CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2024-03406-01 Solicitante: ROBINSON EMILIO MASSO ARIAS Autoridad: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TUTELA-No procede cuando se originó un daño consumado.
DAÑO CONSUMADO-La situación que la tutela pretendía evitar se configura y el juez no la puede devolver al estado anterior. DAÑO CONSUMADO-El juez de tutela debe precisar si hubo vulneración de derechos fundamentales. La Sala decide la impugnación interpuesta por el solicitante contra el fallo proferido el 1 de agosto de 2024 por el Consejo de Estado-Sección Cuarta, que declaró improcedente el amparo.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela El 3 de julio de 2024, Robinson Emilio Masso Arias formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a recibir información veraz e imparcial, y a elegir y conformar el poder político, que considera vulnerados por la Presidencia de la República, con ocasión al presunto incumplimiento de unas promesas realizadas en campaña, respecto de lo que contendría la reforma pensional presentada ante el Congreso de la República.
En virtud del amparo, solicita que los derechos alegados sean tutelados y, en consecuencia, pide que se ordene a la autoridad accionada a que: se abstenga de SANCIONAR el Proyecto de Ley 433 de 2024 Cámara, 293 de 2023 Senado, “Por medio de la cual se establece el sistema de protección integral para la 2 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-03406-01 Solicitante: Robinson Emilio Masso Arias Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones.” (REFORMA PENSIONAL); por faltar a su palabra dada en campaña. ( ) Ordenar al accionado proceda al inmediato cumplimiento de su palabra y compromiso dados en campaña electoral, corrigiendo el Segundo Componente del Tercer Pilar Contributivo de la Reforma Pensional, sea VOLUNTARIA la vinculación del excedente del umbral, entre el régimen público administrado por COLPENSIONES y los fondos privados, administrados por los fondos privados de pensión. 2.
Hechos relevantes De conformidad con lo manifestado por el accionante, el actual Presidente de la República, mientras se encontraba en el periodo de campaña electoral 2022-2026, hizo una serie de promesas en torno a lo que sería la reforma al sistema pensional. Esta se presentaría, entonces, como un sistema de pilares que combinaría los sistemas solidario y contributivo.
Dicha combinación contemplaría la voluntariedad, como principio, para la cotización en los regímenes privado y de prima media. Aduce que el proyecto de reforma pensional «Cambio por la Vejez del Gobierno de Colombia», presentado ante el Congreso de la República, no va en línea con las promesas manifestadas en campaña, ni con el Código de Ética de la Colombia Humana, ni con lo expuesto ante varios medios de comunicación. Por lo anterior, el solicitante considera que el mandatario faltó a su palabra e incumplió, respecto de este punto, las promesas realizadas en el periodo de campaña. 3.
Fundamentos de la solicitud El solicitante esgrime que el Presidente de la República vulneró los derechos fundamentales invocados, pues no ha cumplido la promesa que hizo en campaña, según la cual, en caso de ser elegido presentaría una reforma pensional en la que le permitiría a los trabajadores elegir libremente el régimen pensional al que quisiera pertenecer, esto es, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
Sostuvo que una vez el presidente fue electo, presentó una reforma pensional basada en supuestos de rentabilidad falsos a irracionales, de acuerdo con lo que han manifestado las Universidades Nacional y Libre de Colombia. Además, en el texto 3 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-03406-01 Solicitante: Robinson Emilio Masso Arias Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia final, que ya surtió los trámites legislativos pertinentes y que está pendiente de ser sancionada, se estipuló que los trabajadores que devenguen más de 3 smlmv debían cotizar en el régimen de ahorro individual con solidaridad con lo que «faltó» a sus promesas en las que indicó que no se obligaría a los trabajadores a cotizar en los fondos privados.
Soportó sus argumentos en distintos apoyos videográficos y adujo que considera vulnerado sus derechos por cuanto: ( ) convencido en las promesas de campaña no solo procedí a votar sino que, convencí a muchas personas para que depositaran el voto y eligieran presidente a GUSTAVO PETRO URREGO; no obstante, el daño es evidente y afecta además, a los jóvenes, a los servidores públicos y a aquellas personas con ingresos altos, que no alcanzan el umbral del régimen de transición. ( ) En ese orden, de ser SANCIONADA la Reforma Pensional faltando a la PALABRA y al COMPROMISO dado en campaña electoral del actual Presidente PETRO URREGO, no solo vulnera mis derechos como ciudadano habilitado para elegir y hacer campaña política sino que, afectaría el mínimo vital y móvil de las personas que logré convencer para que lo eligieran como presidente de la República.
Asimismo, pidió como medida provisional, que el juez constitucional ordene al mandatario a que se abstenga de efectuar la sanción presidencial al proyecto de ley cuestionado. 4. Trámite procesal El 5 de julio de 2024 se admitió la acción de tutela, se ordenó su notificación al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y se negó la medida provisional solicitada, por cuanto no se evidenció una flagrante vulneración de derechos fundamentales.
En el escrito de contestación, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó que se declare improcedente la solicitud, se nieguen las pretensiones y se le desvincule del trámite. Adujo que los reproches que el solicitante manifiesta respecto de la reforma pensional cuestionada, son modificaciones y cambios que se han dado en el marco de los debates del Congreso de la República y las decisiones adoptadas este, en virtud de los artículos 114 y 150 de la Constitución Política.
Hizo alusión al principio de la separación de poderes. Sostuvo 4 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-03406-01 Solicitante: Robinson Emilio Masso Arias Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia que, conforme a este, que la Presidencia de la República no tiene ningún tipo de competencia funcional que le permita intervenir en las decisiones del órgano legislativo.
Sostuvo que la solicitud carece del cumplimiento del requisito de subsidiariedad por cuanto el accionante no acudió al mecanismo de petición para solicitar lo que ahora pide en sede de tutela. Por demás, consideró que la solicitud no acredita la vulneración de derechos fundamentales que alega. Mediante sentencia del 1 de agosto de 2024 el Consejo de Estado-Sección Cuarta resolvió declarar improcedente la solicitud.
Consideró la configuración de la carencia actual del objeto, por cuanto el 16 de julio de 2024, el demandado, en un acto público realizado en la Plaza de Bolívar de Bogotá, sancionó el proyecto de ley cuestionado. Advirtió al accionante que puede iniciar una acción pública de inconstitucionalidad contra la reforma sancionada, hoy denominada Ley 2381 de 2024, o intervenir en alguna ya incoada.
El solicitante impugnó. Adujo que el auto admisorio negó la medida provisional solicitada, por lo que se permitió la consumación del daño. Reiteró los argumentos de la solicitud en cuanto al incumplimiento de las promesas realizadas en campaña y reprochadas contra la reforma pensional sancionada. Adujo que la decisión contraría la separación de poderes y sostuvo que difícilmente puede acudir a la acción pública de inconstitucionalidad, por los tecnicismos que requiere la presentación de este tipo de acción. El 22 de agosto de 2024 se concedió la impugnación. CONSIDERACIONES 5.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 1 de agosto de 2024 proferida por el Consejo de Estado-Sección Cuarta, que declaró improcedente el amparo. 5 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-03406-01 Solicitante: Robinson Emilio Masso Arias Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 6.
Análisis de la Sala El Consejo de Estado conoce de la acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 de la C. Pol y 43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-LEAJ. La Sala es competente para decidir la impugnación contra el fallo de primera instancia con arreglo a lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo n°. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de la Corporación. Carencia actual de objeto por daño consumado El artículo 6.4 del Decreto 2591 de 1991 prescribe que la acción de tutela no procederá cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria.
En sentencia SU-522 de 2019, la Corte Constitucional definió el concepto de carencia actual de objeto como aquella alteración o desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la presunta vulneración de derechos fundamentales y, por tanto, conlleva a que la acción de amparo pierda su razón de ser. Esa sentencia estableció, además, las tres categorías en las que se configura este evento: (i) hecho superado, (ii) daño consumado y (iii) hecho sobreviniente.
Sobre el daño consumado, la misma sentencia definió que: «(…) tiene lugar cuando se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación. De ahí que el daño consumado tenga un efecto simbólico más reprochable que el hecho superado, en la medida en que en el primer caso la accionada “lleva la situación a un límite extremo en que el restablecimiento del derecho es imposible”.
Esta figura amerita algunas precisiones adicionales: (i) si al interponer la acción de tutela ya es claro que el daño se generó, el juez debe declarar improcedente el mecanismo de amparo; pero si el daño se consuma durante el trámite judicial, bien sea en primera o en segunda instancia o en sede de revisión, el juez puede proferir órdenes adicionales tendientes a proteger la dimensión objetiva del derecho, evitar repeticiones o identificar los responsables;
(ii) el daño causado debe ser irreversible, pues respecto a los daños que son susceptibles de ser interrumpidos, retrotraídos o mitigados por una orden judicial, no es dable decretar la carencia de objeto. De ahí que uno de los escenarios más comunes en los que se ha invocado esta categoría ha sido cuando el peticionario fallece en el trascurso de la tutela» 6 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-03406-01 Solicitante: Robinson Emilio Masso Arias Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Como subregla de unificación, la sentencia SU-522 de 2019 estableció que en los casos de daño consumado “es perentorio un pronunciamiento de fondo del juez de tutela (incluida la Corte Constitucional) cuando el daño ocurre durante el trámite de la tutela; precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la acción de amparo”1.
Caso concreto La solicitud de tutela cuestiona la reforma al sistema pensional presentada por el Presidente de la República ante el Congreso de la República, en la medida que, según el proyecto de ley 433 aprobado en la Cámara de Representantes y 293 que se aprobó en el Senado, se estableció que todos los empleados que devenguen más de 3 smlmv deben cotizar en fondos privados; a pesar que en campaña, el mandatario les prometió que le permitiría a los trabajadores elegir libremente el régimen pensional al que quisiera pertenecer, esto es, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
En virtud de lo anterior, el accionante solicitó que se ordenará al presidente abstenerse de sancionar el proyecto de ley. Sin embargo, la Sala advierte que el 16 de julio de 2024 el Presidente de la República llevó a cabo un acto público en el que efectuó la sanción presidencial al proyecto de ley cuestionado al que se le asignó el número de Ley 2381 de 2024 y fue publicada en el Diario Oficial 52.820 del 17 de julio de 2024.
Como la supuesta afectación que la solicitud de tutela pretendía evitar ya ocurrió, el pronunciamiento del juez de tutela carecería de efectos prácticos. Cuando la carencia actual de objeto por daño consumado se configura dentro del trámite de la tutela, no exime al juez constitucional de verificar si hubo una vulneración de derechos atribuible a las autoridades accionadas.
Sin embargo, ese no es el caso, ya que la solicitud no cuenta con una carga argumentativa suficiente para acreditar la trasgresión de los derechos fundamentales invocados. El solicitante no acreditó las razones por las cuales, una vez efectuada la sanción a la reforma pensional cuestionada; se vulnera y trasgrede los derechos fundamentales que 1 Este criterio se reiteró en sentencia SU-109 de 2022, en la cual, si bien unas medidas sanitarias dirigidas a adultos mayores de 70 años habían perdido vigencia, la Corte Constitucional estableció que resultaron lesivas de los derechos a la igualdad, la libertad de locomoción y al libre desarrollo de la personalidad de los accionantes. 7 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-03406-01 Solicitante: Robinson Emilio Masso Arias Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia menciona.
Tampoco acreditó la forma en la que la sanción de la reforma pensional cuestionada, que pretendía evitar con la presentación de la solicitud de amparo, iba a afectarlo de forma directa. Por lo expuesto, la Sala declarará improcedente la solicitud. Ahora bien, en su escrito de impugnación, el solicitante aduce que el juez constitucional de la primera instancia, al negar la medida provisional solicitada, permitió que se consumara el daño que se pretendía evitar.
En este punto, la Sala advierte que, conforme a lo señalado por el juez de tutela de primera instancia y lo desarrollado en líneas anteriores, la solicitud no logró demostrar una amenaza seria y real de los derechos fundamentales invocados ni la consumación de un perjuicio irremediable que amerite la intervención urgente del juez de tutela.
Además, cabe señalar que los numerales 1 y 4 del artículo 241 y el numeral 1 del artículo 242 de la C. Pol. establecen la posibilidad de promover la acción pública de inconstitucionalidad, o intervenir en una ya presentada, en caso de que el ciudadano considere que la Ley aprobada contraría en todo o en parte el ordenamiento jurídico. Estas demandas serán conocidas por la Corte Constitucional, de conformidad con el Decreto 2067 de 1991.
El accionante considera que la acción pública de inconstitucionalidad no es un medio efectivo para la protección de sus derechos «por los tecnicismos y especialidad que requiero, de los cuales confieso, carezco de especial conocimiento», sin embargo, el artículo 242.1 de la C. Pol establece que cualquier ciudadano podrá ejercer la dicha acción. No obstante, la Sala advierte que como la Ley 2381 de 2024 publicada el 17 de julio de 2024, ya fue demandada mediante distintas acciones públicas de inconstitucionalidad y estas se encuentran en trámite ante la Corte Constitucional2, el solicitante puede intervenir en estas.
Así las cosas, la Sala habrá de confirmar la sentencia del 1 de agosto de 2024, proferida por el Consejo de Estado-Sección Cuarta, que declaró improcedente la solicitud de tutela, por los motivos antes expuestos. 2 Lo anterior puede ser verificado en: www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultac/proceso.php?proceso=1&campo=rad_asunto&date3=19 92-01-01&date4=2024-07-30&todos=%25&palabra=2381 8 Expediente nº. 11001-03-15-000-2024-03406-01 Solicitante: Robinson Emilio Masso Arias Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1 de agosto de 2024 por el Consejo de Estado-Sección Cuarta, que declaró improcedente la solicitud, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ