Actor: Jaime Bernal Moreno Radicación: 11001-03-15-000-2023-07434-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Referencia: Pérdida de investidura Radicación: 11001-03-15-000-2023-07434-01 Actor: Jaime Bernal Moreno Demandado: Hugo Alfonso Archila Suárez – representante a la Cámara por el período constitucional 2022-2026, circunscripción electoral del Departamento del Casanare Fecha sala: 20 de mayo de 2024.

ACLARACIÓN DE VOTO Procedo a aclarar el voto en relación con lo decidido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el pasado 20 de mayo del presente año. En dicha oportunidad, la Sala decidió confirmar la sentencia de primera instancia del 9 de octubre de 2024 proferida por la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura Número 22, que negó la solicitud de pérdida de investidura, pero por razones diferentes a las que condujeron al fallador de primera instancia a resolver negativamente la solicitud.

En efecto, la Sala de primera instancia estableció que en el asunto concurrían dos de los tres elementos configurativos de la causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante, establecida en el artículo 180, numeral 4.º de la Constitución Política. Al respecto, precisó que, en el proceso, estaba demostrado (i) que la persona respecto de la cual se indica que realizó gestiones sí tenía la calidad de congresista; y (ii) que la persona respecto de la cual se indica que el congresista realizó la gestión, en efecto, era contratista del Estado.

No obstante, NO encontró acreditado el tercer elemento consistente la realización de gestiones, entendidas como actuaciones que permitan desarrollar una iniciativa o un proyecto con un contratista del Estado. Por su parte, la Sala Plena de esta Corporación determinó que, en el presente asunto, únicamente concurría el primer elemento de la causal, esto es, la calidad Actor: Jaime Bernal Moreno Radicación: 11001-03-15-000-2023-07434-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de congresista de la persona respecto de la cual se indica que realizó gestiones.

Por lo demás, sostuvo que el sujeto pasivo de la conducta, que desde el punto de vista de la causal debe ser cualificado, no tenía la calidad de contratista, por lo que se relevó de analizar el tercer elemento de la causal de pérdida de investidura, el cual, vale decir, consistía en el objeto de reproche del apelante. Para llegar a esa conclusión, en la sentencia se plantea que, aunque los límites de la segunda instancia se encuentran demarcados por el recurso de apelación, no obstante ello, en el sub examine, era necesario analizar nuevamente uno de los elementos de la causal de pérdida de investidura, que, fue encontrado demostrado por la primera instancia, aunque este no hubiere sido objeto del recurso.

De esta manera, la metodología planteada condujo a no abordar, de fondo, el reparo formulado por el apelante, quien, en su recurso, insistió en que sí se aportaron pruebas demostrativas de las gestiones realizadas por el representante a la Cámara con un contratista. Al respecto, debo decir que, a pesar de estar de acuerdo con esta decisión, toda vez que, ninguna prueba debidamente aportada o practicada en el proceso da cuenta de la realización de las referidas gestiones, considero que, al ser el juicio de pérdida de investidura una expresión del ius puniendi del Estado en el que debe acreditarse el elemento de tipicidad, la Sala bien pudo abordar la concurrencia de los elementos de la causal atribuida al demandado, sin perjuicio del análisis del recurso formulado, relacionado con el tercer el elemento de la causal, es decir, las presuntas gestiones realizadas por el congresista, pues, en todo caso, la conclusión hubiere sido la misma.

En efecto, la Corte Constitucional ha precisado que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, dado que, en un Estado Social de Derecho, los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley Actor: Jaime Bernal Moreno Radicación: 11001-03-15-000-2023-07434-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.1 Sobre ello, en la sentencia SU-424 de 2016, la Corte puntualizó: - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad, y culpabilidad. 34.- Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

De esta manera, al ser las causales de pérdida de investidura, proposiciones jurídicas completas, y, de contera esta lo es, no es necesario que el juez de segunda instancia desborde el límite de la apelación para realizar el juicio de adecuación típica de la conducta, pues ello, es inherente a esta clase de procesos sancionatorios. Es así como, en el análisis de la segunda instancia, además de estudiar si, en efecto, concurrían los elementos que dan lugar a la configuración de la causal de pérdida de investidura invocada, aun cuando estos no fueran objeto del recurso, con el fin de precaver los principios de tipicidad y legalidad, ello, no era óbice 1 SU-424 de 2016.

Actor: Jaime Bernal Moreno Radicación: 11001-03-15-000-2023-07434-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 para abordar el reproche planteado en la apelación, ya que, el estudio de la tipicidad responde a la competencia que ejerce el juez de la pérdida de investidura de determinar, más allá de toda duda razonable, que la conducta del demandado, efectivamente, encuadra en la falta atribuida.

Al margen de lo anterior, cabe destacar que una decisión con la ausencia de argumentación a la que he hecho referencia, podría configurarse en una trasgresión al derecho de defensa técnica, debido proceso y desconocimiento del principio de congruencia desde la órbita externa2, pues, es un deber del ad quem dar respuesta, de manera completa y suficiente, a los planteamientos de la alzada puestos a su consideración. En conclusión, a pesar de estar de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del pasado 20 de mayo de 2025, resulta pertinente dejar plasmadas las consideraciones anteriores en relación con la posición mayoritaria y, como soporte de mi aclaración de voto.

Fecha ut supra, Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA 2 Frente al principio de congruencia, se precisa que se estatuye como una garantía del derecho al debido proceso que se erige en dos sentidos, por un lado, como congruencia interna en la que debe existir armonía entre las partes motiva y dispositiva; y, por otro, congruencia externa para que haya conformidad entre la decisión y lo reclamado por las partes en la demanda y su contestación o en el recurso de apelación, como en este caso.

Con este principio se garantiza el derecho de los extremos procesales a obtener una decisión acertada sobre el asunto puesto a consideración del juez. Al respecto, pueden verse, entre otras, las siguientes sentencias de esta Corporación: 26 de julio de 2012, expediente 25000-23-27-000-2008-00228- 02 (18380), C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; y 22 de marzo de 2013, proceso 63001-23-31-000- 2010-00110-01 (19136), C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.