Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Demandante: Vanessa Morales Castillo Demandado: Universidad Tecnológica de Pereira Temas: Relación laboral encubierta. Contrato de prestación de servicios. Docente por horas. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el once (11) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Risaralda por medio de la cual negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Vanessa Morales Castillo instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Universidad Tecnológica de Pereira, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo Nº 01-11-174 del 13 de junio de 2016, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales solicitadas.

Que, se declare la existencia de una relación legal y reglamentaria entre las partes del 14 de junio de 2010 al 22 de julio de 2017. Que se paguen las acreencias adeudadas con ocasión del vínculo legal y reglamentario. Que se pague la indemnización por el no pago de las cesantías, la indemnización por despido injusto y los dineros pagados por aportes a la seguridad social.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que la demandante es licenciada en lenguas extranjeras y se desempeñó como docente para el área de inglés en el Instituto de lengua extranjera ILEX, el cual es adscrito a la Universidad Tecnológica de Pereira a través de contratos de trabajo verbales del 14 de junio de 2010 al 30 de junio de 2016; pero que, siguió prestando sus servicios hasta el 22 de julio de la misma anualidad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 28 de febrero de 2017 y, notificada a la entidad demandada quien indicó que, el servicio fue prestado por la actora de forma interrumpida, dado que la contratación era por número de horas y existieron diferentes interrupciones entre cada orden de servicio. Que, las actividades desplegadas eran desarrolladas con autonomía personal e independencia académica, no estaba sujeta a un horario ni a una jornada determinada, solo existía una coordinación de la actividad.

Que dictaba la hora académica en un horario estipulado con el fin de programar la asistencia de sus alumnos y la preparación de la clase no estaba sometida a alguna directriz de la universidad. Que, los cursos de inglés que ella dictaba no hacían parte de ningún programa académico de la universidad, solo es un proyecto de operación comercial.

Se celebró audiencia inicial el 4 de julio de 2018 en la cual se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y luego de la práctica de estas, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del once (11) de mayo de dos mil veinte (2020), negó las pretensiones al considerar que, al momento de prestar el servicio como docente de inglés en el instituto bajo las figuras de órdenes de servicio, no lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral pues no se demostró el elemento de subordinación de conformidad con los testimonios recibidos.

Que los declarantes fueron consistentes en afirmar que la actora enviaba la disponibilidad de horarios que tenía y que con base en eso se programaban los cursos de inglés que iba a dictar. Que se trataban de cursos de 40 horas semestrales o intersemestrales, interrumpidos, que no se necesitaba a la docente para todos los cursos, sino que se llamaba de acuerdo con el número de cursos en los que se inscribieran los estudiantes.

Que no existía ningún tipo de control o supervisión por parte de la universidad a los docentes que dictaban, que solo se refirieron a unas herramientas o un currículo por el diseño de un curso de formación que necesitaba demarcar unos lineamientos para la dirección de la metodología de aprendizaje porque los Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 docentes tenían autonomía e independencia y no tenía la obligación de asistir a las capacitaciones, ni a las reuniones o calificaciones que realizaba el claustro universitario.

Que era necesario que avisara cuando iba a faltar para que la entidad con antelación pudiera buscar el reemplazo de la clase, pero que no había ninguna consecuencia. Que, no existió continuidad en la contratación, sino que fueron 1, 2, 4 y hasta 6 meses su duración y en diversas anualidades se contrataba nuevamente por el mismo término lo cual denota la transitoriedad propia de los contratos de prestación del servicio de qué trata la Ley 80 de 1993 e integra la independencia que se pregona de los contratistas del Estado para desarrollar el objeto contratado.

Que no puede afirmarse que se trata de un profesor de cátedra con una relación laboral subordinada por cuanto la prestación personal del servicio que cumplía no era igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74 de la Ley 30 de 1992 y sus tareas no implicaban el desarrollo de una función o programa educativo universitario que exigiera subordinación o dependencia para cumplir horarios, reuniones o evaluaciones.

Que los cursos de inglés ofrecidos por el Instituto no se encuentran ligados a programas formales y académicos de la universidad, sino que los estudiantes de pregrado de la universidad que necesitaran cumplir el requisito del idioma para graduarse podían acudir al instituto o acreditarlo en otro centro de idiomas con el cumplimiento de unos presupuestos establecidos.

No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación indicando que, el objeto social de la entidad es ofertar programas académicos, por lo que el curso de inglés que ofrece el Instituto es una labor propia de la función habitual de dicha institución educativa y por ello la vinculación de los docentes se debe ceñir a lo establecido por la Ley 30 de 1992 y que es ilegal contratar docentes a través de órdenes de servicios o contratos de prestación de servicios.

Que el instituto no cuenta con personería jurídica propia pues depende un 100% de la universidad y su misión se adecúa al objeto social de esta que se contrae a impartir conocimientos a través de la educación a una comunidad. Que la sentencia faltó al análisis propio de la función docente y simplemente se revisó como un contrato de trabajo en condiciones normales, desatendiendo los criterios básicos de la prestación personal en la educación. Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que la subordinación no puede ser absoluta, esto depende de las necesidades de la empresa y de la actividad desarrollada por cada trabajador, por lo que es posible que un docente escoja el horario para dictar sus clases y que tenga varios vínculos laborales simultáneamente, lo que no exonera a la entidad de contratar a sus docentes como lo exige la norma.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020), se admitió el recurso de apelación interpuesto y, por auto del 26 de febrero de 2021 se corrió traslado para alegar por el término de 10 días y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte demandante reiteró todos los argumentos planteados en el recurso de apelación y agregó que, la valoración de los testimonios carece de objetividad, pues, de la misma manera como quedó claro que eran los docentes quienes escogían su horario de trabajo, también lo es, que en caso de tenerse que ausentar, debían informar con varios días de antelación y de no ser posible esto, debían buscar la forma de dictar la hora perdida de clase con sus estudiantes.

Que, el hecho que los docentes pudieran adecuar su horario, no es causal para determinar que no existe relación laboral, puesto que la misma legislación permite el horario flexible en la contratación laboral, máxime en el tema docente en el cual el horario no depende solo de la disponibilidad del trabajador, sino de las aulas, horario del estudiantado y otros factores.

La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá verificar si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Se analizará también lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política.

Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Presunción que deberá tener un mínimo probatorio. Resolución del caso concreto 1 Sentencia del 28 de octubre 2021, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De conformidad con las pruebas, se puede establecer: Que, la Universidad Tecnológica de Pereira a través de su Instituto de Lenguas Extranjeras suscribió múltiples Ordenes de Servicio con la demandante, entre 2011 y 20163, con el siguiente objeto: ORDEN DE SERVICIO FECHA DE EJECUCIÓN DURACIÓN CONTRATO OBJETO DEL CONTRATO N° 10 de 2011 13 de junio de 2011 Julio y agosto: 80 horas Orientar 2 módulos de inglés N° 17 de 2011 10 de agosto de 2011 Agosto, septiembre y octubre: 120 horas Orientar 3 módulos de inglés N° 21 de 2011 10 de noviembre de 2011 Noviembre y diciembre: 120 horas Orientar 3 módulos de inglés N° 4 de 2012 20 de enero de 2012 enero: 40 horas Orientar 1 módulo de inglés N° 13 de 2012 8 de mayo de 2012 Mayo, junio, julio y agosto: 280 horas Orientar 7 módulos de inglés N° 34 de 2012 11 de septiembre de 2012 Septiembre y octubre: 80 horas Orientar 2 módulos de inglés N° 47 de 2012 8 de noviembre de 2012 Noviembre y diciembre: 40 horas Orientar 1 módulo de inglés N° 31 de 2013 6 de agosto de 2013 agosto: 15 horas Orientar 1 módulo de inglés N° 1400 de 2013 23 de septiembre de 2013 Septiembre, octubre, noviembre y diciembre: 80 horas Orientar 2 módulos de inglés N° 2119 de 2013 23 de noviembre de 2013 Noviembre y diciembre: 140 horas Orientar 3 módulos de inglés N° 2187 de 2013 28 de noviembre de 2013 Noviembre y diciembre: 12 horas Orientar 1 módulo de inglés N° 186 de 2014 21 de enero de 2014 enero: 40 horas Orientar 1 módulo de inglés N° 446 de 2014 3 de febrero de 2014 Febrero y marzo: 400 horas Orientar 10 módulos de inglés N° 803 de 2014 19 de junio de 2014 junio: 123 horas Orientar 3 módulos de inglés N° 1121 de 2014 24 de julio de 2014 julio: 86 horas Orientar 2 módulos de inglés N° 1301 de 2014 15 de agosto de 2014 Agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre: 80 horas Orientar 16 módulos de inglés N° 59 de 2015 19 de enero de 2015 enero: 40 horas Orientar 1 módulo de inglés N° 1598 de 2015 18 de agosto de 2015 Agosto, septiembre, octubre y noviembre: 200 horas Orientar 3 módulos de inglés N° 36 de 2016 12 de enero de 2016 enero: 64 horas Orientar 1 módulo de inglés N° 435 de 2016 23 de febrero de 2016 Febrero, marzo, abril y mayo: 205 horas Orientar 3 módulos de inglés N° 1569 de 2016 16 de junio de 2016 junio: 68 horas Orientar 1 módulo de inglés De lo anterior se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal a cambio de una remuneración. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. 3 Folios 80 y siguientes Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En ese sentido, se cuenta con los testimonios practicados por la primera instancia de los señores Mauricio Sánchez Londoño, María Clemencia González Gutiérrez, Laura Téllez Cifuentes y Edna Margarita Morales Zúñiga, quienes expusieron: El señor Mauricio Sánchez Londoño quien también se desempeñó como docente de inglés del Instituto por 5 años aproximadamente, indicó que en principio la vinculación con la entidad era como catedrático y le pagaban directamente de la oficina de personal y luego entró en vigencia un acuerdo por el cual los empezaron a vincular a través de contratos de prestación de servicios, variando únicamente los honorarios dependiendo de los estudios que tuvieran.

Que a él le asignaban turnos por 6 horas semanales y 5 los sábados, luego fueron cursos intensivos de 4 horas diarias por semana y por último 6 horas diarias. Que, a principio de semestre tenían una reunión con el Instituto de Lenguas Extranjeras quien tenía la carga laboral y era quien asignaba la carga para cada uno de los docentes de carácter semestral, el currículo que se debía impartir, los libros con los que debía trabajar y los temas específicos que debían verse, siguiendo las directrices del Instituto pero que tenían autonomía e independencia en la didáctica mas no en el tema.

Que tenían reuniones con los asesores del instituto sobre pedagogía y como impartir las clases; además cada docente debía enviar una propuesta de examen final para que fuera aprobado por dichos asesores. Que, tenían la posibilidad de enviar un reemplazo con previo aviso a la coordinación del instituto y debía pagarse por estos a quien los fuera a reemplazar.

Que, al terminar cada semestre, el docente manifestaba su disponibilidad de las semanas que tendría y con base en esto, se le asignaba un curso. La señora María Clemencia González Gutiérrez, en su calidad de coordinadora del proyecto institucional denominado ILEX, expuso que dicho instituto es un proyecto institucional de la Universidad Tecnológica de Pereira pues esta eliminó de su currículo este programa y creó el instituto con el fin de apoyar a los estudiantes en el desarrollo de sus habilidades en inglés. Que, la demandante estuvo vinculada por órdenes de servicio entre el 2011 y el 2016 para dictar clases de inglés de manera interrumpida y que en la entidad no existía otra modalidad de vinculación. Que, desconoce la programación o el horario para la prestación del servicio por parte de la demandante porque dicha programación se realizaba de acuerdo con la demanda de estudiantes pues luego de cada curso, esta variaba y por ende los horarios y que, de acuerdo con la disponibilidad que enviaba cada docente, se asignaban los cursos.

Que la actora también prestaba sus servicios a otras 2 universidades. Que los docentes, entre ellos la actora, gozaban de independencia, que tenían Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 reuniones de equipo de trabajo, pero con el fin de verificar que se siguiera el mismo currículo que se les había entregado para asegurar la calidad de los servicios que se les proporcionaba a los estudiantes.

Que las inasistencias de los docentes debían ser remitidas a la coordinación del instituto con el fin de que se asignara un reemplazo, pero no generaba ninguna consecuencia al docente que no podía asistir. Que debían cumplir con unas metodologías que se le informaban desde el comienzo y las cuales se iban siguiendo en las reuniones de equipo de trabajo, a las cuales, si no asistían no había consecuencia. Que no tenían un supervisor, solo equipos de trabajo para verificar la asistencia de los estudiantes y brindar apoyo técnico y administrativo.

Por su parte, la señora Laura Téllez Cifuentes en su calidad de profesora universitaria del programa ILEX, manifestó que, era quien recibía los documentos que entregaban los docentes para diligenciar las órdenes de trabajo. Que los instructores envían su disponibilidad de horario al Instituto diligenciando un formato y la entidad asigna los cursos que sean compatibles con dicha disponibilidad.

Que la demandante estuvo vinculada con otras instituciones y esto no afectó en nada la prestación del servicio en el Instituto pues se entendía que no le podían asignar clases en horarios diferentes a los indicados por esta. Que los instructores tenían libertad de cátedra, que el programa solo presentaba unas herramientas o guías generales para que los estudiantes alcanzaran las competencias.

Que, la inasistencia al curso tenía como consecuencia el no pago de la hora. Por último, la señora Edna Margarita Morales Zúñiga, asistente administrativa del programa ILEX, declaró que conoció a la actora porque fue instructora de los cursos de inglés que se ofrecen en el instituto desde el primer semestre del 2011 hasta el 2016, indicando que dichos cursos se programaban de acuerdo a la disponibilidad que se ofrecía cada semestre conforme la disponibilidad de cada docente y que, por fuera de esta, no se les programaba nada.

Que se presentaron interrupciones pues la prestación del servicio es por periodos académicos y existieron unos semestres en los que no se envió disponibilidad y por eso no prestó los servicios. Que la demandante tenía autonomía didáctica para dictar sus clases pues el instituto les daba a los docentes un programa denominado “sílabos”, en los cuales se encuentran las competencias que deben adquirir los estudiantes de acuerdo al módulo en el cual estuvieran ubicados y los docentes analizan qué estrategias pedagógicas van a impartir para que los estudiantes puedan ser promovidos.

Que, en caso de no poder asistir, lo debían informar a los estudiantes y a la oficina Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de ILEX o buscar un reemplazo con el fin de no afectar a los estudiantes. Que existía un perfil de apoyo a los docentes, quienes brindaban sugerencias pedagógicas para diseñar las pruebas del curso.

Con lo anterior, la Subsección considera insuficientes las pruebas descritas para acreditar que durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada con la universidad y el instituto de lenguas extranjeras, a través de órdenes de prestación de servicio, existió una subordinación o dependencia. No puede extraerse con un mínimo grado de certeza que se le exigiera a la actora que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de tiempo y modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró que se hubiera ejercido una imposición decisiva sobre la manera en la que debía desarrollar sus actividades.

De lo anterior se puede concluir que la demandante prestó sus servicios por horas, con interrupciones y de acuerdo con los periodos académicos de la universidad y del instituto, sin dejar de lado que la docente no probó que, mientras duró el vínculo, se le hubiesen exigido los mismos requisitos para el desarrollo de la labor contratada, en idénticas condiciones que los docentes de planta, medio tiempo u ocasionales.

Tampoco obran pruebas de que la demandante tuviese que adecuarse de manera estricta a la programación que impartiera la entidad o que le fueron impartidas órdenes o instrucciones sobre la manera en que debía cumplir con el objeto contractual. Además, no se cuenta con otras pruebas como, llamados de atención, reporte de incapacidades, memorandos, solicitudes de permisos, informes de inasistencia, asistencia a reuniones, manual de funciones o el cumplimiento de las mismas bajo las directrices de un jefe, de las cuales se pudiera extraer que se configuraron los elementos propios de una relación laboral.

No se probó que a la contratista se le haya impuesto la forma en que debía ejecutar los diferentes objetos contractuales, entre esas, la existencia de exigencia o directrices frente a los contenidos o ejes temáticos de los cursos de inglés a su cargo, no se demostró que la demandada hubiera ejercido una imposición decisiva sobre la manera en la que debía desarrollar sus actividades, más allá de las instrucciones que se le impartieron en los contratos.

Los testimonios recibidos, tampoco dan cuenta de la existencia de una relación subordinada, pues estos manifestaron, de manera general, las condiciones de vinculación de los docentes de inglés adscritos al instituto de lenguas extranjeras de la universidad, pero sus declaraciones no permiten verificar las condiciones en que la demandante ejecutó sus obligaciones, ninguno de aquellos tuvo referencia directa de las funciones de la actora durante toda la prestación. Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Ninguno concretó algo sobre el direccionamiento de la demandada sobre la forma, cantidad, método, contenido o las actividades para impartir los cursos a cargo de la demandante.

De hecho, todos se refieren a sus experiencias personales en la labor de contratistas y las condiciones en que cada uno de ellos desarrolló sus actividades y que, el manejo del contenido académico era autónomo de cada docente, pues era posible que cada uno determinara la forma en que iba a guiar su curso y las técnicas de aprendizaje.

Por lo tanto, en este caso no es posible aplicar la presunción que se predica de las funciones llevadas a cabo por los docentes, pues no se trata de un profesor de cátedra de tiempo completo, medio tiempo o los llamados ocasionales consagrados en el artículo 74 de la Ley 30 de 1992 y sus funciones no desarrollaban un programa educativo universitario que exigiera subordinación o dependencia para cumplir horarios, reuniones o evaluaciones, que es de lo que trata la presunción para dichos casos; tal como lo indicó el Tribunal.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 66001233300020170007001 (3453-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el once (11) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con los motivos señalados en la parte considerativa de este proveído.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente (Salvamento de voto) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente