Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE DUITAMA Temas: Tutela contra autoridad judicial.

Trámite incidental de desacato para verificar el cumplimiento de sentencia de tutela. Facultad del juez de verificar el cumplimiento a través de informes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la señora Yulieth Catalina Reina Gutiérrez, en nombre propio, contra la sentencia de 22 de septiembre de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, dentro de la acción de tutela, en la que negó las pretensiones de la demanda y el amparo de los derechos fundamentales a la salud, debido proceso y de acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante manifestó que se encuentra afiliada al sistema de salud de la Policía Nacional, en calidad de beneficiaria, y que el 14 de julio de 2022 la optómetra Luisa Fernanda Niño Manosalva le diagnosticó varices conjuntivales en ambos ojos y miopía en el ojo derecho, motivo por el cual la remitieron a oftalmología para la formulación de gafas, en cuya formula la profesional estableció que la paciente requería “tratamiento con protección azul violeta [en] los lentes”.

Sostuvo que luego de que los citados lentes le fueran negados por la Unidad Prestadora de Salud UPRES Boyacá, presentó acción de tutela con el fin de obtener la realización de una exodoncia y la entrega de las gafas recetadas, la cual le correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Duitama, que por sentencia de 1º de agosto de 2022, entre otros aspectos, ordenó el suministro de las gafas previa valoración para determinar si Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 era indispensable el filtro azul violeta, decisión que no fue impugnada por ninguna de las partes.

Afirmó que, en cumplimiento de la anterior orden de tutela, le fue asignada cita el 9 de agosto de 2022 con la optómetra Camila Beltrán Calvo, quien le solicitó el uso de gafas con filtro UV y recomendó el uso de filtro azul. Adujo que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la UPRES Boyacá no le entregaron las gafas ni le informaron cuál era el trámite para tal fin, razón por la que el 11 de agosto de 2022 solicitó la apertura de un incidente de desacato.

Narró que el 19 de agosto de 2022, a solicitud del juzgado, la optómetra Camila Beltrán Calvo emitió un nuevo concepto, en el que manifestó que el único filtro indispensable era el UV y que recomendó el filtro azul por la exposición prolongada a dispositivos electrónicos, a lo que agregó que el juzgado abrió el incidente de desacato mediante auto de 25 de agosto de 2022.

Expresó que al día siguiente la profesional en mención nuevamente conceptuó, sin realizarle ninguna valoración personal, aduciendo esta vez que los filtros azul y UV eran apenas sugeridos, no indispensables, de manera que las gafas únicamente requerían la fórmula correspondiente. Agregó que el 1º de septiembre de 2022, el oftalmólogo particular Luis Giovanni Cárdenas Matamoros, adscrito a la empresa Cárdenas Visión S.A.S, determinó que requería gafas con filtro UV, información que allegó mediante memorial al juzgado.

Por último, sostuvo que mediante providencia de 1 de septiembre de 2022, el precitado juzgado se abstuvo de sancionar por desacato a las demandadas, luego de considerar que la UPRES Boyacá y la Regional de Aseguramiento en Salud Nº 1 Rases “estaban adoptando las medidas necesarias para cumplir con la orden emitida en el fallo de 1º de agosto de 2022”, pese a que, señaló, la entidad accionada no le ha entregado las gafas y las que está tramitando no cumplen con las especificaciones requeridas. 2.

Fundamentos de la acción La accionante presentó acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la salud, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Duitama, con la decisión de 1° de septiembre de 2022 de no imponer sanción por desacato a las demandadas, en el marco de la acción de tutela en la que, en fallo de 1º de agosto de 2022, se ordenó a su favor la entrega de unas gafas.

Como primera medida, sostuvo que la solicitud cumple con los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, en tanto i) la solicitud tiene relevancia constitucional pues se le vulneraron los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso, ii) el auto que pone fin al incidente de desacato no es susceptible de recurso de apelación, iii) se cumple el requisito de inmediatez, pues la solicitud se interpuso tres días después de ser notificada la providencia Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que resolvió la solicitud de desacato, y iv) se identificaron adecuadamente los hechos que generaron la vulneración de los derechos invocados.

Aseveró que en el caso el juzgado incurrió en i) defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en tanto, adujo, no se limitó a establecer si las entidades demandadas habían cumplido la orden de tutela, sino que “entró a evaluar el tema probatorio y a solicitar el cambio del dictamen de la doctora, cosa que ocurrió”. Indicó que en la orden médica inicial se “estipuló la necesidad de ambos filtros, el UV y el azul, que se determinó que era necesario el UV, pero se recomendó el azul, PERO ES PORQUE ES NECESARIO”.

Afirmó que el juzgado también incurrió en ii) defecto sustantivo, por cuanto “se empleó una interpretación normativa que resulta contraria a la Constitución, porque en el desarrollo del proceso el despacho buscó el cambio de mi tratamiento cuando de manera clara y específica ya se había establecido que era la recomendación del filtro azul y la obligatoriedad del UV”, y agregó que en el caso “se fijó el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso, que eran necesarias”.

Finalmente, añadió que la autoridad judicial accionada incurrió en iii) defecto fáctico porque, adujo, “habiendo sido decretadas y practicadas las pruebas no fueron apreciadas por el juez bajo la óptica de un pensamiento objetivo y racional”, pues en el expediente “obran 4 conceptos médicos, donde 2 se me establece la obligatoriedad del filtro UV, 1 que me establece la necesidad del filtro azul y 1 que dice que ya no necesito nada”, y afirma que el juzgado con el fin de no imponer la sanción, acogió el último. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Primero: Tutelar el derecho fundamental a la salud, al debido proceso y al acceso a administración de justicia, vulnerados por parte del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA. Segundo: Revocar la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA el día 02/09/2022 en el que resuelve incidente de desacato por vulnerar los derechos fundamentales a la salud al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por parte de la accionante, debido a que se fundó en normatividad inexistente y fundamentos fácticos contrarios a la realidad.

Tercero: Solicito se tengan en cuenta dictámenes de los médicos Luisa Fernanda Niño Manosalva (optometría), Luis Giovanny Cárdenas Matamoros (oftalmólogo) y Camila Beltrán Calvo (optómetra), en el cual solicitan los lentes con aumento filtro UV y filtro azul. Cuarto: Dejar sin efecto el concepto del 26/08/2022 dado por la doctora Camila Beltrán Calvo ya que se basó en hechos contrarios a la realidad para dar ese concepto debido a que no se me volvió a realizar otra valoración presencial por la especialista diferente a la del 09/08/2022.

Quinto: En consecuencia de lo anterior solicito se imponga la sanción de desacato a la mayor Dora Ranet Riscanevo Espitia, en su calidad de jefe unidad prestadora de salud boyacá, y de la teniente coronel Ana Milena Maza Samper, en su calidad de jefe recesión regional de aseguramiento en salud N 1, por el incumplimiento de la sentencia Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de primera instancia proferida el 01/08/2022 al no suministrar a la suscrita los lentes con aumento filtro azul y filtro UV”. 4.

Pruebas relevantes Se allegaron copias digitales de las actuaciones surtidas dentro de la acción de tutela radicada con el Nº 2019-00226-01, actora: Yulieth Catalina Reina, incluido el incidente de desacato presentado. 5. Trámite procesal Por auto de 9 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, admitió la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia a la actora y a la autoridad judicial accionada.

Igualmente, vinculó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a la Unidad Prestadora de Salud de Boyacá de la Policía Nacional - UPRES Boyacá, a la Jefatura de Sanidad del Primer Distrito de Policía de Duitama, a la Regional de Aseguramiento en Salud N.º 1 de la Policía Nacional - RASES N.º 1 y a la empresa Cárdenas Visión S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, debido a que conformaban las partes en el proceso de tutela en el que se tramitó el incidente de desacato. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Duitama El titular del Despacho solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto, afirmó, la sentencia de tutela ordenó que las dependencias responsables debían “determinar a través de un médico o especialista adscrito a la UPRES Boyacá o a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de una parte, si la accionante requiere, indispensablemente, la protección del filtro azul violeta en los lentes de sus gafas y, por otro lado, si en el PBS existe otra protección con la que se pueda sustituir satisfactoriamente el formulado por Cárdenas Visión S.A.”, orden frente a la que la accionante no opuso reparo alguno, pues no apeló la decisión de primera instancia. Indicó que el parágrafo del artículo 56 de la Resolución No. 2292 del 23 de diciembre de 2021, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, señala que no se financiarán con cargo a la UPC filtros o colores, películas especiales, lentes de contacto, ni líquidos para lentes, por lo que su suministro con cargo al sistema de salud procede previa valoración de un médico adscrito a la EPS respectiva, como lo ordenó ese Despacho.

Afirmó que el concepto del oftalmólogo Luis Giovanni Cárdenas fue cargado al sistema Samai después de la decisión del incidente de desacato y proviene de un profesional adscrito a Cárdenas Visión S.A.S, y no a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por lo que no podía ser tenido en cuenta en la decisión de cumplimiento. Adujo en que la providencia atacada no incurrió en defecto procedimental, ya que no está demostrado en el expediente del desacato que se haya actuado al margen de las normas procesales de dicho trámite, “por el contrario, el Despacho decretó Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y practicó las pruebas necesarias para establecer si las órdenes de tutela se habían cumplido.

Y en lo concerniente al exceso ritual manifiesto, que, según la libelista, ocurrió porque el Despacho requirió reiteradamente para que se precisara si los filtros que se reclaman eran indispensables, tal proceder se deriva de lo que textualmente se dispuso al respecto en la sentencia de tutela, es decir, que correspondía a un profesional adscrito a la UPRES Boyacá o a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional establecer esa circunstancia, sin que de ello se derive el desconocimiento del derecho sustancial de la accionante”.

Sostuvo que el defecto fáctico tampoco se configura, dado que no está demostrado que en el trámite del incidente de desacato se haya omitido decretar o practicar alguna prueba que resultara relevante para dilucidar el fondo del asunto, “pues tal como se acotó en apartes anteriores, la determinación de la necesidad del suministro de los lentes con los filtros mencionados, quedó bajo la competencia de la optómetra adscrita a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional”.

Finalmente, afirmó que la accionante “se duele de que no se haya tenido en cuenta la recomendación hecha por Cárdenas Visión S.A.S. acerca de la necesidad del filtro azul violeta”, aspecto sobre el que reiteró que la orden contenida en la sentencia de tutela estaba supedita a que la determinación sobre la necesidad de ese suministro lo realizara un profesional adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional o a la UPRES Boyacá, razón por la cual ese documento no se tuvo en cuenta al momento de decidir el incidente de desacato. 6.2.

Los demás vinculados al trámite constitucional guardaron silencio, aun cuando fueron notificados debidamente del auto admisorio de la demanda. 7. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, en sentencia de 22 de septiembre de 2022, denegó las pretensiones de la acción de tutela, luego de concluir que la orden relativa al suministro de las gafas con los filtros quedó supeditada a una valoración por parte de un profesional, el cual expresamente debía estar vinculado a la UPRES Boyacá, quien debía evaluar dos aspectos, i) si la protección podía sustituirse por alguna incluida en el PBS y ii) si los filtros eran indispensables para garantizar la salud visual de la accionante o el disfrute de una vida en condiciones dignas, orden que ninguna de las partes impugnó. Indicó que ante las discrepancias respecto de la necesidad o no de los filtros, mediante auto de 18 de agosto de 2022, previo a la apertura del incidente de desacato, el juzgado accionado requirió a la RASES No. 1 de la Policía Nacional para que fuera la optómetra Camila Beltrán Calvo quien conceptuara sobre el asunto, quien en respuesta de 24 de agosto de 2022 manifestó no tener claro cuáles filtros estaban incluidos en el plan de beneficios de la Policía Nacional.

Agregó que luego de que se diera apertura al incidente de desacato, el despacho judicial requirió nuevamente a la profesional para que conceptuara, quien respondió que “dando revisión a la historia clínica de la paciente, informo que no necesita ningún filtro de manera indispensable, los filtros que se pusieron en la orden, fueron por sugerencia (…)”.

Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Refirió que, en este sentido, no se advertía que la valoración probatoria se realizara por fuera de un pensamiento objetivo y racional, pues la demandante fundamenta su inconformidad en conceptos médicos que el juez indicó que no eran aptos para dilucidar el asunto, por haber sido rendidos por un profesional externo, aun cuando en la sentencia cuyo cumplimiento se perseguía se determinó expresamente que el concepto sobre la necesidad de los filtros debía estar a cargo única y exclusivamente de profesionales de la salud adscritos a la Dirección de Sanidad de la Policía, debido a que se trataba de elementos que no están incluidos en el plan de beneficios y, en principio, su costo está a cargo de la paciente.

Agregó que las respuestas que remitió la optómetra Camila Beltrán Calvo muestran que fue su desconocimiento acerca del plan de beneficios el que la llevó a recomendar, no ordenar, que la actora adquiriera lentes con filtros, no obstante, el juez insistentemente procuró dilucidar el tema, al punto que la requirió en tres oportunidades para que aclarara la situación, como en efecto lo hizo.

Sostuvo que, en ese contexto, si la actora consideraba que la primera prescripción médica que expidió el galeno de Cárdenas Visión S.A.S. era suficiente para que se ordenara la entrega de las gafas con los filtros, que los profesionales adscritos a la Dirección de Sanidad no debían valorarla porque no son sus médicos tratantes, o que la orden de la sentencia, tal como quedó redactada, no correspondía a una valoración integral de las pruebas, debió impugnar la decisión oportunamente.

Afirmó que, al no hacerlo, la cosa juzgada que emana del fallo hace que en este momento no pueda cuestionarse la condición impuesta por el juez, en cuya verificación ha insistido adecuadamente. Para terminar, indicó que las diferentes medidas que plasmó la sentencia han venido cumpliéndose y, particularmente frente a la elaboración de las gafas, la demandante ha sido citada en tres oportunidades (2 de agosto, 9 y 15 de septiembre de 2022), pero se ha rehusado a asistir, conforme lo acreditó la jefe de la UPRES Boyacá dentro del trámite de la presente acción. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara. En primer lugar, indicó que en el caso se presenta una “nulidad procesal al no vincularse a la médico Camila Beltran Calvo al presente proceso, por lo que hay una indebida integración del contradictorio”, en tanto afirmó, en virtud de la carga de integrarlo debidamente el juez constitucional está obligado a vincular al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, por lo que se debió vincular a la profesional Camila Beltrán Calvo, “ya que, el problema jurídico planteado también se debe al cambio de concepto que tuvo la aquí funcionaria profesional con posterioridad a la revisión presencial de la suscrita”.

De otra parte, afirmó que en el caso no se desarrolló “el asunto de la presente acción de tutela por parte del a-quem, debido a que los conceptos médicos Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 emitidos por la Doctora CAMILA BELTRAN CALVO, no fueron valorados racionalmente por parte del A -quem, sin tener en cuenta, que el A-quo dispuso a su consideración tomar en cuenta el último concepto emitido por la Doctora, en el cual establece que no es necesario ningún filtro para el uso de las gafas, cuando este concepto fue emitido sin la previa revisión presencial de la suscrita, situación que no fue desarrollada en la motivación para proferir la sentencia”.

Agregó que el argumento del fallo de primera instancia conforme con el cual la optómetra cambió su concepto debido al desconocimiento de los filtros, mas no porque no los necesitara, vulnera su derecho fundamental a la salud, pues cohonesta excluir un suministro porque no se encuentra en el plan de beneficios, cuando existe la necesidad del paciente para adquirirlo.

Luego de citar el numeral segundo del fallo de tutela que accedió al amparo constitucional, indicó que el suministro que debía brindarle la EPS de Sanidad de la Policía Nacional, “son unas gafas que cumplan mis necesidades de conformidad con la médico o especialista adscrita a la UPR ES Boyacá o a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y con lo formulado por Cárdenas Visión S.A.S, independientemente si el filtro estaba o no en el PBS, ya que, en el resuelve, no menciona que dicho filtro deba ser costeado por la suscrita”.

Por último, sostuvo que el fallo de primera instancia incurre en un error en análisis interpretativo, por cuanto, en su criterio, “en el resuelve, no se menciona que no se va a tener en cuenta el concepto formulado por parte de Cárdenas Visión, sino que se necesitaba que se informara si se podía sustituir el filtro ordenado por otro incluido en el PBS” e indicó que el juez debió limitarse a lo ordenado en la sentencia de primera instancia y al trámite que se le dio al incidente de desacato, “cosa que no ocurrió, y solo se limitó ver los argumentos utilizados en el incidente de desacato, cuando los mismos son extemporáneos”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Cuestión previa. De la solicitud de nulidad por la falta de vinculación al presente trámite de la optómetra Camila Beltrán Calvo En la impugnación, la accionante solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado por configurarse una indebida integración del contradictorio, en tanto, a su juicio, no se vinculó a la optómetra Camila Beltrán Calvo al trámite constitucional, quien debía ser vinculada, “ya que, el problema jurídico planteado también se debe al cambio de concepto que tuvo la aquí funcionara profesional con posterioridad a la revisión presencial de la suscrita”.

Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Para la Sala, dicha solicitud se debe declarar improcedente por cuanto la accionante no está legitimada en la causa por activa para proponerla.

En efecto, de conformidad con el artículo 135 del Código General del Proceso “la parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla”, razón suficiente para concluir que la actora no es la llamada a solicitar la nulidad propuesta. En esas condiciones, se declarará la improcedencia por falta de legitimación en la causa por activa. 3.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela, y declarar que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Duitama vulneró los derechos fundamentales a la salud, debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante, con la decisión de 1° de septiembre de 2022 de no imponer sanción por desacato a las demandadas, por el incumplimiento de la orden emanada del fallo de tutela de 1º de agosto de 2022, en el que se ordenó la entrega de unas gafas a la señora Yulieth Catalina Reina.

A juicio de la actora, i) los conceptos médicos emitidos por la optómetra Camila Beltran Calvo, no fueron valorados racionalmente por el juzgado accionado, quien dispuso tomar en cuenta el último, mismo que establece que no es necesario ningún filtro para el uso de las gafas, y fue emitido “sin la previa revisión presencial de la accionante”, ii) la EPS de Sanidad de la Policía Nacional debía suministrarle “unas gafas que cumplieran sus necesidades de conformidad con la médico o especialista adscrita a la UPRES Boyacá o a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y con lo formulado por Cárdenas Visión S.A.S, independientemente si el filtro estaba o no en el PBS”, y iii) el fallo de primera instancia incurre en un error en análisis interpretativo, por cuanto, en su criterio, “en el resuelve, no se menciona que no se va a tener en cuenta el concepto formulado por parte de Cárdenas Visión, sino que se necesitaba que se informara si se podía sustituir el filtro ordenado por otro incluido en el PBS”. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas en el trámite de incidentes de desacato La Sala, en un principio, había sostenido que la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza era improcedente, en virtud de las diferentes sentencias de la Corte Constitucional que tuvieron como sustento la sentencia SU-1219 de 2001.

Esa Corporación judicial en la sentencia T-272 de 20141, indicó: “3.1. La Corte Constitucional ha consolidado una extensa línea de precedentes, en donde ha fundamentado la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales cuando éstas vulneran derechos fundamentales, especialmente el debido proceso o el acceso a la administración de justicia. (…) 3.2.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales no incluye aquellos casos en los cuales la providencia judicial es otra tutela. Es decir, los precedentes han establecido que la acción de tutela dirigida contra otra tutela no es 1 M. P. María Victoria Calle Correa.

Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 procedente. El criterio unificado de la Corte frente a la improcedencia general de la acción de tutela contra fallos de tutela, fue precisado en la sentencia SU-1219 de 2001.

En dicha providencia se reiteraron las razones constitucionales por las cuales no procede la acción de tutela contra fallo de tutela. En síntesis, en esa decisión la Corte indicó que no es procedente la tutela contra tutela porque de lo contrario (i) implicaría instituir un recurso adicional para insistir en la revisión de tutelas que con anterioridad no fueron seleccionadas, (ii) supondría crear una cadena interminable de demandas, con lo cual resultaría afectado el principio de seguridad jurídica, (iii) se afectaría el mecanismo de cierre hermenéutico de la Constitución, confiado a la Corte Constitucional, y (iv) la tutela perdería su efectividad, pues “quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer”. 3.3. Así mismo, la sentencia de unificación de la Corte antes citada, precisó que cuando un juez de tutela falla en la interpretación de la Constitución, incurre en una arbitrariedad o afecta el debido proceso por configurar una vía de hecho, éstos pueden resolverse en el proceso de eventual revisión ante la Corte Constitucional, consagrado en el artículo 241 Superior.

En otras palabras, una interpretación errada o incompleta de la Constitución puede ser ajustada en sede de revisión”. Con posterioridad, en la sentencia SU-627 de 20152 la Corte Constitucional, unificó su jurisprudencia e indicó que excepcionalmente, la acción de tutela procede contra sentencias de la misma naturaleza, cuando se adviertan casos de fraude, supuesto que se agrega a los dos que habían sido contemplados por la jurisprudencia: irregularidad grave en el curso de una acción de tutela e incidente de desacato, con la precisión que la improcedencia absoluta, sin ninguna excepción, recae en las sentencias de tutela que dicte la Sala Plena o las Salas de Revisión de esa Corporación. En esa ocasión, la Corte expresó: “4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 2 Sentencia de 1º de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.

Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional” (Negrillas de la Sala).

El citado criterio jurisprudencial ha sido acogido por esta Sala, teniendo en cuenta que la unificación realizada por la Corte Constitucional trasciende del caso concreto y fija reglas de derecho que deben ser acatadas por todas las autoridades públicas. De este modo, se concluye que la jurisprudencia constitucional ha establecido las subreglas que determinan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias que se dicten dentro de un trámite tutelar, a saber: (i) cuando la providencia acusada haya sido proferida por otro juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional y que ésta configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta;

(ii) cuando con anterioridad a la sentencia de tutela el juez omite su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que resulten afectados por la demanda de tutela y, por último, (iii) cuando se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite incidental de desacato. La Corte Constitucional en sentencia SU-034 de 20183, indicó que para que proceda la acción de tutela en contra de providencias que resuelven incidentes de desacato, es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: “i) [Que] la decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) [Que] se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración de una de las causales específicas (defectos). iii) [Que] los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio”4.

Esta Sala5 reiteró las subreglas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia antes referida, resaltando que además de cumplirse los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, se debe alegar la configuración, por lo menos, de uno de los defectos especiales respecto de la decisión que resolvió definitivamente el trámite incidental.

A su vez, agregó que en 3 M.P. Alberto Rojas Ríos. 4 Ibídem. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 28 de noviembre de 2018, exp. Nº 11001-03-15-000-2018-03241-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor: Ricardo Gómez Nieto. Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 lo que respecta al estudio de fondo, el análisis del juez de tutela está restringido a estudiar si en el curso del desacato la autoridad judicial vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

En conclusión, la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales en las que se resuelven incidentes de desacato está sujeta a: (i) que se controvierta la decisión que finaliza el trámite; (ii) que no se aleguen nuevos argumentos o pruebas que no hicieron parte del desacato; (iii) que además de comprobarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales se sustente la configuración de un defecto especial, (iv) que se busque la protección del debido proceso y (v) que su trasgresión se haya originado en el curso del desacato. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. La accionante considera que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Duitama vulneró los derechos fundamentales a la salud, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con la decisión de 1° de septiembre de 2022 de no imponer sanción por desacato a las demandadas, por el incumplimiento de la orden emanada del fallo de tutela de 1º de agosto de 2022, en el que se ordenó la entrega de unas gafas.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión, en sentencia de 22 de septiembre de 2022, denegó las pretensiones de la acción de tutela, luego de concluir que la orden relativa al suministro de las gafas con los filtros quedó supeditada a una valoración por parte de un profesional, el cual debía estar vinculado a la UPRES Boyacá, y que, ante las discrepancias respecto de la necesidad o no de los filtros, en tres ocasiones el juzgado accionado requirió a la RASES No. 1 de la Policía Nacional para que la optómetra Camila Beltrán Calvo conceptuara sobre el asunto, quien en respuesta de 26 de agosto de 2022 manifestó que “dando revisión a la historia clínica de la paciente, informo que no necesita ningún filtro de manera indispensable, los filtros que se pusieron en la orden, fueron por sugerencia”, por lo arribó a la conclusión de que la orden de tutela no había sido incumplida.

Agregó que no se advertía que la valoración probatoria se realizara por fuera de la óptica de un pensamiento objetivo y racional, pues la demandante fundamenta su inconformidad en conceptos de médicos no vinculados a la UPRES Boyacá, mismos que, conforme con la orden de tutela, no eran aptos para dilucidar el asunto. En la impugnación, la accionante reiteró los argumentos que fundamentaron la solicitud de amparo, esto es, que i) los conceptos médicos emitidos por la optómetra Camila Beltran Calvo no fueron valorados racionalmente por el juzgado, quien dispuso tomar en cuenta el último, mismo que establece que no es necesario ningún filtro para el uso de las gafas, y fue emitido “sin la previa revisión presencial de la accionante”, ii) la EPS de Sanidad de la Policía Nacional debía suministrarle “unas gafas que cumplieran sus necesidades de conformidad con la médico o especialista adscrita a la UPRES Boyacá o a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y con lo formulado por Cárdenas Visión S.A.S, independientemente si el filtro estaba o no en el PBS” y iii) el fallo de primera Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 instancia incurre en un error en análisis interpretativo, por cuanto, en su criterio, “en el resuelve, no se menciona que no se va a tener en cuenta el concepto formulado por parte de Cárdenas Visión, sino que se necesitaba que se informara si se podía sustituir el filtro ordenado por otro incluido en el PBS”. 5.2.

Como primera cuestión, la Sala precisa que, conforme con las consideraciones dogmáticas expuestas en precedencia, en el presente caso se habilita el estudio de fondo de la solicitud de tutela contra la decisión que se abstuvo de imponer sanción por desacato a la UPRES Boyacá de la Policía Nacional en el marco de la acción de tutela radicada bajo el No. 2022-00184-00, por cuanto (i) se controvierte la decisión que finalizó el mencionado trámite;

(ii) no se alegan nuevos argumentos o pruebas que no hicieron parte del desacato; (iii) en el caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales, (iv) la accionante solicita la protección del derecho al debido proceso y (v) la supuesta transgresión se originó en el curso del desacato solicitado en el que se abstuvo de sancionar a la autoridad accionada. 5.3.

Ahora bien, del análisis de las pruebas que obran en el expediente de tutela, se observa que, como fue puesto de presente en la sentencia objeto de impugnación, en la sentencia de tutela de 1º de agosto de 2022, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Duitama amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la demandante y ordenó lo siguiente: “SEGUNDO. ( ) En lo que tiene que ver con la entrega de los lentes o gafas de uso permanente con protección azul violenta, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de esta sentencia, las mencionadas dependencias o entidades, deberán determinar, a través de un médico o especialista adscrito a la UPRES Boyacá o a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de una parte, si la accionante requiere, indispensablemente, la protección del filtro azul violeta en los lentes de sus gafas y, por otro lado, si en el PBS existe otra protección con el que se pueda sustituir satisfactoriamente el formulado por Cárdenas Visión S.A.S. Establecido lo anterior, deberán garantizar, de manera inmediata, el suministro de los lentes, según la conclusión del análisis o estudio antes mencionado.

En lo concerniente a la montura, se deberá estar a lo dispuesto sobre el particular en el artículo 56 de la Resolución No. 2292 del 23 de diciembre de 2021, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

TERCERO. Cumplido lo ordenado en el numeral anterior, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, las entidades accionadas deberán garantizar la realización de la cita por oftalmología para la valoración que se encuentra pendiente”. De lo anterior, se observa que la orden de tutela cuyo cumplimiento originó la controversia, previó i) que la determinación sobre la necesidad del filtro azul quedaría en manos de un profesional adscrito a la UPRES Boyacá y ii) que únicamente luego de que esto se estableciera, se procedería a la entrega de las gafas a la demandante en el término allí establecido.

Conforme con lo anterior, contrario a lo manifestado por la accionante, en el caso no se ordenó que la determinación de la necesidad del filtro se hiciera mediante una valoración personal, ni que le fueran suministradas unas gafas de acuerdo a Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 las necesidades establecidas por otro profesional de la salud no adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, o que para adoptar dichas determinaciones se debiera tener en cuenta el concepto de un profesional de la empresa Cárdenas Visión. Ahora bien, sobre las facultades del juez en el marco del incidente de desacato, la Corte Constitucional indicó 6: “La tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental fue cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial.

(…) En este orden de ideas, la autoridad que adelante el incidente de desacato se debe limitar a verificar los siguientes aspectos: (i) a quién se dirigió la orden, (ii) en qué término debía ejecutarse, (iii) el alcance de la misma, (iv) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia, y de ser el caso (v) cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso” Subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Conforme con lo anterior, la Sala, en concordancia con el fallo de primera instancia, encuentra que las actuaciones desplegadas por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Duitama en la decisión de 1° de septiembre de 2022, se enmarcaron en las facultades del juez constitucional frente al incidente de desacato con el fin de verificar el alcance de la orden, en tanto se orientaron a constatar qué había sido establecido por el profesional de la salud adscrito a la UPRES Boyacá en relación con la necesidad del filtro azul solicitado por la accionante, requerimiento ante el que se clarificó por parte de aquella que no era necesario.

Como fue anotado en el fallo de primera instancia, la optómetra Beltrán Calvo se pronunció de la siguiente manera sobre el particular, ante el requerimiento del juzgado luego de que decidiera abrir el incidente de desacato solicitado por la accionante: “( ) Buen día, dando revisión a la historia clínica de la paciente, informo que no necesita ningún filtro de manera indispensable, los filtros que se pusieron en la orden, fueron por sugerencia, por la exposición prolongada que la paciente refiere en consulta de 12 horas diarias frente a dispositivos electrónicos, teniendo esto en cuenta, la paciente no necesita ningún filtro de manera indispensable, ya que el filtro UV es para personas que tienen mucha exposición a los rayos UV y este no es el caso de la paciente en mención, por lo anterior se emite nuevo concepto en el cual la paciente solo necesita la formula, sin ningún tipo de filtro adicional, quedo atenta ( )”.

En este sentido, la Sala considera que la actuación del juzgado accionado en el marco del incidente de desacato no configuró ninguno de los defectos señalados por la accionante, pues la valoración de las pruebas allegadas a este se observa racional, bajo las reglas de la sana crítica y conforme con las facultades 6 Sentencia SU-034 de 2018.

Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 precisadas por la jurisprudencia constitucional para el juez incidental, con base en las que decidió que en el caso se estaba dando cumplimiento a las órdenes derivadas de la sentencia cuyo cumplimiento se solicitaba.

De igual forma, se observa que si bien en el caso no fue posible declarar el cumplimiento total de la orden de tutela, por cuanto las gafas no han sido entregadas a la accionante, esto ocurrió únicamente por la negativa de esta a acudir a la cita para tomar las medidas de aquellas, como fue manifestado por la Policía Nacional en el informe solicitado en el auto admisorio de la demanda de tutela, en el que se refirió que ha sido citada en tres ocasiones y no ha asistido, incumpliendo así sus deberes como usuaria.

Por lo demás, respecto de la orden médica allegada por la accionante y emitida por un oftalmólogo adscrito a la empresa Cárdenas Visión S.A.S., en la que se indica que la paciente requiere gafas con filtro UV, la Sala, en concordancia con el fallo impugnado, aclara que la orden de tutela determinó expresamente que el concepto sobre la necesidad de los filtros debía estar a cargo exclusivamente de un profesional de la salud adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por lo que no puede ser tenido en cuenta para verificar el cumplimiento de la mencionada orden.

Finalmente, cabe señalar que, dado que se observa que la accionante tiene una inconformidad con el hecho de que en la orden proferida a su favor no se hubiese consignado que para la formulación de sus lentes podía tenerse en cuenta el criterio de médicos externos a la UPRES Boyacá, para la Sala lo procedente era impugnar el fallo de tutela de primera instancia y solicitar que la decisión se modificara en ese sentido, lo cual no ocurrió, por lo que la decisión quedó en firme y es frente a esta que el juzgado accionado verificó el cumplimiento solicitado.

Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela, en tanto la decisión de la autoridad judicial accionada de abstenerse de imponer sanción por desacato a la UPRES Boyacá de la Policía Nacional en el marco de la acción de tutela con radicado No. 2022- 00184-00 no vulnera los derechos fundamentales invocados, en tanto la misma se basó en el análisis legal de las pruebas obrantes en el expediente y en la verificación que del cumplimiento de aquella realizó el juez constitucional, en virtud de las facultades con las que cuenta en el marco del incidente de desacato.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad formulada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas. Radicación: 15001-23-33-000-2022-00527-01 Demandante: YULIETH CATALINA REINA GUTIÉRREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Segundo.- CONFÍRMASE la sentencia de 22 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Cuarta de Decisión. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA