CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Radicación: 13001333101220100028902 (0200-18) Demandante: EUNICE CONTRERAS DE PÉREZ Demandada: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Bolívar, el 23 de febrero de 2017, que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio núm. 4178 de 10 de agosto de 2010, emanado de la Procuraduría General de la Nación, declaró inaplicable el decreto 4040 de 2004, reconoció a la demandante el derecho a percibir la bonificación por compensación y condenó a la entidad demandada a realizar los pagos correspondientes durante el tiempo en que se desempeñó como Procuradora 10 Judicial II de Familia de Cartagena.
I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante apoderado judicial, pide la actora se le reconozca su derecho y se ordene el pago de la bonificación por compensación creada por el decreto 610 de 1998, puesto que la mencionada prima se aplica a los cargos desempeñados por ella “…desde el 6 e febrero de 1991, en el cargo que en ese entonces se denominaba: FISCAL (PROVISIONAL) DE TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL ANTE LA SALA DE FAMILIA DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, para luego, el 24 de (sic) julio de 1996, tomar posesión en propiedad del cargo llamado PROCURADORA 10 JUDICIAL II DE FAMILIA DE CARTAGENA, hasta el 8 de septiembre de 2001, fecha a partir del cual se retiró del servicio e inició el disfrute de su pensión de jubilación…” Mediante memorial radicado el 2 de agosto de 2010, la accionante presenta su solicitud, respondida mediante el oficio 4178 de 10 de agosto de ese mismo año por el Secretario General de la entidad, acto administrativo cuya nulidad se depreca.
Se apoya la demanda en que es evidente la violación de los derechos a la igualdad y la irrenunciabilidad de los derechos salariales, conexos al derecho al trabajo y al mínimo vital y móvil. 2.- La contestación de la demanda Responde la demandada que en el caso presente coexisten dos regímenes diferentes con consecuencias salariales y jurídicas diferentes, “…de suerte que, lo prohibido constitucionalmente es el trato desigual ante situaciones idénticas, cosa que no ocurre en el presente caso, toda vez que no existe duda en la aplicación del Decreto 4040/04, que regula la bonificación de gestión judicial a la cual la actora se acogió libremente, y la Procuraduría siempre le dio cabal cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente, en consideración a que son los jueces en sus respectivos fueros, los que pueden modificar e interpretar la ley.” Como excepciones, propone en la contestación de la demanda la falta de legítima por pasiva y la falta de causa para tutelar.
La primera de ellas la propone bajo en entendido de que la legitimada para atender la reliquidación es la Caja de Previsión Social, o quien haga sus veces, por ser la entidad que reconoció, liquidó y paga la pensión de jubilación de la accionante, razón por la cual la Procuraduría no puede emitir pronunciamiento material alguno al respecto.
El segundo medio exceptivo se basa en que la demandante optó por acogerse al decreto 4040 de 2004, trayendo como consecuencia renunciar a los beneficios del decreto 610 de 1998 y al acogerse en forma voluntaria al mencionado régimen, no le asiste derecho alguno. 3.- La sentencia de primera instancia En el fallo apelado, luego de un copioso análisis de los principios jurisprudenciales que sustentan su declaración, concluye que la demandante tiene el derecho a percibir como Procuradora que fue ante el Tribunal Superior de Cartagena una bonificación por compensación que sumada a los demás factores salariales, alcance el 80% de lo que devengan por todo concepto los Magistrados de Altas Cortes, que es lo determinado de manera cierta e indiscutible por el decreto 610 de 1998, lo que viene a servir de base para el restablecimiento del derecho que se le ha vulnerado.
Por lo anterior, además de declarar nulo el acto administrativo demandado, dispuso inaplicar el decreto 4040 de 2002, reconocer el derecho demandado bajo en amparo del decreto 610 de 1998 y condenar a la entidad demandada a pagar a la demandante la diferencia entre el 70 y el 80 por ciento de lo que devengan por todo concepto los Magistrados de Altas Cortes, dejada de pagar durante el año 2001, con la respectiva indexación, mes a mes con efectos pensionales para el momento en que aquella comenzó a disfrutar de su pensión de jubilación. 4.- El recurso de apelación En tiempo, la Procuraduría General de la Nación basa su impugnación iterando las razones expuestas en la contestación de la demanda y agregando a ello, que esa entidad le canceló a la accionante mientras fungió como Procuradora 10 Judicial II Familia de Cartagena, su sueldo de acuerdo con las normas expedidas por el Gobierno Nacional en ese momento.
“…Es importante puntualizar que para atender cualquier gasto, se requiere apropiación presupuestal y, el pago de lo requerido, necesitaba que se situaran los dineros por la Dirección General del Crédito Público y del Tesoro Nacional, además el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111/96, en su artículo 71 exige al ordenador del gato allegar, previo cualquier pago, el certificado de disponibilidad presupuestal so pena de incurrir en responsabilidad personal y pecuniaria y la Ley 344 de 1996, prohíbe que se realicen pagos sin que exista apropiación presupuestal disponible.” 5.- Trámite de segunda instancia Con base en la ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes, en audiencia de 16 de noviembre de 2017 se concede la apelación para que se surta ante el Superior.
Mediante providencia de 4 de marzo de 2021, se acepta el impedimento del Consejo de Estado para conocer del presente caso, manifestado por la Subsección B de la Sección Segunda, razón por la cual pasa el presente asunto a conocimiento de la Sala de Conjueces. 6.- Los alegatos de conclusión Por auto de 17 de mayo de 2018, se insta a las partes para que aleguen de conclusión, carga procesal que cumple la parte actora mediante memorial donde reafirma los argumentos expuestos a lo largo del trámite procesal.
La parte demandada guardó silencio. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615; el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias de que trata el numeral 2 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. 2.- El problema jurídico En el caso objeto de la Litis, encuentra la Sala que el debate jurídico debe centrarse en determinar (i) si la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca el ajuste de su remuneración en el equivalente al 80% de la que perciba por todo concepto salarial un magistrado de las Alta Corte;
(ii) cuál es el alcance de la bonificación; y (iii) si al momento de presentación de la demanda habían transcurrido ya los cuatro meses de que trata el artículo 138 del CPACA. 3.- Los argumentos de la Sala de Conjueces En procura de sentar las bases jurídicas para decidir, resuelve la Sala de Conjueces abordar la cuestión planteada desde la óptica normativa que rige el tema motivo de análisis, (1) tomando como parámetros los marcos normativo y jurisprudencial que rige la materia objeto de análisis, para, luego, (2) adentrase en el caso concreto y, por último, (3) fijar la resolución correspondiente. 3.1.- A manera de encuadres normativo y jurisprudencial, es del caso retrotraer a estas consideraciones lo que ha sido, a través del tiempo, la figura de la bonificación por compensación que surgió del Decreto 610 de 1998, a manera de beneficio otorgado con carácter permanente a favor de algunos funcionarios, dentro de los que se encuentran, además de muchos otros, los fiscales ante Tribunal de Distrito.
Se diseñó para que en 2001 los ingresos laborales de los funcionarios allá incluidos, fueran iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, con un mensual y “…sólo constituiría factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.” Así, aquellos adquirieron el derecho cierto e irrenunciable a tener una remuneración mensual correspondiente al 60% de lo devengado por un magistrado de Alta Corte durante la vigencia fiscal de 1999, a un 70% para el 2000 y, a partir del 01 de enero del año 2001, este porcentaje sería el 80% correspondiente.
Pero los decretos citados -610 y 1230, ambos de 1998- fueron derogados por el Decreto No 2668 de 31 de diciembre de 1998, norma que, a la postre, fue declarado nulo por falsa motivación en sentencia del 25 de septiembre de 2001. Pero antes de su anulación el decreto 664 de 1999, creó un nuevo sistema de bonificación por compensación en un porcentaje inferior a la escala gradual ya mencionada.
El último de los decretos mencionados fue seguido por una serie de decretos que operativizaron el beneficio en comento, pero en valores fijos, vigentes por cada una de las anualidades para las cuales se expidieron, en una cuantía inferior a los porcentajes presupuestados para los años de 1999, 2000, 2001 y siguientes, de conformidad con el entonces derogado Decreto 610 de 1998.
El decreto 2668 de 1998, en septiembre de 2001, fue anulado y, por consiguiente, los Decretos 610 y 1230 de 1998 regresaron al mundo jurídico para producir la plenitud de sus efectos y, por ende, la pérdida de fuerza ejecutoria e inaplicabilidad del Decreto 664 de 1999, por haber desaparecido sus fundamentos fácticos y jurídicos. El Gobierno Nacional expide el decreto 4040 de 2004, que introdujo la figura de la bonificación de gestión judicial, como un beneficio con carácter permanente para los funcionarios a los que el Decreto 610 de 1998 reconocía la bonificación por compensación y, esta última, sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales, debería igualar al 70% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, bajo la condición de que los beneficiarios -destinatarios del Decreto 4040 de 2004, que son los mismos del Decreto 610 de 1998- desistieran de las pretensiones de las demandas que habían presentado a fin de obtener el pago del 80% de lo devengado por los magistrados de las Altas Cortes o celebrar contratos de transacción con propósitos idénticos, hasta el 31 de diciembre de 2004, según se dispuso en el artículo 2º literales a) y b) de esta normativa, para poder obtener el pago del 70% que allí se consagraba.
El decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011, que cobró firmeza el día 28 de enero de 2012, lo que lleva a afirmar que se superó la existencia de dos regímenes: el del decreto 610 de 1998, correspondiente a la bonificación por compensación y el del Decreto 4040 de 2004. Por ende, las disposiciones contenidas en los Decretos 610 y 1230 de 1998 constituyen la norma más favorable a ser aplicada a esta clase de casos, con arreglo al mandato del artículo 53 de la Constitución, según el cual para el operador jurídico debe primar la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. 3.2.- Análisis del caso: Está debidamente demostrado en autos que la demandante, EUNICE CONTRERAS DE PÉREZ, entre el 24 de julio de 1996 y el 30 de agosto de 2001 se desempeñó como Procuradora 10 judicial II de Familia de Cartagena, cargo incluido dentro de los que son beneficiarios de la bonificación por compensación. Está debidamente probado que concilió según las reglas que estableció el fallido decreto 4040 de 2004, norma desaparecida al desconocer derechos salariales irrenunciables como es el caso de la igualdad, progresividad y no regresión. Está también demostrado que mediante memorial de 29 de julio de 2010 solicitó a la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Procuraduría General de la Nación, “…que, mediante acto administrativo, en el que se me reconozca y ordene pagar mi pensión de jubilación de acuerdo con la ‘bonificación por compensación’ de que tratan los decretos 610 y 1239 de 1998, la que sumada al salario básico y demás ingresos laborales ascienda al 80% de lo que devengan por todo concepto los Magistrados de las Altas Cortes…” Está bien claro que la entidad demandada, mediante oficio núm. 4178 de 10 de agosto de 2010 negó lo solicitado bajo los argumentos de que, de un lado, la legitimada para atender la petición es la Caja de Previsión Social que haya reconocido la respectiva pensión, razón por la cual la Procuraduría no puede emitir pronunciamiento alguno al respecto y que, de otro lado, que ”…como quiera que en caso bajo análisis usted se retiró del cargo a partir del 8 de septiembre de 2001, forzoso resulta concluir que entre dicha fecha y la data de la presentación de la correspondiente reclamación administrativa, transcurrieron aproximadamente ocho (8) años, diez (10) meses y veintidós (22) días, tiempo que supera con creces el término legal que se tenía para elevar la respectiva reclamación.” Lleva este recuento fáctico a considerar, como lo ha sostenido esta Sala de Conjueces al seguir la línea jurisprudencial contenida en múltiples fallos sobre este mismo tema, que la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y puesto que en la actualidad, y desde la sentencia que declaró su nulidad, el Decreto 4040 de 2004 no es parte de nuestro ordenamiento jurídico, el sub lite debe resolverse a la luz de los preceptos establecidos por el Decreto 610 de 1998 y no, como lo respondió la entidad demanda en el oficio de marras, bajo el imperio del inexistente decreto 4040 ya citado.
En consecuencia, a la demandante se le debería cancelar el equivalente al 80% por Bonificación por Compensación de lo que por todo concepto recibe un Magistrado de Alta Corte, por tener derecho a ello, como lo ordenó el Tribunal de instancia. Es menester señalar que no existe prescripción de la bonificación por compensación en el período comprendido entre el 02 de diciembre de 2004 y el 27 de enero de 2012, fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004.
Se debe iterar, porque en oportunidades anteriores se ha considerado así por esta Sala, que durante el tiempo que estuvo vigente aquel reglamento tuvo lugar una coexistencia de regímenes normativos, que aun cuando susceptibles de haber sido aplicados conforme al canon constitucional del in dubio pro operario, impide aplicar y contabilizar los tiempos de prescripción a los que se ha hecho mención en este pronunciamiento.
La incertidumbre jurídica ocasionada por esta coexistencia de normas no puede gravar o constituirse en una penalidad o un lastre para los derechos de los beneficiarios de la bonificación por compensación. En últimas, como ha sido señalado por esta misma Sala de Conjueces en casos análogos: “El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2.004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho y mucho más cuando el Decreto 4040 de 2.004 exigía que para ser beneficiario del mismo debía renunciarse a las acciones judiciales pendientes o comprometerse a no iniciarlas en caso de que no hubieran incoado las demandas correspondientes.
“En estas condiciones, y dado que solo a partir del 27 de enero de 2012 se hizo plenamente operativa la decisión de privar de efectos jurídicos al mencionado decreto, debe tomarse esta fecha como el referente temporal a partir del cual los titulares de este beneficio podían efectuar la reclamación de sus derechos. “Esto significa que en un evento como el sub examine resulta legítimo reclamar el reconocimiento de los derechos establecidos por el Decreto 610 de 1998 hasta el 27 de enero de 2015, sin que sea procedente alegar en estos casos el fenómeno de la prescripción. No puede perderse de vista que dicho término se cuenta desde que el derecho se hace exigible, lo cual, para el caso concreto, acaeció con certeza solo a partir de la fecha de ejecutoria del fallo de 14 de diciembre de 2011, en enero 27 de 2012.” Como en el sub lite la dra. EUNICE CONTRERAS DE PÉREZ presentó su demanda el día 15 de diciembre de 2010, no se configura el fenómeno de la prescripción alegado por el extremo pasivo.
En sentencia de unificación SUJ-016-CE-2019, de 2 de septiembre de 2019, se dijo: “La sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 no fijó ninguna regla respecto de la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes de la coexistencia de las dos normas, que no permitía que el derecho fuera exigible porque "no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable".
En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto ·610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga de solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 el Decreto 1848 de 1969.” “Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27 de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla.
Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla.” “En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general.
Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior 8;1 3 de diciembre de 2004.
Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.” Conforme con lo probado debe cancelársele a la demandante, como lo resolvió el a quo, las sumas que le resulten adeudadas por concepto de la inobservancia de su derecho demandado en aplicación de los artículos 1 y 2 del Decreto 610 de 1998, para que sea de suerte que se haga efectivo el derecho a una remuneración equivalente al ochenta por ciento (80%) de los ingresos percibidos por todo concepto por los magistrados de las Altas Cortes, durante el lapso reconocido por el a – quo, período dentro del cual se desempeñó en el plurimencionado cargo.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 23 de febrero de 2017 por la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Bolívar.
SEGUNDO: DEVOLVER por Secretaría el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo del Tolima, una vez esta sentencia se encuentre ejecutoriada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Firmado electrónicamente LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez Ponente Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA