1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandada: Municipio de Pasto Medio de control: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: NOTIFICACIÓN PERSONAL - Conforme al artículo 45 del CCA, la entidad tenía un amplio margen a efectos de determinar el medio más eficaz para citar al interesado con el propósito de llevar a cabo la notificación personal, sin limitarlo a un medio o formalidad específica, debiendo establecer en cada caso particular, cuál es el mecanismo más eficaz para hacer la citación. / CORREO CERTIFICADO Y CITACIÓN - El artículo 45 del CCA no limitaba la citación a notificarse personalmente a su comunicación por correo certificado, por el contrario, condicionaba dicho medio a la inexistencia de un medio más eficaz. / DESCONOCIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Si la parte actora ignoraba la existencia de la liquidación unilateral, le correspondía manifestarlo cuando dicho acto administrativo fue aportado con la contestación de la demanda, o cuando fue decretado como prueba; el silencio de la parte actora frente a ese elemento de convicción solo puede interpretarse como la ausencia de voluntad o de motivos para controvertirlo, mas no como un indicio de que lo desconocía. Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que declaró probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda.
La controversia se refiere al presunto incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada y el desconocimiento del acta de liquidación unilateral del contrato aducido por el contratista. Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 2 I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1.
Corresponde a la decisión adoptada el 8 de junio de 20221, en la que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, resolvió la demanda2 presentada el 30 de julio de 2012 por GS Unión Temporal3 (el contratista o demandante), en contra del municipio de Pasto – Nariño (el municipio o entidad demandada), cuyos principales fundamentos y pretensiones se describen a continuación. Hechos 2.
La parte actora y la entidad demandada celebraron el contrato de consultoría 050535 del 29 de abril de 2005, cuyo objeto consistió en la auditoría externa al recaudo y pago de la sobretasa al combustible del municipio de Pasto correspondiente a los años 1999 a 2004, así como apoyar al ente territorial en el recaudo de las sumas correspondientes a mayores valores dejados de cancelar por los contribuyentes por concepto de la sobretasa, incluyendo intereses, multas o sanciones.
La contraprestación pactada a favor de la parte actora correspondía al 19.8% del valor efectivamente recaudado por su gestión. El contrato fue prorrogado en seis (6) oportunidades, finalizando su ejecución el 13 de enero de 2010. 3. La entidad demandada incumplió con sus obligaciones bajo el negocio jurídico, especialmente las relacionadas con la emisión oportuna de los actos necesarios para un recaudo efectivo, así como brindar el apoyo institucional para la implementación de la parte operativa del contrato, por cuanto fue negligente en su representación judicial en los procesos fiscales, penales y contencioso administrativos relacionados con el recaudo de la sobretasa al combustible; además, omitió imponer las multas y denuncias penales correspondientes ante su evasión, circunstancias que impactaron negativamente la ejecución del contrato y la contraprestación pactada a favor del contratista.
Adicionalmente, omitió pagar el porcentaje pactado sobre algunos valores efectivamente recaudados y abusó de su posición dominante, pues pese a que durante los primeros años prestó su concurso para adelantar el proceso de auditoría, posteriormente el contratista tuvo que asumir la totalidad del trabajo y de los gastos conexos. 1 Expediente digital, archivo “80.
Sentencia Primera Instancia”. 2 Expediente digital, archivo “01 - Expediente 2012-042 p1”, páginas 5 a 115. 3 Conformada por G.S. Integral de Consultoría LTDA. y Profesionales Asociadas LTDA. Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 3 Pretensiones 4.
La parte actora solicitó (i) declarar que la entidad demandada incumplió el contrato, por cuanto omitió pagar totalmente el porcentaje pactado, realizar todos los actos necesarios para el cobro de la sobretasa y defender adecuadamente sus intereses en los procesos administrativos, penales y fiscales tendientes al cobro de la sobretasa al combustible.
Como consecuencia de estas declaraciones, pidió: (ii) condenar al municipio a pagar los perjuicios causados, indexados y con intereses de mora, por los siguientes conceptos: (a) $16.197.277 por las sumas no pagadas en el porcentaje pactado en el contrato; (b) $5.236.106.364 por el porcentaje sobre las deudas de algunas estaciones de servicio por concepto de sobretasa a los combustibles, no canceladas y dejadas de cobrar por la entidad contratante;
(c) $571.742.514 por los gastos y/o costos que generó la prestación del servicio para el contratista demandante; y (d) el equivalente a 1000 gramos oro por concepto de daño moral para cada uno de los representantes de las dos compañías que integraron la Unión Temporal4. 4 “PRIMERA. - Se declare mediante sentencia que el MUNICIPIO DE PASTO – ALCALDÍA MUNICIPAL DE PASTO incumplió el contrato (…) por no haber cancelado deliberadamente el porcentaje pactado en este contrato cuando recibió el pago de algunas estaciones de servicio de la sobretasa, intereses y sanciones.
SEGUNDA. - Se declare mediante sentencia que el MUNICIPIO DE PASTO –ALCALDÍA MUNICIPAL DE PASTO incumplió el contrato (…) cuando omitió deliberadamente la realización de todos los actos necesarios para el cobro de la sobretasa al combustible automotor adeudados por las estaciones de servicio, los intereses y sanciones quienes a pesar de haberlos recaudado del consumidor final no lo declararon y no cancelaron en su oportunidad al MUNICIPIO, dejando operar figuras como la prescripción en el cobro dentro de los procesos de fiscalización; a pesar de la insistencia de parte de mis poderdantes, conforme a los informes de auditoría presentados, a los requerimientos y solicitudes personales y escritas realizadas a diferentes funcionarios del municipio.
TERCERA. - Se declare mediante sentencia que el MUNICIPIO DE PASTO – ALCALDÍA MUNICIPAL DE PASTO incumplió el contrato (…) cuando omitió deliberadamente la realización de todos los actos necesarios para la defensa jurídica del municipio en los procesos contenciosos administrativos cursados ante el Tribunal Administrativo de Nariño a fin de lograr el pago de la sobretasa recaudada por las estaciones de servicio al consumidor final y que no fue cancelada en su oportunidad.
CUARTA. - Se declare mediante sentencia que el MUNICIPIO DE PASTO – ALCALDÍA MUNICIPAL DE PASTO incumplió el contrato (…) cuando omitió deliberadamente la realización de todos los actos necesarios para la defensa jurídica del municipio en los procesos penales ante la Fiscalía General de la Nación – Seccional Nariño y evitar la preclusión y archivo de los mismos, a fin de lograr el pago de la sobretasa recaudada por las estaciones de servicio al consumidor final y que no fue cancelada en su oportunidad.
QUINTA. - Que, en virtud de las declaraciones anteriores se CONDENE al MUNICIPIO DE PASTO – ALCALDÍA MUNICIPAL DE PASTO, a pagar a mis representados “GS UNIÓN TEMPORAL”, a) El valor de las sumas no canceladas en el porcentaje pactado y que fueron percibidas por el municipio en un monto aproximado de $81.804.431, para un valor aproximado de pago de $16.197.277,34 (dieciséis millones ciento noventa y siete mil doscientos setenta y siete pesos con treinta y cuatro centavos), conforme al porcentaje pactado en el contrato. b) Los intereses comerciales corrientes, liquidados a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera, desde la fecha en que se debió hacer el pago hasta cuando se cancele el valor total. c) Los intereses moratorios (doble del corriente) desde que se hizo exigible la obligación del pago hasta que se verifique el pago total.
SEXTA. - Que, en virtud de las declaraciones anteriores se CONDENE al MUNICIPIO DE PASTO – ALCALDÍA MUNICIPAL DE PASTO, a pagar a mis representados “GS UNIÓN TEMPORAL”, a) El valor del porcentaje pactado por las deudas de las estaciones de servicio en concepto de sobretasa al combustible recaudada al consumidor final y no cancelada y dejada de cobrar por el MUNICIPIO DE PASTO por un valor de $26.444.981.637 (veintiséis mil millones cuatrocientos cuarenta y cuatro millones novecientos ochenta y un mil seiscientos treinta y siete pesos) para un valor a cancelar a GS UNIÓN TEMPORAL de $5.236.106.364,13 (cinco mil millones doscientos treinta y seis millones ciento seis mil trescientos sesenta y cuatro pesos con trece centavos). b) Los intereses comerciales corrientes, liquidados a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera, desde la fecha en que se debió hacer el pago hasta cuando se cancele el valor total. c) Los intereses moratorios (doble del corriente) desde que se hizo exigible la obligación del pago hasta que se verifique el pago total.
SÉPTIMA. - Que, en virtud de las declaraciones anteriores se CONDENE al MUNICIPIO DE PASTO – ALCALDÍA MUNICIPAL DE PASTO, a pagar a mis representados “GS UNIÓN TEMPORAL”, el valor de los perjuicios de orden material (o a Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 4 Contestación de la demanda 5.
El municipio se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo lo siguiente5: (i) La remuneración del contratista no podía consistir en apropiarse de una parte del tributo recaudado; de considerarse lo contrario y que el contratista era el encargado del recaudo, el contrato estaría viciado de nulidad absoluta al tratarse de una función administrativa que no puede delegarse en particulares.
(ii) No hay prueba de que la entidad demandada omitiera deliberadamente la realización de todos los actos necesarios para la defensa jurídica de sus intereses en los procesos adelantados para el recaudo de la sobretasa a los combustibles; lo que aconteció fue que la jurisdicción contenciosa administrativa consideró que le asistía razón a las empresas vinculadas al cobro, por cuanto el procedimiento adelantado por el ahora demandante estaba viciado de nulidad.
(iii) Está acreditado un cobro de lo no debido y resulta procedente la excepción de contrato no cumplido, toda vez que el contratista no acreditó que haya adelantado la reparación del daño causado) -daño emergente y lucro cesante, perjuicios que se discriminan así: a) El valor de los gastos y/o costos que genero la prestación del servicio de consultoría en la auditoría externa durante los años de 2005 a 2009, en un monto de $571.742.514, valores que me fueron entregados por la doctora ANA LUISA REVELO discriminados así: GASTOS DE FUNCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN 2005 67.851.857 2006 91.361.255 2007 101.219.063 2008 115.321.950 2009 121.098.275 2010 24.592.638 24.961.527 25.335.949 TOTAL $571.742.514. b) El valor de la actualización de las cantidades anteriores, que se pueden obtener mediante la utilización del sistema, criterios y procedimientos adoptados por el honorable Consejo de Estado, mediante los cuales se intentan obtener la corrección monetaria a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, por el tiempo transcurrido entre la fecha de incumplimiento contractual y la producción de los daños y la fecha probable en que se haga efectivo el pago de los perjuicios o, en su defecto, mediante la aplicación de cualquier otro procedimiento técnico que conduzca al mismo fin. c) El valor del lucro cesante de la suma actualizada, conforme al literal anterior, para el período comprendido entre la fecha de ocurrencia del daño y la fecha en que se paguen los perjuicios.
En caso de que el monto lucro cesante no pudiere ser establecido durante el término probatorio del proceso, se compensará con el reconocimiento de intereses a la tasa del seis (6%) por ciento anual, proporcionalmente por meses, cálculo que se hará aplicando la mencionada tasa de interés a la suma debidamente actualizada para el período comprendido entre la fecha en que se debieron cancelarse las actas impagadas hasta cuando tenga lugar el pago de ellas.
OCTAVA. - Que, en virtud de las declaraciones anteriores se CONDENE al MUNICIPIO DE PASTO – ALCALDÍA MUNICIPAL DE PASTO, al pago de los perjuicios morales causados en las personas representantes de GS UNIÓN TEMPORAL (Doctores ANA LUISA REVELO Y GABRIEL GAITÁN) por la incertidumbre, el dolor, la tristeza, el descredito social, la persecución, el abuso de su trabajo y buena voluntad, el abuso de poder, la persecución personal y profesional, la humillación, la pobreza, la depresión, causados por funcionarios de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PASTO, quienes cometieron actos y omisiones deliberadas para perjudicar a mis representados en evidente beneficio a los propietarios y/o representantes de las estaciones de servicio, el cual no podrá ser inferior a 1000 gramos oro fino para la doctora ANA LUISA REVELO y 1000 gramos de oro para el doctor GABRIEL GAITÁN conforme a la tasa que defina el Banco de la República al monto del pago, para su tasación se utilizará la arbitrium iudicis en armonía con las suplicas de esta demanda y el material probatorio de la misma.
NOVENA. - Que, en virtud de las declaraciones anteriores se CONDENE al MUNICIPIO DE PASTO – ALCALDÍA MUNICIPAL DE PASTO, al pago de todos los gastos procesales, agencias en derechos, costas causadas. DÉCIMA. - Que la sentencia se le dé cumplimiento dentro del término establecido su monto ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en los artículos 192, 195 de la ley 1437 de 2011 y demás normas que lo adicionen, lo reglamenten o complementen”. 5 Expediente digital, archivo “03.
Expediente 2012 - 042 p3”, folio 33. Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 5 efectivamente las actividades preparatorias que le fueron confiadas, y aquellas labores que realizó no representaron utilidad para el municipio, pues los pronunciamientos judiciales que se desataron como consecuencia de las acciones judiciales adelantadas por el demandante, demuestran que fueron equivocadamente realizadas y no se avenían al marco legalmente establecido, ya que en la mayoría de los casos se violó el debido proceso y el derecho de contradicción, lo que devino en demandas en contra del municipio y sentencias adversas a sus intereses.
Alegatos en primera instancia 6. Agotado el período probatorio6 y dentro del término de traslado para alegar de conclusión, la parte actora7 reiteró los argumentos expuestos en la demanda; a su vez, el municipio8 reafirmó lo expuesto en la contestación. El Ministerio Público guardó silencio. Los fundamentos de la sentencia impugnada 7.
La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño declaró probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto la parte actora no pretendió la nulidad del acto administrativo mediante el cual se liquidó unilateralmente el contrato. Como fundamento de la decisión, indicó lo siguiente: (i) La liquidación del contrato constituye la etapa final del negocio jurídico, donde se define el resultado último de la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes y se efectúa el corte definitivo de cuentas para definir quién debe a quién y cuánto, es decir, para establecer el estado económico final del contrato, sin que puedan demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento.
(ii) En los términos del artículo 61 de la Ley 80 de 1993, la liquidación unilateral de un 6 Se tuvieron como pruebas las documentales allegadas por las partes, particularmente los seis (6) cuadernos presentados por la demandante y los antecedentes administrativos del negocio jurídico aportados por la entidad demandada en veintisiete (27) cuadernos. Se decretaron los testimonios de Adriana Oviedo Lozada, Miguel Paredes, María Victoria Zambrano, Luis Carlos España, Carlos Buitrago, Nuvia Miranda, José Acosta, Gonzalo Coral, Martha Eraso, Antonio Bastidas y Angie Paola Paz.
Se ordenó al municipio de Pasto informar todas las personas naturales o jurídicas contribuyentes obligados a pagar el impuesto de la sobretasa al combustible en el municipio y el monto de su obligación durante la ejecución del contrato, así como los procesos judiciales en los que intervino la entidad en los años 2008 y 2009, relacionados con el cobro de la sobretasa al combustible.
Se ordenó a la Fiscalía General de la Nación informar las gestiones realizadas por el municipio para defender sus intereses en relación con el cobro de la sobretasa a los combustibles y al Tribunal Administrativo de Nariño certificar si en los catorce (14) procesos judiciales identificados por la parte actora, el municipio apeló las sentencias proferidas.
También se decretó un dictamen pericial, con el objeto de establecer: (i) si existió un desfase justificado o injustificado entre lo que el municipio debió recaudar de los contribuyentes por concepto de impuesto a la sobretasa al combustible durante el período comprendido entre enero de 1999 y diciembre de 2010 y, lo que realmente se recaudó; y (ii) si el monto de dinero reconocido a la firma contratista corresponde a lo efectivamente ejecutado o a lo que se debió ejecutar bajo el contrato.
Audiencia inicial, visible en el expediente digital, archivo “04. Expediente 2012 - 042 p4”, páginas 1 a 12. 7 Expediente digital, archivo “13_ALASECRETARIA_ALEGATOSDECONCLUSI”. 8 Expediente digital, archivo “14_ALASECRETARIA_ALEGATOSDECONCLUSI”. Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 6 contrato se adopta por un acto administrativo que está amparado por las presunciones de veracidad y legalidad, por lo que la única forma de desvirtuar tal presunción es por medio de una sentencia judicial en la que se declare su nulidad por alguna de las causales legalmente contempladas para ello, de acuerdo con los cargos efectuados en la demanda.
(iii) Las pretensiones de la parte actora están directamente relacionadas con la definición de las obligaciones contractuales a cargo de la entidad demandada y sobre la forma como estas se cumplieron y ejecutaron. No obstante, el contrato sobre el cual versan las pretensiones de la demanda fue objeto de liquidación unilateral por parte de la entidad contratante, donde el cumplimiento de esas obligaciones ya fue un asunto determinado por ella; por lo tanto, dado que su legalidad no fue cuestionada mediante una solicitud expresa de nulidad, no hay lugar a pronunciarse sobre los aspectos allí zanjados.
Como la parte actora no solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral y como lo decidido en este no puede desconocerse mientras la presunción de legalidad que lo cobija no haya sido desvirtuada, no hay alternativa diferente a declarar probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda ante la improcedencia de pronunciarse frente a las pretensiones, comoquiera que éstas dependían de la anulación del acto que liquidó el negocio jurídico.
(iv) La parte actora mantenía comunicación constante con el municipio de Pasto y era conocedora de las actuaciones que éste adelantaba en orden a liquidar el contrato, al punto que presentó al contratista un proyecto de liquidación bilateral y lo citó para definir su contenido, pese a lo cual, no compareció; en esa medida, la liquidación unilateral era previsible.
Además, se allegó constancia de la notificación realizada al demandante del acto administrativo contentivo de la liquidación efectuada por la entidad y de su ejecutoria, lo cual ocurrió antes de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial y de la demanda. (v) Si la parte actora desconocía la liquidación unilateral, tuvo ocasión de manifestar tal situación luego de la contestación de la demanda -momento procesal en que fue aportado dicho acto administrativo- para que tal circunstancia hiciera parte del debate procesal; sin embargo, tampoco actuó de conformidad El recurso de apelación 8.
La parte actora recurrió9 la sentencia de primera instancia aduciendo que nunca conoció el acto administrativo de liquidación unilateral, por lo que no se le podía exigir que solicitara su nulidad. Indicó, que: 9 Expediente digital, archivo “20_RECEPCIONRECURSOAPELACION_0220120042RECURSO”. Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 7 (i) El acto de liquidación unilateral no le fue notificado, pues no recibió una citación mediante correo certificado para notificarse personalmente de esa decisión administrativa.
El artículo 44 del Código Contencioso Administrativo (CCA) -aplicable en ese momento- exigía que la notificación de las decisiones que terminaban una actuación administrativa debía hacerse por citación realizada por correo certificado; no obstante, la guía de envío de la citación obrante en el proceso no tiene esa connotación, por lo que la notificación no se realizó conforme a los parámetros legales.
(ii) En la conciliación prejudicial, la contestación de la demanda, la audiencia inicial, la audiencia de pruebas y en los alegatos de conclusión, la entidad demandada no hizo alusión ni puso en conocimiento de la parte actora el acta de liquidación unilateral del contrato. (iii) La parte demandada adjuntó con la contestación de la demanda dos (2) cajas con documentos que no fueron indexados, y no se dijo qué contenían, cuántos folios eran, ni se indicó su pertinencia, necesidad y conducencia, por lo que no cumplían la exigencias de la ley para ser tenidas como pruebas y la parte actora nunca supo qué fue lo que se aportó. Además, la guía de envío de la citación para la notificación, el acto administrativo de liquidación unilateral y su notificación por edicto, no fueron decretados como pruebas documentales en la audiencia inicial.
II. CONSIDERACIONES Problema jurídico 9. Corresponde a la Sala determinar si mediaron razones para considerar que a la parte actora no le era exigible demandar el acto de liquidación unilateral del contrato, por no serle oponible, ante la indebida notificación del mismo y posterior incorporación al proceso. Caso concreto 10. La jurisprudencia de esta Corporación10 ha sido pacífica respecto de la necesidad de solicitar la nulidad del acto que liquidó unilateralmente el contrato, cuando éste ha 10 Esta posición ha sido reiterada por las distintas Subsecciones de la Sección Tercera.
Al respecto pueden verse las siguientes sentencias: Subsección A: 17 de octubre de 2012, Exp. 25290, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 2 de mayo de 2013, Exp. 3949 y 13 de abril de 2016, Exp. 33792, C.P. Hernán Andrade Rincón; 30 de agosto de 2017, Exp. 52510; 14 de marzo de 2018, Exp. 55671; 21 de junio de 2018, Exp. 56488; y 16 de agosto de 2018, Exp. 57649, C.P. Marta Nubia Velásquez; 31 de enero de 2019, Exp. 37910 y 20 de mayo de 2019, Exp. 38965, C.P. Maria Adriana Marín; 20 de noviembre de 2020, Exp. 47201, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Subsección B: 9 de julio de 2021, Exp. 58602, C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Subsección C: 1 de junio de 2020, Exp. 48668, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 8 sido expedido y notificado con anterioridad a la demanda -o a la oportunidad procesal para reformarla- y se reclame o pretenda el reconocimiento de un derecho no previsto en ese balance definitivo. 11.
En virtud de la presunción de legalidad que cobija al acto de liquidación unilateral, quien pretenda derivar consecuencias distintas a su contenido debe solicitar expresamente y probar su nulidad, en tanto esa decisión ejecutoriada no puede modificarse a través de un proceso judicial en el que su apego a la realidad contractual y al ordenamiento jurídico no es objeto de juzgamiento. 12.
En este contexto, la Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia ante la improcedencia de los motivos de reproche que sustentan el recurso de alzada, en tanto está acreditado que: (i) cuando se presentó la demanda, la entidad demandada ya había proferido y notificado la liquidación unilateral del contrato a la parte actora, por lo que no podía desconocerla y estaba en condiciones de formular en su contra la pretensión de nulidad, sin hacerlo, de manera que se avino a sus efectos, entre ellos, el de dar cierre definitivo a la relación negocial; y, (ii) el acto de liquidación unilateral y las actuaciones efectuadas para su notificación fueron aportadas con la contestación de la demanda, por lo que el desconocimiento aducido no podía prolongarse más allá de ese momento; además, esas documentales fueron decretadas como prueba en la audiencia inicial sin reproche de la parte actora, por lo que el a quo podía utilizarlas válidamente como fundamento de su decisión. 13.
Respecto del trámite de liquidación del contrato, está demostrado en el expediente lo siguiente: (i) El 30 de abril de 2010, mediante oficio SH-30011, la entidad pública solicitó al contratista demandante toda la documentación relacionada con la ejecución del contrato y que se encontraba en su poder, explicando que ésta era requerida por las distintas autoridades de control.
(ii) El 10 de mayo de 2010, el contratista dio respuesta a la anterior solicitud12, afirmando que no poseía “ninguna documentación perteneciente a la Alcaldía de Pasto”. Adicionalmente, advirtió que el contrato no había sido liquidado, por lo que instó a la entidad a proceder con las gestiones necesarias para ello. 11 Expediente digital, archivo “29.
Expediente 2012 - 042 p29”, folio 118. Cuaderno de pruebas 8, folio 113. 12 Expediente digital, archivo “29. Expediente 2012 - 042 p29”, folio 91. Cuaderno de pruebas 8, folio 86. Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 9 (iii) El 13 de septiembre de 2010, mediante oficio SH-47713, la entidad demandada informó que estaba elaborando el proyecto de finiquito bilateral, y que una vez éste fuera revisado por el departamento de contratación, sería notificado para que concurriera a su suscripción. (iv) El 29 de noviembre de 2010, mediante oficio SH-56914, la contratante solicitó a la parte actora aportar la totalidad de los informes elaborados en desarrollo del contrato con el fin de proceder a su liquidación. (v) El 21 de diciembre de 201015, el contratista reiteró su solicitud de proceder con la liquidación del contrato, afirmando que no encontraba justificación a la solicitud de aportar los informes elaborados por cuanto éstos se habían entregado a la entidad durante la ejecución del negocio.
(vi) El 24 de diciembre de 2010, con el oficio SH-58616, el municipio reiteró a la parte actora su solicitud de allegar los informes mensuales elaborados durante la ejecución del contrato para proceder con su liquidación, indicando que la entrega de esta documentación fue una obligación adquirida bajo la cláusula segunda. (vii) El 30 de diciembre de 201017 el contratista dio respuesta al oficio anterior, señalando que los informes fueron entregados durante la ejecución del contrato sin que fuese responsabilidad suya la falta de diligencia con la que la entidad custodió esa información, adjuntando “fotocopias de algunos de los múltiples informes que le fueron entregados.” (viii) El 6 de mayo de 2011 mediante oficio SH-SSI-STG18, el municipio citó al contratista con el propósito de acordar los términos del documento de acta bilateral del contrato, reunión que se realizaría en las instalaciones de la secretaría de hacienda municipal el 18 de mayo de ese año a las 3:00 p.m. (ix) El 18 de mayo de 201119 a las 3:40 p.m., la secretaria de hacienda, el subsecretario de ingresos y el jefe de la oficina jurídica del municipio, suscribieron acta de no comparecencia del contratista a la reunión fijada para efectos de proceder con la liquidación bilateral. 13 Expediente digital, archivo “29.
Expediente 2012 - 042 p29”, folio 102. Cuaderno de pruebas 8, folio 97. 14 Expediente digital, archivo “29. Expediente 2012 - 042 p29”, folio 106. Cuaderno de pruebas 8, folio 101. 15 Expediente digital, archivo “29. Expediente 2012 - 042 p29”, folio 100. Cuaderno de pruebas 8, folio 95. 16 Expediente digital, archivo “29. Expediente 2012 - 042 p29”, folio 52.
Cuaderno de pruebas 8, folio 47. 17 Expediente digital, archivo “29. Expediente 2012 - 042 p29”, folio 49. Cuaderno de pruebas 8, folio 44. 18 Expediente digital, archivo “29. Expediente 2012 - 042 p29”, folio 30. Cuaderno de pruebas 8, folio 25. 19 Expediente digital, archivo “29. Expediente 2012 - 042 p29”, folio 27. Cuaderno de pruebas 8, folio 22.
Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 10 (x) El 9 de diciembre de 201120 la entidad contratante citó nuevamente al contratista para proceder con la liquidación bilateral del contrato, en audiencia que se realizaría el día 14 del mismo mes y año a las 4:00 p.m. (xi) El 14 de diciembre de 201121, el contratista indicó a la entidad -mediante correo electrónico- que el proyecto de liquidación contenía una serie de “imprecisiones y falsedades” que se advertían para su corrección. Posteriormente, en comunicación del día 16 del mismo mes y año22, manifestó que no procedería con la liquidación bilateral propuesta por cuanto esta era “grosera, irrespetuosa, y soportada con argumentos falsos y mentirosos”.
(xii) El 16 de diciembre de 2011, el municipio profirió la Resolución 99823 mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato. (xiii) El 25 de enero de 201224 la entidad contratante citó al contratista con el objeto de notificarle personalmente del contenido de la Resolución 998 de 2011, advirtiéndole que, en caso de que no compareciera, sería notificado mediante edicto según lo dispuesto en el artículo 45 del CCA25.
(xiv) La citación para la diligencia de notificación personal fue remitida a la “Calle 13A No. 64-50 Of. 402” de la ciudad de Cali, que era la misma dirección a la que se enviaron por la entidad los oficios SH-300, SH-477, SH-569 y SH-586 antes reseñados y que fueron respondidos por el contratista, réplicas que a su vez indicaban que esa era en efecto su dirección de correspondencia (comunicaciones del 10 de mayo, 21 y 30 de diciembre de 2010).
(xv) Ante la no comparecencia del contratista para efectuar el trámite de notificación personal, la entidad procedió con la notificación por edicto, el cual fue fijado el 15 de febrero de 2012 y desfijado el 28 del mismo mes y año26. 14. De esta forma, no media prueba que permita inferir que la parte actora no fue notificada de la liquidación unilateral del contrato, por cuanto está acreditado, que: (i) tenía y mantenía comunicación directa con la entidad demandada; estaba al corriente de los avances tendientes a finiquitar el negocio jurídico, fue renuente a comparecer a la liquidación bilateral cuando fue citado para ello y posteriormente 20 Expediente digital, archivo “13.
Expediente 2012 - 042 p13”, folio 62. 21 Expediente digital, archivo “13. Expediente 2012 - 042 p13”, folio 63. 22 Expediente digital, archivo “13. Expediente 2012 - 042 p13”, folio 62. 23 Expediente digital, archivo “29. Expediente 2012 - 042 p29”, folio 9. Cuaderno de pruebas 8, folio 4. 24 Expediente digital, archivo “29. Expediente 2012 - 042 p29”, folio 18.
Cuaderno de pruebas 8, folio 13. 25 Conforme al artículo 308 del CPACA, éste empezó a regir el 2 de julio de 2012. 26 Expediente digital, archivo “29. Expediente 2012 - 042 p29”, folio 15. Cuaderno de pruebas 8, folio 10. Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 11 expresó que no la suscribiría, por lo que era previsible que la entidad profiriera un acto de liquidación unilateral con fundamento en las facultades otorgadas por la ley27 y el clausulado del negocio jurídico28, marco normativo que tampoco era ignorado por el demandante; y, (ii) fue notificado de ese acto administrativo mediante edicto en estricto cumplimiento de los términos fijados por el artículo 45 del CCA, en tanto no asistió para notificarse personalmente, pese a que fue citado para tal fin. 15.
La parte actora afirma que el acto de liquidación unilateral no fue debidamente notificado, en la medida que el oficio citatorio para comparecer a notificarse no fue enviado por correo certificado, aspecto que no se proyecta como elemento invalidante de la notificación por edicto. 16. El artículo 44 del CCA establecía que las decisiones que pusieran término a una actuación administrativa se notificarían personalmente al interesado, para lo cual, si no había otro medio más eficaz para citarlo a fin de efectuar tal notificación, se enviaría por correo certificado una citación debiéndose anexar al expediente la constancia del envío. Revisado el expediente, se encuentra que el municipio citó al ahora demandante para que se presentara en sus instalaciones a notificarse personalmente del contenido del acto de liquidación unilateral, al tiempo que le informó que en caso de no presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la citación, procedería con la notificación por edicto.
También está demostrado que, ante la no comparecencia del demandante, se fijó por el término de diez (10) días en las instalaciones de la Alcaldía de Pasto, un edicto por medio del cual se informó que “en razón de que no se pudo notificar personalmente” a la parte actora, se le ponía en conocimiento del acto, transcribiendo su parte resolutiva e informando el recurso procedente. 17.
En ese contexto, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 del CCA, la entidad demandada intentó realizar la notificación personal del acto administrativo de liquidación unilateral, y solo ante la falta de comparecencia del contratista y de forma subsidiaria, fijó el edicto con la información correspondiente y durante el término establecido en la norma para efecto de darlo por notificado del acto. 18.
El argumento fundado en que la citación no fue remitida por correo certificado resulta insuficiente en este caso, por cuanto está acreditado que fue enviada por el 27 Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. “En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral (…)” 28 “DECIMO SÉPTIMA - Liquidación Unilateral: Si EL CONTRATISTA no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por EL MUNICIPIO y se adoptará por acto administrativo motivado, susceptible de los recursos de Ley”.
Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 12 mismo medio y a la misma dirección en donde el contratista había recibido las comunicaciones previas a la liquidación, y a las cuales dio respuesta, lo que determinaba que se trataba de un medio eficaz para dar a conocer la actuación administrativa.
La Sala recuerda que la exigencia del correo certificado se estableció por el legislador como medio de asegurar probatoriamente su entrega y conocimiento, lo que no es óbice para considerar otros medios que conduzcan a ese fin. Además, como se pondrá de presente, en este caso, tanto el acto de liquidación como las documentales que acreditan su notificación, fueron aportados al proceso sin protesta de la actora. 19.
Se precisa que el artículo 45 del CCA establecía que “Si no hay otra forma más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se enviará por correo certificado una citación”, de manera que no limitaba la citación a su comunicación por correo certificado, sino que, por el contrario, condicionaba dicho medio a la ausencia de un medio más eficaz.
En esa medida, la norma otorgaba un amplio margen a la administración a efectos de determinar el medio más eficaz para citar al interesado con el propósito de llevar a cabo la notificación personal sin limitarlo a una formalidad específica, correspondiendo establecer en cada caso particular y frente a cada actuación cuál era el mecanismo efectivo para hacer la citación, debiéndose dejar constancia en el expediente. 20.
Está acreditado que el oficio citatorio fue remitido al contratista a la misma dirección (Calle 13A No. 64-50 Of. 402 de la ciudad de Cali) y por el mismo medio (oficio transportado por la empresa CCIS Envíos) que fueron utilizados para comunicarse de forma efectiva con el contratista cuando se le requirió por información para proceder con la liquidación, se le informó de los avances sobre el particular, y se le citó para proceder con la suscripción de un acta bilateral, frente a todo lo cual, dio respuesta, evidenciando que correspondía a un medio eficaz para poner en su conocimiento la decisión administrativa.
Se resalta, además, que la parte actora no desconoció que recibiera notificaciones en esa dirección, y aunque no hay una constancia de recibido del citatorio en la guía de transporte que acredita su envío a ese lugar, tal circunstancia es común con la mayoría de las comunicaciones que fueron remitidas al contratista y que fueron objeto de respuesta29, por lo que no se puede inferir de ese solo hecho que no recibió la citación, particularmente cuando la parte actora no la desconoció cuando fue aportada y decretada como prueba en el proceso. 21.
Encuentra la Sala que para el momento en que se presentó la demanda -30 de julio de 2012-, el municipio contratante ya había proferido y notificado la liquidación unilateral del contrato a la parte actora, por lo que, si su voluntad era desconocerla, debió formular contra ella la pretensión de nulidad que el a quo extrañó en la 29 Expediente digital, archivo “29.
Expediente 2012 - 042 p29”, folios 51 y 55. Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 13 demanda. 22. Por otra parte, aun cuando se aceptara que el acto de liquidación unilateral no fue notificado al ahora demandante, lo cierto es que conoció ese acto con la contestación de la demanda, momento procesal en que fue aportado por la entidad como parte de los antecedentes administrativos30.
El hecho de que la información aportada por la entidad fuese copiosa, no relevaba a la actora de proceder con su verificación y ejercer oportunamente las actuaciones procesales correspondientes, de manera que la oponibilidad de la liquidación unilateral en el proceso no dependía de que la entidad hiciera expresa referencia a ella en la contestación de la demanda o en sus alegatos -como se afirma en el recurso-, sino de que se hubiese decretado oportunamente como prueba, como en efecto aconteció. 23.
La totalidad de las documentales aportadas por la demandada, fueron decretadas como prueba en la audiencia inicial realizada el 10 de diciembre de 2015; éstas consistían en 27 cuadernos, discriminados así: cuaderno 8 del folio 1 a 346, cuaderno 9 del folio 1 al 129, cuaderno 10 del folio 1 al 133, cuaderno 11 del folio 1 al 80, cuaderno 12 del folio 1 al 239, cuaderno 13 del folio 1 al 240, cuaderno 14 del folio 1 al 283, cuaderno 15 del folio 1 al 215, cuaderno 16 del folio 1 al 132, cuaderno 17 del folio 1 al 155, cuaderno 18 del folio 1 al 145, cuaderno 19 del folio 1 al 324, cuaderno 20 del folio 1 al 200, cuaderno 21 del folio 1 al 184, cuaderno 22 del folio 1 al 218, cuaderno 23 del folio 1 al 164, cuaderno 24 del folio 1 al 167, cuaderno 25 del folio 1 al 177, cuaderno 26 del folio 1 al 411, cuaderno 27 del folio 1 al 221, cuaderno 28 del folio 1 al 167, cuaderno 29 del folio 1 al 100, cuaderno 30 del folio 1 al 114, cuaderno 31 del folio 1 al 128, cuaderno 32 del folio 1 al 166, cuaderno 33 del folio 1 al 23 y, cuaderno 34 del folio 1 al 26.
En el cuaderno 8, se encuentran tanto el acto de liquidación unilateral como las actuaciones efectuadas para su notificación, por lo que no es cierto que las pruebas de la entidad demandada se aportaran en unas cajas sin foliación según se afirma en la alzada. 24. Además, la parte actora aceptó el decreto de las pruebas documentales en los términos antes indicados cuando participó en la audiencia inicial, pues aunque recurrió -sin éxito- la providencia que así lo dispuso31, su disenso se circunscribió al decreto de algunos testimonios y al aporte del expediente de otros procesos judiciales32, sin referencia a los antecedentes administrativos del contrato, donde se encontraba a la vista el acto administrativo de liquidación unilateral, el trámite de notificación, y la correspondencia previamente cursada entre las partes. 30 Con la demanda se aportaron los “Antecedentes administrativos del caso.
Esto es, los actos pre contractuales, contractuales y pos contractuales que están en poder del Municipio de Pasto” junto con “los proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurados en contra del Municipio de Pasto por los propietarios de las estaciones de servicio por el cobro efectuado en virtud del contrato aludido y de su resultado” 31 Grabación de la audiencia inicial, CD a folio 72 del cuaderno apelación de auto, minuto 1:43:54. 32 Grabación de la audiencia inicial, CD a folio 72 del cuaderno apelación de auto, minuto 1:44:48.
Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 14 25. Si el contratista demandante desconocía la liquidación unilateral, le correspondía manifestarlo para el momento en que tal acto administrativo fue aportado con la contestación de la demanda, o inclusive cuando fue decretado como prueba; no obstante, prefirió guardar silencio, dejando de cuestionar su validez y ejecutoria, creyendo con ello que se debía obviar su existencia. En esa medida y como ha explicado esta Corporación, el silencio de la parte actora frente ese elemento de prueba solo puede interpretarse como la ausencia de voluntad o de motivos para controvertirlo, pero no como un indicio del desconocimiento del acto administrativo, desconocimiento que, en cualquier caso, no podía prolongarse más allá del momento en que el acto fue aportado al proceso como elemento probatorio33. 26.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Costas 27. En consideración a que este proceso se rige por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202134, en armonía con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte actora, en la medida en que fracasaron los cargos de apelación que formuló y se confirmará la sentencia de primera instancia. Dicha condena no requiere la apreciación o calificación de una conducta temeraria, sino la verificación objetiva de quién resultó vencido. 28.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 29. En relación con las agencias en derecho, se pone de presente que se regirán por el Acuerdo 1887 de 200335 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda.
De conformidad con su artículo tercero, para la fijación de las agencias en derecho se debe tener en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y demás circunstancias relevantes, mientras que el numeral 3.1.3 dispone que las agencias en derecho en segunda instancia en los procesos con 33 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 4 de abril de 2017, Exp. 11001-03-06-000- 2016-00210-00 (2316), C.P. Álvaro Namén Vargas. 34 Como el recurso se interpuso en julio de 2022, le son aplicables las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021. 35 Este Acuerdo es aplicable a este caso pese a la derogatoria que hizo de él el Acuerdo 10554 de 2016 que fue expedido con ocasión de la entrada en vigor del CGP.
El Acuerdo 10554 estableció en su artículo 7º que este rige desde el 5 de agosto de 2016 y “se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003”. La demanda se presentó en el año 2012.
Radicación: 520012333000-2012-00042-02 (68750) Demandante: GS Unión Temporal Demandado: Municipio de Pasto Referencia: Controversia contractual 15 cuantía, se fijarán por hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 30. En este caso existió gestión procesal del apoderado de la entidad demandada y en tal virtud, las agencias en derecho se fijan en el 0,1% de las pretensiones, que equivale a $5.824.046.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de junio de 2022 proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y FIJAR como agencias en derecho, a favor de la entidad demandada, la suma de cinco millones ochocientos veinticuatro mil cuarenta y seis pesos ($5.824.046). Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.