuestos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros4.

Resolución del caso concreto En síntesis, el demandante fundó la solicitud de suspensión provisional en tres razones: i) que el requisito de estatura mínima es discriminatorio respecto de las personas de talla baja, en tanto carece de apoyo legal o técnico, limitando injustificadamente sus derechos y múltiples principios; ii) que la CNSC omitió suscribir la modificación al Anexo 2 del Acuerdo 20191000009546 de 2019; y iii) que muy probablemente los efectos de la sentencia serían nugatorios de no decretarse la medida cautelar.

Sin embargo, el Despacho negará la medida cautelar por las razones que se explican a continuación. El deber de sustentación de las medidas cautelares se estableció en el primer inciso del artículo 229 del CPACA, según el cual «[…] a petición de parte debidamente sustentada […]» los jueces o magistrados son competentes para decretar las medidas cautelares que estimen pertinentes.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido esta carga procesal en los siguientes términos: «Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela»5 (énfasis fuera de texto).

En el acápite pertinente, no se advierte un desarrollo argumentativo suficiente que permita evidenciar la contradicción del acto objeto de control judicial y las normas superiores, mucho menos se explican los motivos para aducir que, de no decretarse la suspensión provisional, los efectos de la sentencia serían nugatorios. Además, un pronunciamiento sobre el carácter discriminatorio o no del requisito de estatura 4 Así lo ha considerado esta Subsección: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2018. Rad. 11001-03-25-000-2018-00373-00(1397-18); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 27 de junio de 2019. Rad. 11001-03-25-000-2019-00171-00 (1058-2019); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2021. Rad. 11001-03-25-000-2018- 00373-00 (1397-2018). 5 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2022. Rad. 3881- 2019 y Sección Primera. Auto del 3 de diciembre de 2012.Rad. 11001-03-24-000-2012-00290-00. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00334-00 (2717-2022) mínima o el deber de suscripción del anexo en esta etapa, supone un escenario de prejuzgamiento.

De allí que ambos serán resueltos en la etapa procesal pertinente, es decir, en la sentencia. Por lo anterior, se concluye que no se encuentra acreditada la vulneración de las normas citadas, que ameriten decretar la suspensión provisional, siendo necesario continuar con el trámite del proceso y, por lo tanto, se negará la medida cautelar solicitada.

En consecuencia, se Resuelve: Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional parcial de los efectos jurídicos del Acuerdo 239 del 7 de julio de 2020 «Por el cual se modifican los artículos 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 16, 17, 19, 21, 23, 27, 32, 35, 41, 50 y 51 del Acuerdo No. 20191000009546 del 20 de diciembre de 2019, a través del cual se establecieron las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la planta de personal del Sistema Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, Proceso de Selección No. 1356 de 2019 INPEC Cuerpo de Custodia».

Segundo. Reconocer personería a los abogados Juan Manuel Gonzáles Calvo, identificado con cédula de ciudadanía 1.022.333.864 y portador de la tarjeta profesional 257.616 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según poder visible a índice 41 de la plataforma Samai; y Luis Alfonso Leal Núñez, identificado con cédula de ciudadanía 19.410.390 y portador de la tarjeta profesional 38.355 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, según poder visible a índice 40 de la plataforma Samai.

Tercero. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente