CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 11001-03-25-000-2019-00544-00 Número interno: 4248-2019 Demandante: Federación Unión Regional de Trabajadores del Sector Público y Privado - URPP - Fernando Vásquez Medina Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil – Alcaldía de Barranquilla.
Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: Nulidad contra el Acuerdo 20181000006346 de 2018 “Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos y se convoca para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla – Atlántico “Proceso de Selección No. 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte”.
La Sala decide la demanda de nulidad presentada, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Acuerdo 20181000006346 de 2018 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
ANTECEDENTES La demanda El 1 de agosto de 2019, Fernando Vásquez Medina en calidad de presidente de la Federación Unión Regional de Trabajadores del Sector Público y Privado - URPP -, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Acuerdo 20181000006346 de 2018 “Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos y se convoca para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla – Atlántico “Proceso de Selección No. 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte”, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, firmado por el doctor José Ariel Sepúlveda Martínez en calidad de Presidente, y por el representante legal de la entidad territorial Alejandro Char Chaljub.
Mediante escrito separado, la federación accionante también solicitó la suspensión provisional de los efectos del acuerdo acusado. Acto acusado “ACUERDO CNSC-20181000006346 DEL 16-10-2018 Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos y se convoca para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA-ATLÁNTICO “proceso de Selección No.758 de 2018-Convocatoria Territorial Norte” LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC- En uso de sus facultades constitucionales y legales en especial las conferidas en el Artículo 130 de la Constitución Política, en los artículos 11 y 30 de la Ley 909 de 2004 y en los artículos 2.2.6.1. y 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015 y,
CONSIDERANDO
QUE: (…) En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional del Servicio Civil ACUERDA: CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO
1. PROCESO DE SELECCIÓN. Adelantar el concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva cuatrocientos ochenta y cuatro (484) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, que se identificará como “Proceso de Selección No. 758 de 2018-Convocaatoria Territorial Norte”
ARTÍCULO 2. ENTIDAD RESPONSABLE. El concurso abierto de méritos para proveer las cuatrocientos ochenta y cuatro (484) vacantes de la planta de personal de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, objeto del presente Proceso de Selección, estará bajo la directa responsabilidad de la CNSC, la que, en virtud de sus competencias legales, podrá suscribir contratos o convenios interadministrativos para adelantar las diferentes fases del proceso de selección con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, acreditadas para realizar este tipo de procesos, conforme lo reglado en los artículos 30 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 3 del Decreto Ley 760 de 2005 modificado por el artículo 134 de la Ley 1753 de 2015.
ARTÍCULO 3. ENTIDAD PARTICIPANTE. El Concurso Abierto se desarrollará para proveer las vacantes previstas en el artículo 1° del presente Acuerdo, ( )
ARTÍCULO 11. EMPLEOS CONVOCADOS. Los empleos vacantes de la Oferta Pública de Empleos de Carrera-OPEC-, de la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA que se convocan por este Concurso abierto de méritos son:
PARÁGRAFO 1 º. Bajo su exclusiva responsabilidad el aspirante deberá consultar los empleos a proveer mediante este concurso de Méritos en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, registrada por la Entidad objeto del presente Proceso de Selección, la cual se encuentra debidamente publicada en la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil www.cnsc.gov.co enlace.
SIMO y los Manuales de Funciones y Competencias Laborales respectivos que hacen parte integral de la presente Convocatoria.
PARÁGRAFO 2. La OPEC que forma parte integral del presente Acuerdo, ha sido suministrada por la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA y es de responsabilidad exclusiva de este, por lo que, en caso de presentarse diferencias por error de digitación, de transcripción o de omisión de palabras entre la OPEC y el Manual de Funciones y Competencias Laborales o los actos administrativos que determinaron, la OPEC se corregirá dando aplicación a lo previsto en el artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Así mismo las consecuencias que se deriven de dichos errores o inexactitudes recaerá en la entidad que reportó la OPEC. PARÁGRAFÓ 3. La sede de trabajo de cada uno de los empleos vacantes objeto de la presente selección, estará determinada en la OPEC, la cual forma parte integral del concurso. CAPITULO III (…) CAPITULO VIII DISPOSICIONES FINALES ARTÍCULO 6.
VIGENCIA. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición y publicación en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y/o enlace SIMO, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 33 de la Ley 909 de 2004. PUBLIQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogotá D.C. el 16 de octubre de 2018 JOSE ARIEL SEPÚLVEDA MARTÍNEZ ALEJANDRO CHAR CHALJUB Presidente Representante Legal.” Normas violadas y concepto de violación La parte accionante considera que con la expedición del mencionado acuerdo se han vulnerado los artículos 1, 2, 13, 25, 26, 29, 40-7,125 y 287 de la Constitución Política, el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.6.34, parágrafo 3 del artículo 2.2.2.6.1; la Ley 909 de 2004 artículos 12 literal a), 2 y 33, y el Decreto 51 de 2018 artículo 1 parágrafo 3.
En un intento de explicación del concepto de violación del acuerdo cuestionado, el demandante se limitó a señalar que con la expedición de este se vulneró el derecho a la igualdad, legalidad, trabajo, debido proceso y derecho de escogencia de profesión u oficio. Amén de que, la entidad demandada indujo en error al representante legal del ente territorial a firmar la convocatoria aduciendo que se había ejecutado formalmente, siendo que no se realizó la coordinación, planeación, no se verificaron los cargos disponibles para convocar a concurso; ya que, de “932 cargos ejercidos por servidores en provisionalidad solo se ofertaron 484”.
Trámite procesal Este despacho admitió la demanda por auto de 17 de junio de 2020. Igualmente, ordenó informar a la comunidad sobre la existencia del proceso y notificar al Agente del Ministerio Público, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Alcalde de Barranquilla y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. En la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora.
Suspensión Provisional Mediante auto de 11 de junio de 2021 se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante al considerar que: De la documental allegada, se vislumbra la coordinación entre la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Alcaldía Distrital de Barranquilla en el marco de la convocatoria 758 de 2018. Adicionalmente, la Sala recuerda que el ordenamiento jurídico ha consagrado por regla general el ingreso al servicio público por el sistema de méritos, y ha radicado en la Comisión Nacional del Servicio Civil la función de administrar y vigilar la carrera administrativa y de elaborar las convocatorias a concurso con la participación activa de la entidad beneficiaria, y el artículo 2.2.6.3. del Decreto 1083 de 2015 prevé que la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga a la CNSC, a la administración, a la entidad beneficiaria y a los participantes.
Contestación de la demanda La Comisión Nacional del Servicio Civil, por intermedio de apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Refirió que, durante el proceso de planeación del concurso la CNSC y el Municipio de Barranquilla elaboraron de manera coordinada dicha actuación. Luego, el actor incurre en desatino al predicar una presunta irregularidad entre los cargos ofertados que correspondieron a 484 de los 932 que se encontraban en provisionalidad, omitiendo que previo a la publicación del acto acusado existió un proceso de planeación presupuestal exigido por el legislador; por lo que, la entidad que representa estuvo atenta al seguimiento de los ajustes necesarios para que se modificaran las vacantes publicadas en la OPEC; dado que, por presupuesto del municipio no se logró ofertar los 932 cargos.
Aunado a que, la Alcaldía de Barranquilla remitió a la CNSC el certificado de disponibilidad presupuestal 18660 por valor de $1.695.750.000 para cofinanciar los costos del concurso de méritos “conforme a la certificación de la OPEC de su planta del personal compuesta por 148 empleos y 484 vacantes, debidamente suscrita por el representante legal”.
Puestas, así las cosas, la CNSC cumplió con los requisitos de forma, los principios constitucionales y legales, y precedente jurisprudencial en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 al expedir el acto acusado. Concluyó proponiendo los medios exceptivos que denominó “legalidad del acto administrativo acusado”, y “ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos para declarar que la CNSC incurrió en una desviación de poder al momento de expedir el acuerdo”.
Alegatos de conclusión La parte demandada, consideró que en el sub examine no existe un cargo concreto que le permita al decisor judicial realizar un juicio de legalidad donde se “coteje[n]” las normas violadas y las que sirvieron de fundamento a la CNSC. Refirió que, el actor invoca como norma violada el artículo 29 de la Constitución Política, pero “no dice por vía de ejemplo si el reproche hermenéutico surge a partir de la aplicación de un texto normativo diferente, o un yerro por aplicación indebida o error de interpretación”.
Aunado a que, el cargo es “deficiente e ilógico”, pues al no escrutarse dicha acusación de cara con los actos administrativos objeto de este debate, no es posible saber en derecho las razones jurídicas de inconformidad. Por lo tanto, el cargo, no se encuentra llamado a prosperar. La Alcaldía de Barranquilla precisó que contrario a lo señalado por el demandante, se avizora que tanto la entidad territorial como la CNSC han cumplido con la disposiciones legales y constitucionales que giran alrededor de los concursos de méritos en Colombia; esto es, han garantizado el efecto útil de los concursos, toda vez que el querer del constituyente fue implementar un sistema que garantice los derechos de los ciudadanos que desean ingresar a la función pública en igualdad de condiciones, de tal forma que su vinculación dependa únicamente de sus cualidades intelectuales y psicotécnicas.
La parte demandante y el Ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES Competencia Como el Acuerdo 20181000006346 de 2018 es un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional, esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Problema jurídico La Sala debe establecer si el Acuerdo 20181000006346 de 2018 vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 26, 29, 40-7,125 y 287 de la Constitución Política; el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.6.34, parágrafo 3 del artículo 2.2.2.6.1; la Ley 909 de 2004 artículos 12 literal a), 2 y 33, y el Decreto 51 de 2018 artículo 1 parágrafo 3; y los derechos de igualdad, trabajo, de escoger profesión u oficio, debido proceso; y, si consecuentemente, la CNSC “indujo al funcionario competente a cometer el error de firmar dicho acuerdo aludiendo y afirmando que el proceso que establece la Ley 909 de 2014 artículo 31 numeral 1 se había ejecutado formalmente”.
Solución al problema jurídico Con el propósito de dar respuesta a los problemas jurídicos, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: (i) El régimen de carrera administrativa, (ii) La administración y vigilancia de la carrera administrativa, (iii) La competencia de la CNSC para administrar la carrera y su concurrencia con el ejercicio de otras competencias en cabeza de otras entidades públicas, (iv) El caso concreto.
El régimen de carrera administrativa El artículo 123 de la Constitución Política dispone que son servidores públicos los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Por su parte, el artículo 125 de la Carta establece la regla general de acceso a los cargos públicos por el sistema de la carrera administrativa, en los siguientes términos: “ARTICULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (…)”. En virtud de lo anterior, se expidió la Ley 443 de 1998 y posteriormente, la Ley 909 de 2004, ésta última establece en el artículo 27 que “(…) La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.”. A partir de lo anterior, la jurisprudencia Constitucional ha señalado que la carrera administrativa es tanto regla general como principio constitucional que regula el “ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado”.
Esto supone que las excepciones a la regla general son de interpretación restringida y deben estar justificadas en la ley de acuerdo con la naturaleza de la función asignada. En otras palabras, se trata de salvaguardar la función pública de: “(…) la influencia directa de los partidos y de los intereses políticos de carácter partidista en la integración y conformación de los cuadros de la administración pública, y el de limitar al mínimo los efectos de las variaciones en los esquemas y acuerdos de gobernabilidad en un régimen democrático y participativo como el nuestro, y para poner a salvo de estas posibles y periódicas alteraciones a la mayor parte de los funcionarios y para garantizar el funcionamiento idóneo y continuado de la administración (…)”.
Es tal la importancia que en nuestro ordenamiento jurídico se le otorga a la carrera administrativa, con sus componentes de concurso público, mérito e igualdad de oportunidades para acceder, permanecer y ascender a los cargos públicos, que la Corte Constitucional la ha distinguido como uno de los valores o principios que identifican la Constitución de 1991.
Así, se ha establecido que: “(…) dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera administrativa es un principio constitucional, y como tal una norma jurídica superior cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución, cuando se la desconoce en conjunto con otras garantías constitucionales (…)”.
Tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia, la finalidad de la carrera administrativa, consiste en asegurar las condiciones de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de la función pública y garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a través del sistema de méritos inherente a la misma.
En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que: “(…) el sistema de carrera administrativa busca lograr que el recurso humano no se convierta en una carga que dificulte la realización de las funciones y fines del Estado, sino, por el contrario, que se erija en un instrumento eficaz para el cumplimiento de los mismos a través de personal capacitado para desarrollar las actividades inherentes al servicio público y con la garantía, al mismo tiempo, del ejercicio del derecho al trabajo (C.P., art.25) y del principio mínimo fundamental de la estabilidad en el empleo (C.P., art. 53) mientras se mantengan las condiciones idóneas que sustenten la permanencia en dicho servicio(…)”.
Precisamente, el mérito como criterio rector del acceso a la función pública, es el fundamento de rango constitucional que subyace al sistema de carrera administrativa, manifestándose a través del concurso público como herramienta principal para seleccionar de manera imparcial al personal más idóneo y calificado para cumplir con las funciones estatales y de este modo salvaguardar el interés general.
En efecto, el concurso está orientado a identificar y calificar las destrezas, aptitudes, experiencia, idoneidad física y moral, así como otras aptitudes y cualidades de los aspirantes. El mérito asegura primordialmente el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades, sobre la base de criterios objetivos de modo que cualquier persona que cumpla con los requisitos constitucionales y legales puede concursar en igualdad de condiciones para acceder a determinado cargo.
Así, se proscriben juicios subjetivos, religiosos, ideológicos, raciales, de género o políticos en la selección. Se ha subrayado que la igualdad en el sistema de carrera se relaciona con la equivalencia proporcional, en este sentido, existe una adecuación entre el empleado y el cargo, teniendo en cuenta los principios de eficiencia y eficacia, y con base en “la estimación de las condiciones del candidato y el merecimiento de éste”.
Adicionalmente, el sistema de méritos permite garantizar numerosos derechos ciudadanos tales como el derecho a elegir y ser elegido, de acceder a las funciones y cargos públicos, el derecho al debido proceso, el derecho al trabajo y a la estabilidad y promoción en el empleo. Los empleos de la carrera administrativa se caracterizan por ofrecer al trabajador mayor seguridad y estabilidad limitando la posibilidad del empleador en lo referente a su vinculación y retiro.
En este orden de ideas, el empleado ingresa a la carrera siempre que cumpla con los requisitos determinados por la Constitución y por el reglamento o estatuto de la entidad. Solamente puede ser desvinculado cuando no cumpla sus funciones de manera eficiente y eficaz o incurra en algunas de las causales señaladas en la Constitución y en la ley.
En síntesis, la carrera administrativa es el mecanismo preferente previsto por la Constitución para proveer los cargos de los organismos y entidades del Estado de acuerdo con el criterio objetivo del mérito, privilegiando la igualdad en el acceso a la función pública, así como la eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de esta.
Por esta razón la jurisprudencia ha expresado que la carrera administrativa es un eje axial de la Constitución, por medio del cual el Estado puede: “(…) contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública (…)”.
La administración y vigilancia de la carrera administrativa En aras de asegurar la implementación y velar por el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa, el Constituyente de 1991 previó la existencia de una Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, como una autoridad encargada de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas de carácter especial.
Para tal fin el artículo 130 de la Carta Política señala: “ARTÍCULO 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”. (Resaltado fuera de texto) La presencia de un órgano nacional del más alto nivel, autónomo e independiente de las ramas del poder público se explica ante la necesidad de que la puesta en marcha de la carrera administrativa y su permanente veeduría se encuentre revestida de las máximas garantías de imparcialidad y transparencia, al margen del influjo de otras instancias del poder público.
Por ello, la Corte Constitucional en la Sentencia C-372 de 1999 declaró inexequibles varias disposiciones de la Ley 443 de 1998, cuando en su momento crearon Comisiones Territoriales del Servicio Civil. Allí también se explicó que en el diseño acogido por el Constituyente, la CNSC no tuvo otro objetivo que “sustraer la carrera y su desarrollo y operación, así como la práctica de los concursos y la implementación de los procesos de selección de personal al servicio del Estado, de la conducción de la Rama Ejecutiva del poder público, que tiene a su cargo los nombramientos en orden estricto de méritos -según los resultados de los concursos-, mas no la función de manejar la carrera, privativa del ente creado por la Carta Política con las funciones muy específicas de administrarla y vigilarla en todas las dependencias estatales, excepto las que gozan de régimen especial, obrando siempre sin sujeción a las directrices ni a los mandatos gubernamentales”.
La jurisprudencia no siempre fue uniforme en cuanto a las atribuciones de la CNSC para ejercer la administración y vigilancia de los sistemas de carrera administrativa. (i) En sus primeros fallos la Corte Constitucional sostuvo que la CNSC no tenía competencia en ninguno de los sistemas especiales de carrera (ni los de origen constitucional ni los de creación legal), por considerar que el artículo 130 de la Constitución consagraba una exclusión sin distinción alguna al respecto.
(ii) En una segunda etapa señaló que si la carrera es la regla general para los servidores públicos (art. 125 CP) y la competencia de la CNSC es también la regla general (art. 130 CP), entonces “sólo en virtud de la exclusión que sobre alguna carrera haga la propia Constitución, la Comisión carecerá de competencia”. (iii) Luego, en un tercer momento, afirmó que el Legislador era quien tenía la potestad de determinar libremente las entidades a cargo de la administración y la vigilancia de los sistemas especiales de carrera de origen legal.
Finalmente, (iv) a partir de la Sentencia C-1230 de 2005 la Corte Constitucional unificó su postura al respecto, que desde entonces ha sido reiterada de manera pacífica y uniforme. Precisó que la CNSC es la autoridad que tiene asignada la función constitucional de “administrar” y “vigilar” el sistema general de carrera y los sistemas especiales creados por el legislador, de manera que únicamente están excluidos de su competencia los sistemas especiales de rango constitucional.
Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-471 de 2013 declaró la inexequibilidad y la constitucionalidad condicionada de varias disposiciones del Decreto Ley 775 de 2005, “por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional”. En dicha oportunidad, la Crote evidenció que esas normas despojaban a la CNSC de la competencia de administrar ese sistema específico de carrera o invadían sus atribuciones constitucionales en la materia.
En la mencionada providencia, se precisó que la convocatoria al concurso hace parte de la competencia constitucional de la CNSC para administrar la carrera, por lo que la elaboración de la convocatoria para el concurso, como sus eventuales modificaciones, corresponden de manera exclusiva y excluyente a la CNSC, bajo el entendido que sus facultades se ejercen atendiendo la información suministrada por las distintas Unidades de Personal de las entidades públicas beneficiarias de los respectivos procesos de selección, respecto de las vacantes existentes en sus plantas de personal.
La competencia de la CNSC para administrar la carrera y su concurrencia con el ejercicio de otras competencias en cabeza de otras entidades públicas. La Corte Constitucional en la Sentencia C-645 de 2017, puso de presente que en torno al concurso y, por tanto, a su convocatoria, convergen diversas funciones y órganos. En efecto, además de la función de administrar la carrera, dentro de la cual se inscribe la tarea de elaborar la convocatoria al concurso, que es propia y exclusiva de la CNSC, existen otras funciones relevantes, como las propias de su planeación y financiación, que corresponden a otros órganos. Una lectura sistemática de la Ley 909 de 2004, permite comprender la complejidad de la convergencia de funciones.
De este modo el artículo 11, regula las funciones de la CNSC relacionadas con su competencia constitucional para administrar la carrera; así en los literales a) y c), se expresa lo siguiente: “a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley; c) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento;” Estas funciones no implican determinar los cargos a proveer, ni la estimación de los eventuales costos y su financiación, ni formular la política pública al respecto, tareas que implican el desarrollo de otras funciones, las cuales la ley en comento ha asignado a otros órganos y dependencias.
En una visión funcional ascendente, que vaya de abajo hacia arriba, el análisis debe empezar por las unidades de personal, (UPE), en tanto dependencia de cada entidad pública. De esta manera, las Unidades de Personal se constituyen en “la estructura básica de la gestión de los recursos humanos en la administración pública”, según lo previsto en el artículo 15.2, en lo relevante, les corresponde cumplir las siguientes funciones: “a) Elaborar los planes estratégicos de recursos humanos; b) Elaborar el plan anual de vacantes y remitirlo al Departamento Administrativo de la Función Pública, información que será utilizada para la planeación del recurso humano y la formulación de políticas; c) Elaborar los proyectos de plantas de personal, así como los manuales de funciones y requisitos, de conformidad con las normas vigentes, para lo cual podrán contar con la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública, universidades públicas o privadas, o de firmas especializadas o profesionales en administración pública; d) Determinar los perfiles de los empleos que deberán ser provistos mediante proceso de selección por méritos;” Estas funciones de las Unidades de Personal se concretan y especifican, en lo que atañe a los planes y plantas de empleos, en el artículo 17 de la ley, en los siguientes términos: “1.
Todas las unidades de personal o quienes hagan sus veces de los organismos o entidades a las cuales se les aplica la presente ley, deberán elaborar y actualizar anualmente planes de previsión de recursos humanos que tengan el siguiente alcance: a) Cálculo de los empleos necesarios, de acuerdo con los requisitos y perfiles profesionales establecidos en los manuales específicos de funciones, con el fin de atender a las necesidades presentes y futuras derivadas del ejercicio de sus competencias; b) Identificación de las formas de cubrir las necesidades cuantitativas y cualitativas de personal para el período anual, considerando las medidas de ingreso, ascenso, capacitación y formación; c) Estimación de todos los costos de personal derivados de las medidas anteriores y el aseguramiento de su financiación con el presupuesto asignado. 2.
Todas las entidades y organismos a quienes se les aplica la presente ley, deberán mantener actualizadas las plantas globales de empleo necesarias para el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo, para lo cual tendrán en cuenta las medidas de racionalización del gasto. El Departamento Administrativo de la Función Pública podrá solicitar la información que requiera al respecto para la formulación de las políticas sobre la administración del recurso humano.” En efecto, las funciones de las Unidades de Personal corresponden a las mencionadas tareas de planeación y financiación, que se deben realizar y actualizar anualmente.
Este insumo es fundamental para el desarrollo de otras funciones, como las del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP, previstas en el artículo 14 de la ley, en los siguientes términos: “a) Bajo las orientaciones del Presidente de la República le corresponde la formulación de la política, la planificación y la coordinación del recurso humano al servicio de la Administración Pública a nivel nacional y territorial; d) Elaborar y aprobar el Plan anual de empleos vacantes de acuerdo con los datos proporcionados por las diferentes entidades y dar traslado del mismo a la Comisión Nacional del Servicio Civil; f) Velar por el cumplimiento y aplicación por parte de las unidades de personal de las normas generales en materia de empleo público, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil; i) Diseñar y gestionar los sistemas de información en materia de empleo público, en coordinación con las unidades de personal de las entidades públicas y con la Comisión Nacional del Servicio Civil en lo relacionado con el Registro Público de Carrera; p) Apoyar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando esta lo requiera, en el desempeño de sus funciones;” (Negrilla y subrayado fuera de texto).
En este contexto, resulta comprensible que el artículo 30 de la ley disponga que “los concursos o procesos de selección serán adelantados por la [CNSC]” y que los “costos que genere [su] realización” estarán a cargo de “los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos”. Así pues, con base en lo expuesto, resulta evidente que en la realización de un concurso convergen, pues, diferentes competencias, como pasa a verse.
En cuanto a los cargos a proveer, que es un elemento muy importante en la convocatoria, debe destacarse que si bien la competencia de elaborar las convocatorias a concursos corresponde a la CNSC (art. 11 Ley 909 de 2004 literal c), este órgano la ejerce a partir de la información que le traslada el DAFP sobre el plan anual de empleos vacantes (art. 14, d) ibidem), la cual, a su vez, se basa en la información que a éste le remiten las Unidades de Personal, que son las responsables de elaborar, dentro de cada entidad, el plan anual de empleos o cargos vacantes (art. 15.2, b).
Por tanto, no le corresponde a la CNSC determinar los cargos a proveer, sino que ello resulta del ejercicio de las competencias del DAFP y de las Unidades de Personal. Acorde con lo mencionado, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con relación a la determinación de las vacantes en los concursos de méritos, señaló lo siguiente: “(…) 42.
De conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 909 de 2004, el proceso de selección, comprende las siguientes etapas: convocatoria reclutamiento, pruebas, lista de elegibles, reclamaciones, nombramiento en período de prueba, inscripción en carrera. El acto de convocatoria, como norma que regula el concurso de méritos constituye «ley para las partes» que intervienen en él, y se convierte en una expresión del principio de legalidad tanto para oferentes como para inscritos. 43.
El artículo 13 del Decreto 1227 de 2005, fue recompilado en el Decreto 1083 de 2015-Único Reglamentario de la Función Pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.2.6.3 CONVOCATORIAS. Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos.
La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la administración, a la entidad que efectúa el concurso, a los participantes y deberá contener mínimo la siguiente información: 1. Fecha de fijación y número de la convocatoria. 2. Entidad para la cual se realiza el concurso, especificando si es del orden nacional o territorial y el municipio y departamento de ubicación. 3.
Entidad que realiza el concurso. 4. Medios de divulgación. 5. Identificación del empleo: denominación, código, grado salarial, asignación básica, número de empleos por proveer, ubicación, funciones y el perfil de competencias requerido en términos de estudios, experiencia, conocimientos, habilidades y aptitudes. 6. Sobre las inscripciones: fecha, hora y lugar de recepción y fecha de resultados. 7.
Sobre las pruebas a aplicar: clase de pruebas; carácter eliminatorio o clasificatorio; puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias; valor de cada prueba dentro del concurso; fecha, hora y lugar de aplicación. 8. Duración del período de prueba; 9. Indicación del organismo competente para resolver las reclamaciones que se presenten en desarrollo del proceso, y 10.
Firma autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
PARÁGRAFO. Además de los términos establecidos en este decreto para cada una de las etapas de los procesos de selección, en la convocatoria deberán preverse que las reclamaciones, su trámite y decisión se efectuarán según lo señalado en las normas procedimentales.» [negrilla fuera de texto] 44. De las normas transcritas se evidencia que Comisión Nacional, como autoridad competente de elaborar la convocatoria en el concurso de méritos, la consolida con base en la oferta pública de empleos de carrera definidos por la entidad que posea las vacantes, quien la elabora de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos, el perfil de competencias de los empleos.
La oferta pública de empleos es un acto preparatorio a cargo de la entidad con vacantes. La convocatoria como ley del concurso debe contener la identificación de los empleos ofertados. (…) 49. La cantidad de cargos y perfiles de empleos contenidos en una convocatoria, son el resultado de la oferta de empleos remitida por la autoridad administrativa beneficiaria, que es la responsable de su configuración y elaboración, atendiendo los empleos que conforman la planta de personal, el manual de funciones y competencia laborales, los empleos vacantes de carrera administrativa, y las necesidades de la entidad; luego se infiere que una misma convocatorias no necesariamente deben contener todas las sedes, ni todos los empleos existentes en la planta de personal, ni perfiles de todas las profesiones existentes, sino que se limita a los empleos vacantes de carrera y sus correspondientes perfiles.
(…)”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). Ahora, en cuanto al costo que genera la realización del concurso, dado que este debe ser cubierto por el presupuesto de la entidad u organismo que requiera la provisión de cargos (art. 30 Le 909 de 2004), sin perjuicio de la financiación prevista en los artículos 74 de la Ley 998 de 2005 y 9 de la Ley 1033 de 2006, debe destacarse que el jefe de dicha entidad u organismo tiene un importante rol en la realización del concurso, como es el de asegurar su financiación, como un presupuesto necesario para dicha realización. No tendría ningún sentido el convocar a un concurso que, en la práctica no pueda realizarse, por no haber presupuesto para ello.
Si bien esta circunstancia no es, en rigor, de aquellas que hace parte del contenido de la convocatoria, si es una condición necesaria para la viabilidad del concurso. En este orden, corresponde a las Unidades de Personal estimar anualmente los costos del eventual concurso (art. 17.1, literal c)). Esta estimación debe ser considerada e incluida en los presupuestos de cada entidad u organismo, toda vez que a partir de esta estimación y en lo que resulte asignado efectivamente dentro del presupuesto de cada entidad u organismo, su jefe, para efectos de realizar el concurso, deberá entregar a la CNSC, en tanto es un presupuesto para la realización del concurso, el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, ya que, sin este certificado, dicha entidad u organismo no puede comprometer recursos para financiar la realización del concurso.
Por último, es necesario destacar que “la formulación de la política, la planificación y la coordinación del recurso humano al servicio de la Administración Pública a nivel nacional y territorial”, le corresponde al DAFP, de acuerdo con lo dispuesto en el literal d) del artículo 14 de la Ley 909 de 2004. De lo expuesto se puede establecer que, si bien las funciones de la CNSC, el DAFP y las Unidades de Personal son separadas, también es cierto que existe una convergencia de diversas funciones y órganos, quienes deben colaborar armónicamente para la realización de sus fines, conforme a lo establecido en el inciso tercero del artículo 113 de la Constitución. De este modo, el hecho que la CNSC sea un órgano constitucional autónomo e independiente, no excluye, como se ve el deber de colaboración armónica con otros órganos, que tienen funciones diferentes, para realizar los principios propios del régimen constitucional de la carrera administrativa.
Además de esta colaboración, debe destacarse que, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 209 de la Carta, estos órganos, al ejercer funciones administrativas, deberán “coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”. Cabe recordar que la jurisprudencia Constitucional ya dejó sentado en la Sentencia C-471 de 2013, que la función de administrar la carrera, que es propia y exclusiva de la CNSC, es una función administrativa y, por tanto, su ejercicio está regulado por dicho artículo 29 de la Constitución. 2.1.3.
Caso Concreto Fernando Vásquez Medina en calidad de presidente de la Federación Unión Regional de Trabajadores del Sector Público y Privado - URPP -, solicita la nulidad del Acuerdo 20181000006346 de 2018 “Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos y se convoca para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla – Atlántico “Proceso de Selección No. 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte” expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, firmado por el doctor José Ariel Sepúlveda Martínez en calidad de Presidente, y por el representante de la entidad territorial Alejandro Char Chaljub; dado que, vulnera los artículos 1, 2, 13, 25, 26, 29, 40-7,125 y 287 de la Constitución Política, el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.6.34, parágrafo 3 del artículo 2.2.2.6.1; la Ley 909 de 2004 artículos 12 literal a), 2 y 33, y el Decreto 51 de 2018 artículo 1 parágrafo 3; y si consecuentemente, infringe el derecho a la igualdad, legalidad, trabajo, debido proceso y derecho de escogencia de profesión u oficio.
Aunado a que, la CNSC indujo en error al alcalde de Barranquilla, quien firmó la convocatoria sin observancia de los presupuestos de (coordinación, planeación y verificación de los cargos disponibles para convocar a concurso público de méritos). En tal sentido, es importante precisar que a pesar de que el demandante no invocó ninguna de las causales de nulidad de que trata el canon 137 del CPACA, la Sala interpreta que para el efecto el motivo de reproche está encaminado a que el acuerdo infringe la Ley 909 de 2004 y el artículo 29 de la Constitución Política.
La entidad enjuiciada indicó que el actor invoca como norma violada el artículo 29 de la Constitución Política, pero “no dice (…) si el reproche hermenéutico surge a partir de la aplicación de un texto normativo diferente, o un yerro por aplicación indebida o error de interpretación”. Aunado a que, el cargo es deficiente e ilógico, pues al no escrutarse dicha acusación de cara con los actos administrativos objeto de este debate, no es posible saber en derecho las razones jurídicas de inconformidad.
Por ello, es importante precisar que el objeto de la Litis que acá se discute, parte de desentrañar el alcance normativo de la disposición contenida en los artículos 2, 12 literal a) y 33 de la Ley 909 de 2004 que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO
2. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. 1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. 2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública.
Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley. 3. Esta ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio, de lo que derivan tres criterios básicos: a) La profesionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración Pública que busca la consolidación del principio de mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los ciudadanos; b) La flexibilidad en la organización y gestión de la función pública para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad, flexibilidad que ha de entenderse sin detrimento de la estabilidad de que trata el artículo 27 de la presente ley; c) La responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo desarrollado, que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión; d) Capacitación para aumentar los niveles de eficacia.
ARTÍCULO
12. FUNCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RELACIONADAS CON LA VIGILANCIA DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CARRERA ADMINISTRATIVA. La Comisión Nacional del Servicio Civil en ejercicio de las funciones de vigilancia cumplirá las siguientes atribuciones: a) Una vez publicadas las convocatorias a concursos, la Comisión podrá en cualquier momento, de oficio o a petición de parte, adelantar acciones de verificación y control de la gestión de los procesos con el fin de observar su adecuación o no al principio de mérito; y, dado el caso, suspender cautelarmente el respectivo proceso, mediante resolución motivada;
(…)
ARTÍCULO
33. MECANISMOS DE PUBLICIDAD. La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento. La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas.
La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera. Acorde con la norma transcrita, es claro que a efectos de lograr realizar la convocatoria del concurso de méritos deben concurrir tanto la CNSC como la entidad u organismo beneficiario de la provisión de los empleos en su suscripción; tal y como se evidencia en el sub examine, pues tanto la entidad enjuiciada como el ente territorial suscribieron el proceso de selección; es decir, que en su desarrollo hubo participación de las dos voluntades para la expedición de la convocatoria al concurso.
En tal sentido, es necesario precisar que para la emisión de todo acto administrativo constitutivo de convocatoria al proceso de selección o concurso de méritos, se siguen una serie de acciones preparatorias que constituyen el iter administrativo de construcción de este acto, que tiene por finalidad regular el concurso, publicitar la existencia de cargos vacantes para ser proveídos, invitar a los ciudadanos a participar del mismo y obligar a la administración como a las entidades y particulares en él intervinientes.
Como se ha dicho en líneas atrás, y al ser la CNSC el ente rector de la carrera administrativa y la encargada de la administración, guarda y vigilancia de los procesos de concurso público de méritos, conforme con lo previsto en los artículos 130 de la Carta Superior, y 11 y 30 de la Ley 909 de 2004; se constituye en la única autoridad con capacidad jurídica, autonomía y competencia administrativa para dictar reglas en la materia que ostenten el carácter de vinculantes tanto para la entidad beneficiaria de la provisión de empleos, las instituciones, universidades contratadas para la realización del concurso y los participantes.
En consecuencia, en el proceso de desarrollo del acto administrativo de la convocatoria a concurso, es la entidad acusada la que se constituye como el órgano provisto de potestad para darle existencia a tal manifestación de voluntad, toda vez que por mandato constitucional le fue atribuida la competencia para ordenar y organizar la carrera administrativa de manera excluyente y exclusiva.
Sobre este tema, la Corte Constitucional ha dicho que: “(…) la autoridad, sin la cual, nada se puede ordenar, exigir ni imponer; la responsabilidad, para que no se trate de un poder arbitrario; la independencia, que le permite, además de ejecutar, disponer y organizar. La generalidad y neutralidad de las reglas y principios que la rigen; la permanencia, por la naturaleza de sus fines y la capacidad de acción, basada en los medios de los que disponen aquellas personas que, por sus méritos, han sido designadas para ejercer la administración pública.
En tal sentido, estos conceptos constituyen unos de los criterios básicos para establecer los contenidos básicos y nucleares de la ‘administración de las carreras administrativas (…)”. Analizado lo anterior, si bien es cierto, que la capacidad a la que se alude para proferir el acto administrativo contentivo de la convocatoria 758 de 2018 a concurso, se encuentra en cabeza de la CNSC por ser la competente para administrar los concursos públicos de méritos; lo cierto es, que la entidad beneficiaria del concurso debe concurrir en los procesos de planeación y preparación de la convocatoria; así como también, suscribir el acto administrativo de la misma.
Requisito que se entenderá cumplido en la medida en que firme el respectivo documento o ejecute actos dirigidos a participar activa y coordinadamente en la elaboración del mismo. Por ende, y para llevar a cabo el proceso de consolidación de la convocatoria a concurso público de méritos, es necesario e indispensable que la entidad beneficiaria participe de manera eficaz en el desarrollo de este.
Vale decir, en aplicación del principio de coordinación a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política. De manera que, tratándose de proferir el acto administrativo que contiene dicha convocatoria - como lo ha dicho la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -; tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben “agotar una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por la implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta”, conducente a la suscripción final del acto que la incorpora; lo que como viene dicho, se puede materializar mediante la emanación que profiera la mencionada Comisión con la concurrente firma de la entidad convocante para formalizar su manifestación de voluntad.
No obstante, la ausencia formal de este requisito es subsanable en la medida en que se pueda verificar la voluntad de la entidad beneficiaria a través de diferentes medios probatorios, encaminados a demostrar su participación e intervención en la construcción del acto administrativo que culminó con la convocatoria pública. Al respecto, cabe señalar que contrario a lo aducido por el presidente de la entidad accionante, la Alcaldía Distrital de Barranquilla (como beneficiaria del concurso) participó en el desarrollo de la convocatoria, llevando a cabo actividades que se enmarcan en el ámbito de la cooperación interinstitucional para el buen y correcto cumplimiento de los fines del Estado; de manera que, la entrega del estudio de las cargas de personal, listado de vacantes, emisión del certificado de disponibilidad y registro presupuestal, se constituyen en acciones de planeación y concertación en el marco de los principios de la función pública, que se erigen en manifestación inequívoca de su voluntad concurrente para la suscripción del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso.
En efecto, las labores desarrolladas previamente a la convocatoria por parte del ente territorial, fueron necesarias para desarrollar vínculos de colaboración y acciones de coordinación dirigidas a constituir una convocatoria exitosa en términos de los fines señalados por la Constitución y la Ley; por lo que, los actos que desplegó, tales como suscribir una carta a la CNSC para pedir la realización del concurso de méritos, proveer la lista de vacantes, realizar la asignación presupuestal, expedir el certificado y registro presupuestal, y demás actuaciones dirigidas a la preparación del concurso, constituyen, a su vez, manifestaciones expresas de voluntad, encaminadas a demostrar su activa participación en la construcción del proceso, el cual derivó en la suscripción del acto de convocatoria al concurso público de méritos.
En ese sentido, se observa en el expediente que la Alcaldía de Barranquilla informó a la CNSC que solo contaba con apropiación presupuestal en la vigencia 2018 para cubrir los costos del concurso de mérito de 484 vacantes pues no tenía autorización presupuestal del Consejo Distrital para comprometer vigencias futuras. Empero, la comisión solicitó realizar el reporte de la OPEC de las 932 vacantes, remitir el Manuel de Funciones y Competencias Laborales de ese ente territorial, e indicar el proceso de financiamiento del concurso de méritos para la vigencia de los años 2018 y 2019; dado que, la convocatoria se realizaría en la vigencia de 2019.
Por lo anterior, la Alcaldía puso de presente que no podía firmar el proyecto por no contar con el presupuesto para la apropiación de recursos de las 932 vacantes; motivo por el cual, la CNSC le solicitó realizar el ajuste en la OPEC con las 484 vacantes ofertadas; por lo que, remitió la certificación de la planta de personal compuesta por 148 empleos y 484 vacantes suscrita por el alcalde de Barranquilla y el responsable de talento humano. Luego, es pertinente concluir que en el desarrollo del proceso tendiente a lograr la convocatoria participaron funcionarios de ambas entidades que trabajaron mancomunadamente para adelantar el concurso público de méritos.
Adicionalmente, tanto las acciones encaminadas a la introducción de las partidas presupuestales, como la consecuente expedición del certificado de disponibilidad 181660 y de registro presupuestal, destinados a sustentar económicamente el proceso de convocatoria pública, se constituyen en actos propios de la ordenación del gasto que además son preparatorios del proceso mismo; y que, por tanto, se erigen en elementos de prueba que deben ser tenidos en cuenta para demostrar el interés de la entidad beneficiada con el concurso, no solamente en su realización efectiva, sino también en la participación permanente del proceso de elaboración del acto administrativo que para tal finalidad se expidió. Del mismo modo, la Alcaldía de Barranquilla allegó a la CNSC el estado de la oferta de empleos, es decir, el número de empleos provistos de manera definitiva y la relación de las vacantes que podrían ser ofertadas en el concurso abierto de méritos, con el correspondiente manual de funciones y competencias laborales; documentos de tal valía, que, sin los cuales no hubiera sido posible tan siquiera pensarse en iniciar una convocatoria a concurso.
Sumado, a como lo indicó el apoderado de la entidad beneficiaria del concurso en sus alegatos de conclusión, que la entidad que representa “(…) suscribió acta de reunión de la mesa de trabajo y oficios contentivos de cruce de información entre la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la Comisión Nacional de Servicio Civil, se tiene el CDP y demás documentos soportes.
En tal sentido, (…) existió en todo momento coordinación y colaboración entre la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Alcaldía Distrital de Barranquilla, en el marco de la convocatoria 758 de 2018. Teniendo en cuenta que por regla general el ingreso al servicio público se da por el sistema de méritos, y la Comisión Nacional de Servicio Civil, tiene la función de i. administrar y vigilar la carrera administrativa ii.
Elaborar las convocatorias a concurso, con la participación de la entidad de la entidad beneficiaria, y el artículo 2.2.6.3. del Decreto 1083 de 2015, prevé que la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la administración, a la entidad beneficiaria y a los participantes”. En esa dirección debemos recordar entonces, que el proceso de trámite del acuerdo demandado, se efectuó dentro de la legalidad de normas vigentes y aplicables, se suscribió acta de reunión de la mesa de trabajo y oficios contentivos de cruce de información entre la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la Comisión Nacional de Servicio Civil, se tiene el CDP y demás documentos soportes, tal y como se indicó en líneas atrás. Puestas, así las cosas, es posible considerar satisfechos los requisitos para la eficacia normativa del acto que incorpora la convocatoria al concurso de méritos cuando quiera que se dé cumplimiento a los fines para los cuales fue proferido; pudiendo además, manifestar su eficacia por medio de expresiones y actos de voluntad de las entidades que han cooperado y coordinado acciones para su concreción de manera distinta a la de imprimir la firma de sus representantes, puesto que, las actividades encaminadas a la construcción de la convocatoria, que constituyen el iter de la misma, tales como, preparar la lista de vacantes, disponer del presupuesto requerido, emitir los certificados y registros presupuestales, entre otros, constituyen actos inequívocos de manifestación tendientes a dotar de eficacia el correspondiente acto administrativo.
Razón por la cual, el estudio que realiza esta Colegiatura conlleva en la necesidad de enfatizar en que la obligación de suscripción concurrente del acto a que se refiere el inciso 1 del canon 31 de la Ley 909 de 2004, entraña el compromiso efectivo de las entidades involucradas en el proceso de selección; para que, trabajando coordinadamente cooperen a efectos de llevarlo a su terminación con observancia de los principios de la administración pública y el cumplimiento de los fines del Estado.
En la medida en que estos propósitos sean observados, como de hecho ocurre en el sub examine, se deberá entender por tanto que el acto que incorpora la respectiva convocatoria está dotado de eficacia y, por ende, emplazado a producir efectos jurídicos. Ahora bien, y comoquiera que la Sala interpreta que otro de los motivos objeto de censura está encaminado a que el acuerdo expedido por la accionada vulneró el debido proceso; esto es, “no se ofertó sobre el Manual de Funciones existente en la Alcaldía”.
En principio, se advierte que no es cierto que para el momento en que se profirió el Acuerdo CNSC – 20181000006346 de 16 de octubre de 2018, “que estableció las reglas del concurso para la provisión de empleos en la alcaldía de Barranquilla” no estuviera en vigor el manual específico de funciones y competencias laborales (MEFCL); puesto que, como lo demostró la CNSC, con su copia, había sido modificado por Decreto 194 de 4 de julio anterior, por la alcaldía de Barranquilla y lo recibió de este ente territorial el 7 de septiembre de ese año; es decir, antes de que la CNSC emitiera el mencionado Acuerdo (índice 23 del aplicativo SAMAI); motivo por el cual, este cargo no tiene vocación de amparo, comoquiera que quedó demostrado que se verificaron los cargos disponibles para convocar a concurso; esto es, de 932 a 484, pues por cuestiones de presupuesto del municipio no se logró ofertar la totalidad de los cargos.
Consecuente con lo anterior, esta Subsección precisa que lo aducido por el actor en el escrito de demanda carece de sustento; dado que, se demostró que la CNSC y el Municipio de Barranquilla elaboraron de manera coordinada (previo a la publicación del acto acusado), un proceso de planeación presupuestal exigido por el legislador; en el que, la demandada estuvo atenta al seguimiento de los ajustes necesarios para que se modificaran las vacantes publicadas en la OPEC; ya que, por presupuesto del municipio no se logró ofertar los 932 cargos.
Máxime que, el ente territorial remitió a la CNSC el certificado de disponibilidad presupuestal por un valor de $1.695.750.000 para cofinanciar los costos del concurso de méritos, la cual se ajusta con la certificación de la OPEC de su planta de personal. Frente al tema la Sala Plena - Sección Segunda del Consejo de Estado, MP César Palomino Cortés, precisó que: “Acorde con esto, a la luz del artículo 130 Superior y de la observancia de los principios de supremacía de la Constitución, eficacia normativa y efecto útil de las normas jurídicas; así como también, en aplicación de los fundamentos que rigen el servicio y la función pública que privilegian el mérito como criterio que define la forma de acceso a los cargos públicos, se debe poner de presente que el análisis efectuado por la Sala debe superar el simple examen de legalidad, toda vez que sostenerse en que la ausencia de la firma por parte de la entidad convocada del concurso de méritos del acto administrativo que incorpora la convocatoria 437 de 2017 conllevaría a su nulidad, cuando quiera que está demostrada su participación activa y concurrente, siendo evidente su manifestación inequívoca de voluntad para asistir en el proceso y su consecuente llamado a concurso; tornaría nugatoria la razón de ser y las funciones de la CNSC como ente rector de la carrera administrativa y órgano encargado de la administración y vigilancia de los procesos de selección y concursos públicos.
“Tal interpretación llevaría al caos, pues en la práctica se avalaría que la ausencia de una formalidad pueda restarle eficacia al derecho sustancial, y en este caso, contraponerse no solamente a las competencias de la CNSC e incluso paralizar la toma de sus decisiones, sino desconocer flagrantemente el principio de “el mérito” como presupuesto para el acceso a los cargos públicos.
Circunstancia que además nos pondría ad-portas de un estado de cosas inconstitucionales”. Por lo anterior, cumple conjurar que se encuentra vigente el Decreto 4500 de 2005, por medio del cual “se reglamenta el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004”, en cuyo artículo 3, con respecto a las fases del concurso de méritos dispone lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 3°.
Convocatoria. Consiste en el aviso público proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cada una de las fases, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en los concursos que se realicen para el ingreso a empleos de carrera administrativa. Para su difusión se acudirá a los medios señalados en el Decreto 1227 de 2005.
PARÁGRAFO 1 °. En cualquiera de las fases del proceso, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá dejar sin efecto el concurso, cuando en ella se detecten errores u omisiones que afecten de manera sustancial y grave el desarrollo del proceso de selección.
PARÁGRAFO 2 °. Tanto en la fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica. (…)”. (Subrayado y cursiva ajenas al texto original). Conforme con la disposición transcrita, es dable establecer que por vía de reglamentación fue zanjada la duda interpretativa respecto del alcance del vocablo “suscribir” al que hace alusión el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en la medida en que este no se encuentra incorporado en el texto del Decreto Reglamentario; de manera que, se radica exclusivamente en cabeza de la CNSC la potestad de emanar el acto contentivo de la convocatoria a concurso.
Incluso, la habilita para que pueda realizar modificaciones a la misma de manera unilateral, aunque este proceso de convocatoria ya hubiere sido iniciado. En este sentido, al contener el artículo 3 del Decreto 4500 de 2005 una regla de derecho aplicable a los procesos de selección o concurso de méritos, y especialmente a la fase de su convocatoria que goza de presunción de legalidad y se mantiene incólume hasta nuestros días, mal haría esta Sala en aceptar que una falencia formal del acto administrativo que la incorpora pueda ir en contravía de la voluntad expresada previamente por la entidad territorial, ni mucho menos en menoscabo de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que privilegian el principio de “el mérito” como piedra angular para el acceso a los cargos públicos.
Ahora bien, es posible considerar satisfechos los requisitos para la eficacia normativa del acto que incorpora la convocatoria al concurso de méritos cuando quiera que se dé cumplimiento a los fines para los cuales fue proferido; pudiendo además, manifestar su eficacia por medio de expresiones y actos de voluntad de las entidades que han cooperado y coordinado acciones para su concreción de manera distinta a la de imprimir la firma de sus representantes, puesto que, las actividades encaminadas a la construcción de la convocatoria, que constituyen el iter de la misma, tales como, preparar la lista de vacantes, disponer del presupuesto requerido, emitir los certificados y registros presupuestales; entre otros, constituyen actos inequívocos de manifestación tendientes a dotar de eficacia el correspondiente acto administrativo.
Razón por la cual, el estudio que realiza esta Colegiatura no conlleva a recabar en el análisis de la firma del acto administrativo contentivo de la convocatoria 437 de 2017 a concurso de méritos en términos de requisitos o formalidades accidentales, sino en la necesidad de enfatizar en que la obligación de suscripción concurrente del acto a que se refiere el inciso 1 del canon 31 de la Ley 909 de 2004, entraña el compromiso efectivo de las entidades involucradas en el proceso de selección; para que, trabajando coordinadamente cooperen a efectos de llevarlo a su terminación con observancia de los principios de la administración pública y el cumplimiento de los fines del Estado.
En la medida en que estos propósitos sean observados, como de hecho ocurre en el sub examine, se deberá entender por tanto que el acto que incorpora la respectiva convocatoria está dotado de eficacia y, por ende, emplazado a producir efectos jurídicos”. Por consiguiente, y al confrontar el acuerdo demandado con las normas superiores cuya violación se depreca, y las pruebas que reposan con la solicitud, la Sala arriba a la conclusión de que dicho acto no infringe principios constitucionales o legales; y menos, que la CNSC haya incurrido en desviación de poder o en contravía del debido proceso al momento de expedir el acuerdo; tal y como equivocadamente lo precisó el actor.
DECISIÓN Como corolario de lo expuesto, esta Corporación encuentra que el cargo de vulneración al debido proceso presentado en la demanda no está llamado a prosperar, comoquiera que el Acuerdo 20181000006346 de 2018 “Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos y se convoca para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla – Atlántico “Proceso de Selección No. 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte” expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no riñe con los artículos 1, 2, 13, 25, 26, 29,40-7,125 y 287 de la Constitución Política, el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.6.34, parágrafo 3 del artículo 2.2.2.6.1; la Ley 909 de 2004 artículos 12 literal a), 2 y 33, y el Decreto 51 de 2018 artículo 1 parágrafo 3; por el contrario, la Sala arribó a la conclusión que se constituye en fiel desarrollo de estas disposiciones normativas.
Por ende, el acto demandado mantendrá incólume su presunción de legalidad y se negaran las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda impetrada por el presidente de la Federación Unión Regional de Trabajadores del Sector Público y Privado (URPP) contra la Comisión Nacional del Servicio civil, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)