w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: MARÍA ROSMIRA VALENCIA BEDOYA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Contrato realidad-Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por el apoderado de la parte demandante, en contra de la providencia del 22 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. María Rosmira Valencia Bedoya, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 34924 de 29 de agosto de 2016, mediante el cual el secretario de hacienda del Municipio de Pereira respondió negativamente la solicitud de reconocimiento de la relación laboral entre dicha entidad y la demandante en el lapso comprendido entre el 10 de septiembre de 2007 y el 30 de diciembre de 2015. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se paguen 1 Folios 4 a 5 del cuaderno 1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 las diferencias resultantes de lo que recibió como honorarios y lo que recibía un empleado público con sus mismas funciones por concepto de salarios y prestaciones sociales; además, que se consignen los aportes en seguridad social integral que le correspondía a la entidad en condición de empleadora y la diferencia en el aporte a pensión acorde con el salario de un cargo equivalente; por último, que se condene en costas al Municipio de Pereira. 2.2.
Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. La señora María Rosmira Valencia Bedoya prestó sus servicios como contadora pública en la Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira entre el 10 de septiembre de 2007 y el 30 de diciembre de 2015. 2.2.2.
La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían dentro de las instalaciones de la entidad y en los mismos términos de los servidores de planta. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 23 de agosto d e 2016 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las sumas que se desprendían de esa situación. 2.2.4.
La entidad demandada negó la petición a través del Oficio 34924 de 29 de agosto de 2016. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 13, 53. Ley 80 de 1993: artículo 32, numeral 3. 6. El señor apoderado de la parte demandante 3 indicó que la entidad utilizó la figura del contrato de prestación de servicios para esconder una relación laboral que obedecía al giro ordinario de sus 2 Folios 2 a 4 del cuaderno 1. 3 Folios 5 a 9 del cuaderno 1.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 actividades y que con ello buscó evadir las responsabilidades salariales, prestacionales y de seguridad social que le correspondían, a lo que agregó que la relación persistió en el tiempo desconociendo la finalidad de la tipología contractual de suplir necesidades temporales de la Administración. 7.
Además, afirmó que con la actitud del municipio de Pereira se vulneró el derecho a la igualdad, puesto que existió una relación laboral subordinada y prolongada en el tiempo que habilitó la protección del principio constitucional consagrado en el art ículo 53 Superior, y por lo tanto se debe indemnizar a la demandante. 2.4. Contestación de la demanda 8.
El Municipio de Pereira, Risaralda, contestó4 la demanda y se opuso a las pretensiones, puesto que entre la señora Valencia Bedoya y la entidad se celebraron diversos contratos de prestación de servicios en los que no existió una continuada subordinación, no cumplió funciones ni estaba obligada a cumplir horarios. 9. Por otra parte propuso las excepciones de: «inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido»; «prescripción»; «inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales»; «inexistencia de la primacía de la realidad». 2.5.
Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 10. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 4 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió las excepciones propuestas, de la siguiente manera: 11. Frente a la excepción de «inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido» determinó que por estar relacionada directamente con los hechos que respaldan las súplicas de la demanda, se habrían de resolver con el fondo del asunto. 12.
En cuanto a la excepción de prescripción, puso de presente que el Consejo de Estado estableció que no es procedente resolverla en la audiencia inicial, puesto que esta comporta una solución sobre el derecho sustancial debatido en el proceso, por lo que se habr ía de resolver en la sentencia. 13. Respecto de las excepciones de «inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones» e «inexistencia de 4 Folios 114 a 120 del cuaderno 1.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 primacía de la realidad» sostuvo que no constituyen excepciones previas en los términos del artículo 100 del Código General del Proceso, por lo que dispuso continuar con el trámite del proceso y resolver estos argumentos de defensa en la sentencia. 14.
A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «Se considera por el Despacho que, de acuerdo con la demanda y su contestación, el litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo No. (sic) 34924 del 29 de agosto de 2016, expedido por el Municipio de Pereira, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a favor de la demandante, y en consecuencia se declare la existencia o no, de una relación laboral entre la actora y la entidad demandada; lo anterior a efectos de determinar si procede el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial a favor de la señora María Rosmira Valencia Bedoya, de acuerdo con la labor que desempeñaba, por el período comprendido entre el 8 de mayo de 2008 (sic) hasta el 31 de diciembre de 2015 5 (sic).
O si por el contrario, como lo sostiene la accionada, no hay lugar a declarar la ilegalidad del acto señalado toda vez que la entidad demandada no le adeuda ninguna acreencia a la señora Valencia Bedoya, ya que nunca se presentó un vínculo laboral, pues lo único que existió fue una prestación de servicios de forma interrumpida, a la cual se le cancelaron los honorarios pactados en el contrato» 6. 2.6.
La sentencia apelada 15. El Tribunal Administrativo de Risaralda 7, por medio de la sentencia proferida el 22 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 16. Para comenzar se refirió a los elementos de la relación laboral, e hizo énfasis en que, para que esta se declare es necesario demostrar la presencia del elemento de la continuada subordinación. 17.
Posteriormente, indicó que en el caso concreto se encuentra demostrada la prestación personal del servicio y la remuneración, 5 Así quedó consignado en el acta de audiencia inicial a pesar de que se reclama la existencia de una relación laboral entre el 10 de septiembre de 2007 y el 30 de diciembre de 2015. 6 Folios 139 y 140 del cuaderno 1. 7 Folios 212 a 223 del cuaderno 2.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 puesto que en el expediente reposan los contratos suscritos entre la demandante y el Municipio de Pereira, en los que consta el monto de los honorarios pactados. 18.
A continuación, analizó el elemento de la continuada subordinación, para lo cual señaló que en el proceso se pretendió demostrar a partir del testimonio de la señora Elizabeth Nicholls Arango, compañera de la demandante, quien afirmó que la señora Valencia Bedoya siempre se encontraba en su puesto, que debía cumplir un horario y que recibía órdenes de su jefe inmediato, lo cual es insuficiente para demostrar este elemento, pues no fue responsiva, completa ni exacta, ya que ni siquiera pudo relacionar los períodos de contratación ni los horarios de trabajo, los cuales, además, no quedó claro si eran opcionales o impuestos. 19.
Así mismo, afirmó que el hecho de recibir órdenes en desarrollo del objeto contractual no comporta de por sí el elemento de la continuada subordinación, sino que es posible que corresponda a la coordinación de actividades. 20. A lo anterior agregó que en el mismo testimonio no se pudo precisar si la demandante fue objeto de llamados de atención. 21.
De acuerdo con lo anterior, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la señora María Rosmira Valencia Bedoya. 2.7. El recurso de apelación. 22. El apoderado de la parte demandante apeló la sentencia de 22 de febrero de 2019 8, y solicitó que se acojan las pretensiones, pues a su juicio en el proceso se demostró el elemento de la continuada subordinación a partir del testimonio de Elizabeth Nicholls Arango, quien señaló que junto con la demandante tenían que obedecer a la jefe, cumplir horarios y si por algún motivo no podían ir entre semana, debían asistir el día sábado. 23.
Adicionalmente, manifestó que el hecho de permanecer en las instalaciones de la entidad trabajando hasta las 2 o 3 de la mañana, luego de una jornada de 7 a.m. a 5 p.m. era indicativo de que la demandante no tenía autonomía para ausentarse a su antojo del lugar de trabajo, y agregó que el hecho de permanecer en el mes de enero sin contrato alguno, es otra demostración de la falta de independencia. 8 Folios 225 a 227 del cuaderno 2.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 24. Ninguna de las partes intervino en esta etapa procesal. 25.
El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 26. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia 27.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 28. En el caso concreto, dado que solo apeló la parte demandante, el análisis se limitará a los argumentos del recurso de apelación, conforme al problema jurídico que a continuación se formula. 3.3.
Problema jurídico 29. A partir de lo expuesto por el apoderado de María Rosmira Valencia Bedoya se deberá determinar si entre la demandante y el Municipio de Pereira, Risaralda, se presentó una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios. En caso de que se considere que la respuesta es positiva, será necesario establecer si existió alguna interrupción en la prestación del servicio, y fijar el alcance del restablecimiento del derecho. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de auto s susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 3.2.
Del contrato realidad 30. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 31.
De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 32. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 33.
Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199712, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. 34.
En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 35.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados13. 36. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14. 37.
En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15. 38.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años16. 39.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 40.
Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 41. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes pautas de unificación fren te a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 42.
Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 43. En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.3.
De lo efectivamente probado. 44. En el caso concreto el apoderado de María Rosmira Valencia Bedoya pretende que se declare la existencia de una relación laboral desde el 10 de septiembre de 2007 y el 30 de diciembre de 2015. 45. Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: PERÍODO CONTRATADO Contrato Folios 8 de mayo de 2008 a 7 de enero de 2009 785 68 a 72 19 de agosto de 2010 a 31 de diciembre de 2010 1263 73 a 77 24 de enero de 2011 a 23 de octubre de 2011 114 13 a 19 1 de noviembre de 2011 a 30 de diciembre de 2012 2173 20 a 25 17 de enero de 2013 a 16 de mayo de 2013 112 78 a 83 17 de julio de 2013 a 16 de septiembre de 2013 1829 26 a 30 23 de septiembre de 2013 a 22 de noviembre de 2013 2511 31 a 35 25 de noviembre de 2013 a 31 de diciembre de 2013 3277 36 a 40 16 de enero de 2014 a 15 de septiembre de 2014 206 41 a 47 16 de septiembre de 2014 a 15 de noviembre de 2014 2315 48 a 52 21 de noviembre de 2014 a 31 de diciembre de 2014 3280 53 a 56 16 de enero de 2015 a 15 de agosto de 2015 060 57 a 60 18 de agosto de 2015 a 30 de diciembre de 2015 3913 61 a 66 46.
Además de las pruebas anteriores, en las que se enlistaron los contratos suscritos entre María Rosmira Valencia Bedoya y el Municipio de Pereira, Risaralda, se encuentra el testimonio de Elizabeth Nicholls Arango 18, quien señaló: 18 Cd que se encuentra en el folio 1242 del cuaderno principal del expediente. Minuto 00.06:00 a 00:43:10.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 «… PREGUNTADO: ¿Dónde trabajó usted? CONTESTÓ: En contabilidad, en el área contable, Secretaría de Hacienda.
PREGUNTADO: ¿Cuáles eran las funciones que, de acuerdo a lo que a usted le consta, cumplía la señora María Rosmira Valencia Bedoya? CONTESTÓ: Ella revisaba cuentas, pues unas cuentas contables, trabajaba lo que era predial, valorización, industria y comercio, también tuvo un tiempo que trabajó Fondo de Vivienda, que después me lo pasó a mí, porque yo también trabajé en la alcaldía ( ) PREGUNTADO: Díganos ¿cómo era la vinculación?, me explico, … la señora María Rosmira Valencia ¿era nombrada o era por contrato de prestación de servicios? CONTESTÓ: Contrato de prestación de servicios, pero nosotros teníamos que obedecer a la jefe, cumplir horario y si nosotros por ejemplo, como el computador queda ahí el programa está en la alcaldía, nosotros no podemos trabajar desde la casa, obligatoriamente tenemos que trabajar en la alcaldía con el programa, todo depende del programa contable ( ) no funcionaba afuera, habían ensayado pero eso no funcionaba afuera, tenía que estar uno en la Alcaldía y si de pronto uno no tenía acceso al computador por alguna cosa, le tocaba ir el sábado a trabajar, tenía que responder por la cuenta.
PREGUNTADO: ¿Usted sabe quién era el que supervisaba el supuesto cumplimiento de horario de la señora María Rosmira Valencia Bedoya? ¿Si era el interventor del contrato o quién verificaba que ella estuviera a unas horas determinadas? CONTESTÓ: La jefe Mónica Álvarez. PREGUNTADO: Y esa jefe ¿qué cargo tenía en el municipio de Pereira? CONTESTÓ: Era la contadora del Municipio ( ) PREGUNTADO: Sírvase decirle a esta audiencia ¿cuál era entonces el horario que cumplía la señora María Rosmira Valencia Bedoya en la alcaldía de Pereira ? CONTESTÓ: Generalmente era de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00, pero si de pronto ella por ejemplo no podía ir por la tarde le tocaba ir el sábado, cumplir el sábado, o sea, cumplir con el contrato.
PREGUNTADO: ¿Ese horario era de lunes a viernes o qué días tenía que ir? CONTESTÓ: Lunes a viernes, pero nosotros teníamos un permiso especial, que si no habíamos podido ir algún día, teníamos que ir los sábados, entonces nos dejaban entrar a la alcaldía el sábado con un permiso, y tanto que en enero no teníamos contrato y trabajábamos gratis un mes, que no dieran contrato, nos daban un permiso especial que manejábamos el sistema y todo ( ) PREGUNTADO: Doña Elizabeth, ¿dónde tenía que dirigirse la señora María Rosmira Valencia Bedoya para cumplir el objeto de su contrato?, mejor dicho, la dirección dónde quedaban esas oficinas.
CONTESTÓ En el quinto piso de la alcaldía municipal. PREGUNTADO: ¿Y siempre fue en ese sitio? CONTESTÓ: Si, siempre. PREGUNTADO ¿A usted le consta que a la señora María Rosmira Valencia Bedoya le hayan hecho algún tipo de llamados de atención? CONTESTÓ. Si la persona que de pronto tenía que hacer una vuelta y si no pedía permiso para hacer la vuelta, nos llamaban la atención, no por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 escrito sino verbal.
PREGUNTADO: La señora María Rosmira Valencia Bedoya tenía que ir a algún tipo de reuniones o grupos de trabajo internos de la alcaldía y, particularmente de la Secretaría de Hacienda? CONTESTÓ: Si, teníamos reunión casi todas las semanas de comité contable, ¿comité contable? Si, comité contable, había también un comité de depuración, no me acuerdo bien si se llamaba depuración, un comité como de depuración, y había reuniones de la Secretaría de Hacienda y teníamos la obligación de asistir a las reuniones de la Secretaría de Hacienda.
PREGUNTADO Dentro de las funciones que cumplía la señora María Rosmira Valencia Bedoya, ¿ella tenía que firmar algún tipo de documento o los contratistas no firmaban ningún documento? CONTESTÓ: Sí, teníamos que firmar documentos, responder por la cuenta que revisábamos, si fuera una cuenta contable para pagarle a un proveedor, había que firmarla, y si era la cuenta que nosotros habíamos revisado, teníamos que firmar, responder por ella.
PREGUNTADO: Los informes contables, los balances, ¿esos quién los firmaba? CONTESTÓ: El balance, cada funcionario, o sea, cada parte de la cuenta la firmaba el contratista, cierto, pero el balance general lo firmaba la contadora y el al calde, y el secretario de hacienda. PREGUNTADO: ¿Usted tuvo alguna relación de ser superior jerárquico o de vigilar el contrato de la señora María Rosmira Valencia Bedoya? CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: ¿por qué le consta entonces que ella cumplía esas funciones dentro de la alcaldía? CONTESTÓ: Porque era la compañera que estaba al lado mío, y porque ella me pasó por ejemplo lo del Fondo de Vivienda, me pasó la cuenta, y yo tenía que estar ahí también, es que yo era nombrada, o sea el tiempo que yo era nombrada tenía que cumplir el horario, que era de 7:30 a 12.00 y de 2:00 a 6:30.
PREGUNTADO: ¿ese mismo horario lo cumplía María Rosmira? CONTESTÓ: si, o sea, muchas veces la gente a las 6:00 se iba, pues, media horita antes, salía de la oficina, muchas veces, no siempre, a veces tocaba 6:30, porque nosotros muchas veces tocaba balance, entonces nos tocaba quedarnos hasta las 2:00 o 3:00 de la mañana, hasta que terminábamos el balance, entonces a veces podía uno salir un momentico antes (…).
PREGUNTADO: díganos por favor ¿desde qué época usted fue funcionaria del municipio de Pereira? CONTESTÓ: desde el 2001 fui funcionaria, ¿desde el 1 de mayo, no, 30 de abril de 2001 era funcionaria. PREGUNTADO ¿Hasta cuándo? CONTESTÓ. Hasta hace dos años, oiga qué pena pero, se me olvidan cosas. Duré 15 años, 10 años como funcionaria y lo otro como contratista, 10 años 8 meses como nombrada.
PREGUNTADO: Usted una vez terminó como nombrada, ¿siguió como contratista? CONTESTÓ Sí. Terminé y como al mes o a los dos meses, estaba como contratista. PREGUNTADO: ¿recuerda usted la época en que María Rosmira trabajó con usted como compañera? CONTESTÓ Si, como desde el 2007, hasta que ganó Juan Pablo Gallo, … Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 ¿2016? PREGUNTADO.
¿En qué época del 2007 más o menos empezó doña Rosmira? CONTESTÓ: Como en septiembre». 47. De acuerdo con lo anterior, para la Sala se encuentra demostrado que la señora María Rosmira Valencia Bedoya prestó sus servicios de forma directa, y por ellos recibió como contraprestación la remuneración pactada en los distintos contratos. 48.
Ahora bien en cuanto al elemento de la continuada subordinación para la Sala no está probado de manera suficiente conforme a lo siguiente: si bien es cierto en el expediente obran los diversos contratos de prestación de servicios; y la señora Elizabeth Nicholls Arango afirmó que la demandante laboró en condiciones semejantes a las de los servidores de planta, pues cumplía horarios y atendía las órdenes de la contadora del municipio de Pereira Mónica Álvarez, ello no es suficiente para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios pues la deponente expuso muy pocos detalles en cuanto a este elemento esencial para la configuración de una relación laboral, más allá del horario, la referencia ambigua a órdenes, el lugar de prestación de los servicios y la propiedad de los elementos con los que cumplía sus funciones. 49.
Debe recordarse que el literal b, del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que la continuada subordinación faculta al empleador para exigirle el cumplimiento al trabajador de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos. En el caso concreto, no se señaló qué reglamentos le fueron impuestos, no se hizo alusión a ningún llamado de atención, incluso las referencias al cumplimiento de horarios fueron vagas, pues si bien es cierto que la declarante señaló que la señora Valencia Bedoya acudía a las instalaciones de la Secretaría de Hacienda desde las 7 de la mañana hasta las 5, y en ocasiones incluso tenía que quedarse hasta las 2 o 3 de la mañana, no dejó claro si esto lo hacía por voluntad propia o le era impuesto.
Además, puso de presente que en ocasiones tenían flexibilidad para organizar sus horarios. Lo mismo sucede con la solicitud de permisos, pues el testimonio no se concretó en lo que le correspondía a la demandante concretamente, sino que la testigo aseveró que todos los servidores de la dependencia lo debían hacer. De esa forma no queda claro si la demandante simplemente informaba acerca de su ausencia, o efectivamente requería una autorización. 50.
Por otra parte, a partir del único testimonio no es posible separar la coordinación, propia de un contrato de prestación de servicios para la asesoría institucional, de una continuada subordinación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 51.
Es necesario poner de presente que en el expediente no existe ningún correo electrónico en el que se ponga de manifiesto una orden concreta que le haya sido impartida a la señora Valencia Bedoya; ni existe alguna constancia de citación a reuniones en los mismos términos que los servidores de planta, u otra prueba de órdenes en las que le fueran hechas exigencias en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 52.
En relación con el argumento de que se trataba de funciones que corresponden al giro ordinario de la Secretaría de Hacienda, es preciso recordar, como se observó anteriormente, que en la sentencia C – 154 de 1997 se determinó la constitucionalidad pura y simple de la expresión «cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta», lo que quiere decir que el contrato de prestación de servicios puede ser utilizado para desempeñar labores misionales de la entidad. 53.
Además de lo expuesto, resulta inexplicable que, si la relación laboral perduró por el lapso de 8 años, la parte demandante, a la que le asiste la carga de la prueba en los términos del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, tan solo haya solicitado la práctica de un testimonio como prueba del elemento de la continuada subordinación. 54.
Es de resaltar que entre las partes se presentaron diferentes contratos, en los que se hizo una disposición de intereses, por lo que, para desvirtuar su contenido, las pruebas deben ser contundentes, de forma que no quede duda de que el elemento esencial de la independencia del contratista (propio de los contratos de prestación de servicios) no se presentó. Sin embargo, en el caso concreto, la demostración del elemento de continuada subordinación, propio de la relación laboral, se hizo depender exclusivamente de un testimonio que no es asertivo, que por el contrario fue vago en sus detalles y que deja abierto a la interpretación si la señora Valencia Bedoya tenía autonomía o no. 55.
Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la sentencia de 22 de febrero de 2019, y se negarán las pretensiones de la demanda. 3.5. Costas. 56. De acuerdo con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no se condenará en costas de segunda instancia a la señora María Rosmira Valencia Bedoya, puesto que, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00227-01 (3246-2019) Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 si bien es cierto el recurso de apelación no prosperó, también lo es que la entidad demandada no intervino en la segunda instancia. 57.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 22 de febrero de 2019, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de María Rosmira Valencia Bedoya contra La Nación – Ministerio de Defensa.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente AUSENTE EN COMISIÓN WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente