Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 13001-23-31-000-2005-02046-01 (51019) Demandante: Luis Alfonso García Díaz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Estoy de acuerdo con la decisión adoptada.

Sin embargo, considero que se presentó una falla en el servicio que debió haber sido declarada. Además, no comparto la referencia a la solidaridad entre la entidad demandada y el grupo armado ilegal que implantó la mina antipersonal. En efecto, la sentencia fundamenta la declaratoria de responsabilidad en la posición de garante que asumió la Infantería de Marina frente a los trabajadores encargados de reparar las torres de energía que habían sido atacadas por el grupo armado ilegal.

En ese sentido, la autorización para cruzar al terreno presuntamente minado constituyó la causa por la cual se le atribuyó responsabilidad. La sentencia abordó el caso bajo un régimen objetivo de responsabilidad, pese a que se presentó una clara falla del servicio. La Infantería de Marina conocía de la existencia de minas antipersonal en la zona y adquirió el compromiso de garantizar que estuviera libre de explosivos.

Para ello, debía adelantar labores de detección, identificación, evaluación del terreno, desactivación y eliminación, pero no lo hizo. Pese a que en el oficio No. 2001-CBRLM1(E)-AJ-746, la Primera Brigada informó que dicho procedimiento se realizó en la torre No. 774 (donde ocurrió el accidente), lo cierto es que dicha labor no se realizó adecuadamente, pues, de haberse ejecutado con la suficiente rigurosidad, el accidente que sufrió el demandante no se habría presentado.

La Infantería de Marina realizó una revisión defectuosa y esa prestación irregular o ineficiente del servicio constituía el fundamento de la atribución de responsabilidad al Estado. Por otra parte, la sentencia descartó la configuración del hecho de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad propuesta por la parte demandada, ya que la implantación del explosivo no fue la causa exclusiva del daño. No obstante, sin exponer ningún argumento, sugirió la existencia de solidaridad entre el grupo armado ilegal que plantó el explosivo y la infantería de Marina que asumió el compromiso de desminado y autorizó la entrada de Radicación: 13001-23-31-000-2005-02046-01 (51019) Demandante: Luis Alfonso García Díaz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Reparación directa _________________________________________________________________________________________ 2 de 3 los trabajadores a la zona.

Seguidamente, refirió que, según el artículo 2344 del Código Civil 1, la demanda podía dirigirse contra cualquiera de los responsables para obtener la totalidad de la indemnización. En mi criterio, no se configura dicha solidaridad. En primer lugar, porque la afirmación sobre la existencia de una responsabilidad compartida significa atribuir responsabilidad bajo una teoría de equivalencia de condiciones (teoría abandonada por la jurisprudencia de esta corporación desde años atrás2), esto es, pretender que todos los hechos previos a la materialización del daño influyeron en su causación, e ignorar la relevancia o la relación directa o indirecta que ese hecho tiene con la producción del daño. Contrario a lo afirmado en la sentencia, en este caso no se presentó una confluencia de acciones u omisiones.

La presencia de explosivos en la zona era la problemática que el Estado debía resolver para evitar un daño, por lo que la revisión defectuosa por parte de la unidad militar que realizó el desminado fue la causa inmediata, determinante y eficiente del daño, y cualquier hecho anterior perdía relevancia en el análisis de la responsabilidad.

En segundo lugar, resulta controversial afirmar que el Estado es responsable solidariamente con un grupo armado ilegal y, lo que es su consecuencia lógica, puede repetir en contra de este para pretender el reintegro de las indemnizaciones pagadas a particulares, ya que ello supone otorgar al grupo armado ilegal un estatus como sujeto de derecho y obligaciones que no posee.

No desconozco la responsabilidad penal que puede imputarse a los miembros del grupo causante del daño. Sin embargo, es claro que el grupo armado ilegal como colectivo no tiene capacidad jurídica para demandar o ser demandado, por lo que si, eventualmente, un particular lo reconoce como autor del hecho que generó su daño, se encontrará en imposibilidad de reclamar una indemnización a ese grupo, por lo menos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Asimismo, la afirmación sobre la solidaridad crea una falsa expectativa de reintegro de las sumas pagadas, pues la repetición constituiría un mecanismo inefectivo e ilusorio por la dificultad de determinar los miembros del grupo e identificar al(los) autor(es) del hecho contra quien(es) se dirigiría dicha acción. En tercer lugar, no se debe obviar que el Estado está constituido precisamente para salvaguardar los derechos de los ciudadanos, aún más, cuando dichos 1 <<Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso>>. 2 En sentencia de 26 de enero de 2011 se afirmó: “Para la Sala es importante resaltar que no todas las acciones que anteceden a la producción del daño son causas directas del mismo, como se plantea en la teoría de la equivalencia de las condiciones, es un sinsentido otorgarle igual importancia a cada hecho previo a la producción del daño, lo relevante es identificar cuál acción fue la causa determinante, principal y eficiente del hecho dañoso, de lo contrario, se llegaría al absurdo de que la consecuencia o daño, sería la sumatoria de todos los antecedentes, haciendo un retorno al infinito”.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 26 de enero de 2011. Radicación número: 540001-23-31-000-1994-08665-01 (18965). Radicación: 13001-23-31-000-2005-02046-01 (51019) Demandante: Luis Alfonso García Díaz y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros Referencia: Reparación directa _________________________________________________________________________________________ 3 de 3 derechos son amenazados por los grupos creados como una afrenta al monopolio de la fuerza estatal.

El deber de proteger los derechos de sus ciudadanos no se limita a la abstención de violarlos, sino que supone enfrentar a los agresores de tales derechos. En el caso analizado, la parte actora demandó por el daño causado como consecuencia de la defectuosa prestación del servicio del Estado, es decir, para los demandantes la responsabilidad no derivaba de los actos de los miembros del grupo guerrillero, sino de la omisión o actuación defectuosa de los agentes del Estado, las cuales estando en el deber de garantizar su seguridad e integridad física, no lo hicieron.

En todo caso, la sentencia no guarda coherencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva, ya que, pese a considerar que existe una responsabilidad solidaria entre Estado y grupo armado ilegal, no incluye dicha declaración en la decisión, con lo cual deja sin sustento las afirmaciones realizadas sobre la posibilidad de la parte actora de dirigir la demanda en contra de cualquiera de las partes involucradas en la causación del daño o del demandado declarado responsable de repetir contra quien no fue demandado, pero a quien también le atañe responsabilidad.

Así, la referencia a la solidaridad con el grupo guerrillero se convierte en un dicho de paso (obiter dictum) prescindible, por lo tanto, a más de una afirmación jurídicamente reprochable. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado