CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 88001233300020190001802 (68.859) Demandante: Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Demandado: Consorcio BENT-BAS, la unión temporal Vías San Andrés Isla 2018, Consorcio Old Providence, la unión temporal Vías San Andrés 2018 y Consorcio VS Referencia: Nulidad ACLARACIÓN DE VOTO Estimé aclarar mi voto respecto a la posición expuesta en la sentencia, en la que se afirma que el acto de apertura de un proceso de selección no corresponde a un acto de trámite por tratarse de un acto de contenido general y tener atribuida la naturaleza de un acto administrativo –según el art. 30 de la Ley 80 de 1993 y el art. 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082 de 2015–; por esta vía lo cataloga como acto definitivo que goza de todos los atributos propios de estas declaraciones, como lo es la impugnabilidad.

La tesis expuesta congrega atributos y consecuencias de las que no es posible servirse para arribar a tal conclusión. Lo anterior, pues de la premisa cierta de corresponder a actos administrativos, no se deriva por contera su impugnabilidad, ni tampoco la impronta de tratarse de actos de carácter definitivo, pues esta última resulta ser más bien efecto de su distinción. El linaje de los actos precontractuales surge en el escenario del procedimiento administrativo, plataforma en la que se expresa la voluntad de la administración a través de actos de tramite o definitivos.

Estas categorías no disputan acerca de si una u otra corresponde a un acto administrativo, ambas lo son; su factor diferencial radica en el ámbito atribuido por el legislador a cada cual, pues son definitivos los actos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o impiden darle continuidad1, y los de trámite son los necesarios en el camino de conformación del acto definitivo.

De modo que el legislador estableció que el criterio bajo el cual se inscribe cada uno de ellos, está asociado a sus efectos, no a la naturaleza de acto general o particular y, en ningún caso, a cuestionar si son actos administrativos. Al hacer esta distinción, la doctrina señala que “todos los actos del procedimiento son instrumentales de la resolución, se ordenan al mejor acierto o garantía de ésta.

La resolución decide el fondo (…) por lo que comporta una decisión de voluntad, también, no obstante, en los actos de trámite hay decisiones de voluntad”. Y sobre la regla de la impugnabilidad precisa que, “la irrecurribilidad de los actos de trámite, 1 ARTÍCULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. 2 Radicación: 88001233300020190001802 (68.859) Demandante: Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Demandado: Consorcio BENT-BAS, la unión temporal Vías San Andrés Isla 2018, Consorcio Old Providence, la unión temporal Vías San Andrés 2018 y Consorcio VS Referencia: Nulidad sobre la cual la decisión se ha originado, es una simple regla de orden (…) no quiere decirse con ella, en efecto, que los actos de trámite no sean impugnables (…) Quiere decirse, más simplemente, que (…) no son impugnables ´separadamente´”2.

La legislación nacional ha marcado la individualidad entre estos actos en torno a sus consecuencias, y la liga a su impugnabilidad. Tesis que ha sido analizada de tiempo atrás bajo la teoría de los “actos separables del contrato”, indicando que son separables aquellos que dado su carácter definitivo son susceptibles de control, con independencia y autonomía respecto del contrato3.

En estos términos, he venido sosteniendo que el acto de apertura corresponde a un acto a través del cual la Administración informa al público el comienzo de un proceso de selección y la necesidad que busca satisfacer con el futuro contrato. Por su alcance y objeto hace parte de los denominados actos de trámite, en tanto únicamente se encamina a servir de herramienta enunciativa sobre su inicio y no comporta una decisión definitiva o que ponga fin a la actuación; justamente hace lo contrario, da comienzo al procedimiento por vía de un anuncio, nada más. Al ser de trámite, el acto de apertura no es susceptible de impugnación, de modo que si los administrados consideran que con éste se transgreden principios de la contratación estatal, tales reproches deben ser cuestionados frente al pliego de condiciones que es el acto administrativo en el que converge aquel trámite, siempre que tenga incidencia y se proyecte en su expedición irregular.

Esta Corporación ha transitado por tal reconocimiento, y ha indicado que los actos de trámite no son pasibles de control judicial, aunque señala casos excepcionales en que se ha admitido tal control, bajo dos premisas, una general y una particular referida al acto de apertura: “ Entonces, por regla general los actos de trámite no son demandables salvo cuando se configuran dos excepciones: en primer lugar, una general aplicable a todos los actos preparatorios y de trámite, según la cual, serán impugnables dichos actos cuando pongan fin al procedimiento del cual hacen parte; en segundo lugar, una excepción especial, prevista por la jurisprudencia concretamente para los actos de apertura en las licitaciones, los cuales serían susceptibles de ser enjuiciados cuando contengan decisiones sobre el fondo del asunto o puedan afectar los principios que deben regir la actividad contractual, como por ejemplo, cuando mediante dicho acto, en lugar de invitar a los interesados a que participen en el proceso de selección en condiciones de igualdad, se restringe de forma ilegal la participación, desconociéndose así los principios de transparencia e igualdad de oportunidades 4”5. 2 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo, FERNÁNDEZ Tomás Ramón. “Curso de Derecho Adminisrtatvo I“, Décimoctava edición, Edit.

CIVITAS – THOMPSON REUTERS, 2017. Págs. 617- 618. 3 La doctrina ha señalado que “[e]l acto separable impugnable debe ser un acto administrativo decisorio en sentido técnico-jurídico, pues los simples actos de la administración meramente preparatorios no pueden ser objeto de impugnación (…)”. DROMI, José Roberto, “La licitación pública” (segunda ed.), Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo, 1977, pág. 423. 4 Nota original: “Consejo de Estado.

Sección Tercera. Auto del 6 de agosto de 1997. Exp: 13.945; y sentencias del 18 de septiembre de 1997; 20 de septiembre de 2001. Exp: 9807; 26 de abril del 2006. Exp: 15.188; 30 de noviembre de 2006. Exp: 18.059”. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 2012, radicación 11001-03-26-000-2010-00036-01 (38.924), Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio. 3 Radicación: 88001233300020190001802 (68.859) Demandante: Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Demandado: Consorcio BENT-BAS, la unión temporal Vías San Andrés Isla 2018, Consorcio Old Providence, la unión temporal Vías San Andrés 2018 y Consorcio VS Referencia: Nulidad En línea de principio, según disponen las normas procesales y lo acompaña la jurisprudencia, no es posible la impugnación judicial del acto de apertura por corresponder a un acto de trámite, a menos que se presente alguno de los eventos que autorizan su examen6.

Con todo, también he sostenido sobre la excepción general marcada por la jurisprudencia, que ésta no es predicable del acto de apertura, dado que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo -dar inicio al proceso de selección y ponerle fin-. Por consiguiente, es mi postura insistir en que el control excepcional de este acto sólo puede dirigirse a los eventos establecidos puntualmente para estos casos según el ordenamiento jurídico, esto es, cuando contenga: (i) “decisiones sobre el fondo del asunto”, o (ii) que “puedan afectar los principios que deben regir la actividad contractual”; razones que animan a expresar este respetuoso disenso en relación con la postura a la que me he referido, de la que me separo.

Fecha ut supra. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF 6 En relación con la tesis en que se sostienen tales excepciones, bajo el expediente 88001233300020170002301 (60.483), Sección Tercera, Subsección A, el suscrito ponente efectuó aclaración de voto indicando que “un acto de trámite no muta su naturaleza a un acto definitivo o susceptible de control jurisdiccional por incorporar en sus determinaciones consecuencias que afecten situaciones jurídicas individuales o concretas, en tanto que conserva su característica de no contener efectos decisorios sobre la actuación administrativa (…) En otras palabras, el acto de apertura tiene la función de ser el impulsor inicial del proceso de selección, para lo cual se limita a señalar el comienzo de la fase externa de éste, esto es, en la que pueden participar los administrados, y la formulación de la invitación a sujetos indeterminados que les pueda interesar el mismo; por ende, no es viable catalogarlo como un acto que incide en el fondo de la actuación administrativa o que vulnera los principios de la contratación estatal, puesto que se circunscribe a dar inicio al proceso, es decir, no fija sus condiciones o lineamientos sustanciales”.