Radicación: 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60778) Demandantes: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS, Ángel Rincón Construcciones SAS, y Obras, Maquinarias y Equipos Tres A SAS 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60778) Demandantes: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS, Ángel Rincón Construcciones SAS, y Obras, Maquinarias y Equipos Tres A SAS (integrantes del Consorcio Parque de la Música JVC) Demandado: Departamento del Huila Medio de control: Controversias contractuales Temas: Se debió anular el acto administrativo que declaró desierta una licitación pública.
Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz La sentencia de la que me aparto decidió negar la nulidad de un acto administrativo que declaró desierta una licitación pública. El acto administrativo demandado indicó que la única propuesta presentada debía ser rechazada antes las inconsistencias que existían en los formatos de (i) experiencia específica y (ii) de capacidad residual.
La Sala negó la nulidad por dos motivos: uno, consideró que la propuesta debía ser rechazada porque el proponente indujo a error a la entidad por la inconsistencia en la información consignada en el formato de experiencia específica, lo cual hacía que la oferta no fuera subsanable. Y, dos, concluyó, sin desarrollar el fundamento de esto, que el formato de capacidad residual no fue diligenciado de manera correcta.
No comparto ninguno de los motivos. 1.- La entidad indicó que en el presente caso se configuraron las siguientes causales de rechazo previstas en el pliego de condiciones: <<26. Cuando se descubra falsedad material o ideológica en cualquiera de los documentos de la propuesta, o se descubra cualquier intento de fraude, engaño o inconsistencia por parte del proponente a la entidad o a los demás participantes. 27.
Cuando se presenten dentro de la propuesta, documentos que contengan datos inexactos, tachaduras, borrones o enmendaduras que den lugar a diferentes interpretaciones o que induzcan a error, siempre y cuando tales documentos aludan a factores de selección o sean necesarios para comparación de las ofertas>>. 2.- Las anteriores causales no se configuraban frente a los formatos de experiencia específica y de capacidad residual aportados por el proponente en el proceso de selección. Radicación: 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60778) Demandantes: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS, Ángel Rincón Construcciones SAS, y Obras, Maquinarias y Equipos Tres A SAS 2 3.- Frente a la experiencia específica, el pliego de condiciones estableció lo siguiente: <<2 [e]l proponente deberá acreditar una experiencia específica en la construcción y/o adecuación de edificaciones con un área cubierta mínima de 10.000 mts2, mediante máximo dos (2) contratos de obra celebrados y ejecutados en los últimos cinco (5) años anteriores a la fecha de cierre del presente proceso, que incluyan las siguientes actividades: • Construcción de mínimo 3.000 mts 2 de graderías en concreto • Construcción de mínimo 3.000 mts 2 de estructura metálica para cubierta • Impermeabilización con membrana flexible tipo PVC, cuya área sea de por lo menos 2.500 mts 2.
(…). • Para los contratos en los cuales se ejecutaron las etapas de estudios técnicos, diseños y construcción o de estudios técnicos, diseño, construcción y mantenimiento, se deberá desagregar el valor correspondiente a cada una de las etapas, así como las fechas específicas de inicio y finalización de cada una de ellas. Para estos contratos solo se tendrá en cuenta el valor de la etapa en la cual se evidencia la ejecución de las actividades solicitadas en la experiencia. (…).
Si el contrato se suscribió en consorcio o en unión temporal se podrá acreditar el porcentaje de participación mediante copia del acuerdo de consorcio o de unión temporal>>. 3.1.- El anterior apartado del pliego podía tener dos lecturas sobre la acreditación de la experiencia como miembro de un consorcio o de una unión temporal de un contrato ejecutado: a.- Se podía acreditar la experiencia específica siempre que se fuera parte de un consorcio o de una unión temporal, sin perjuicio del porcentaje de participación o de la actividad que se realizara dentro el consorcio o unión temporal. b.- Sólo se podía acreditar la experiencia específica si correspondía a la actividad que el proponente, como miembro del consorcio o de la unión temporal, iba a desarrollar en el contrato objeto de la licitación. 3.2.- El proponente acogió la primera lectura: era irrelevante la actividad que iba a tenerse en el contrato.
La Sala omite esta discusión interpretativa. Y si bien podía concluir que la lectura del pliego del contratista no era la correcta, no podría deducir que ello se enmarca en alguna de las causales de rechazo de la oferta en las que se fundamentó la entidad para declarar desierto el proceso de selección: a.- Por una parte, no podía inferir que la documentación aportada tuviera falsedad o hubiera un intento de fraude, engaño o <<inconsistencia>> por parte del proponente.
El proponente diligenció el formato de acuerdo con la realidad, con información verídica, pues consideró que podía acreditar la totalidad de la experiencia del consorcio o unión Radicación: 41001-23-33-000-2013-00510-01 (60778) Demandantes: Inversiones Grandes Vías e Ingeniería SAS, Ángel Rincón Construcciones SAS, y Obras, Maquinarias y Equipos Tres A SAS 3 temporal del que hizo parte.
Por ello, no hubo inconsistencias. Y por este mismo motivo no puede indicarse que existiera una voluntad de fraude o engaño a la Administración. b.- Por la otra, tampoco se puede considerar que la propuesta tuviera datos inexactos o indujera a error en relación con <<factores de selección o sean necesarios para comparación de las ofertas>>.
Los datos eran verídicos: el proponente no presentó información falsa, sino que plasmó la que correspondía a la experiencia adquirida por la estructura plural de la que hacía parte. Además, esta causal de rechazo exigía que el proponente hiciera referencia a factores de selección puntuables; y la experiencia específica era un requisito habilitante de la licitación. 4.- Frente al formato de capacidad residual, es claro que las inconsistencias eran menores.
Tan es así que, una vez corregido, el proponente tenía más capacidad residual que la indicada inicialmente. 5.- Finalmente, es importante tener en cuenta que los demandantes plantearon que no se debió rechazar su propuesta. Este debía ser el análisis que al que la Sala se debió circunscribir para analizar la legalidad del acto administrativo que declaró desierta la licitación pública.
Por esto, las consideraciones que se realizan sobre la posibilidad de subsanar la oferta son irrelevantes: eso no es lo que debió estudiarse para analizar la legalidad del acto demandado. 6.- En todo caso, considero que las causales de rechazo no pueden conllevar el desconocimiento de la normativa sobre la subsanación de ofertas (artículo 5º de la Ley 1150 de 2007).
De hecho, la regulación del pliego de condiciones (y ello incluye la definición de las causales de rechazo) debe evitar <<las declaratorias de desierta de la licitación>>. Por esto, la lectura prohijada —según la cual un error menor que no incida en la capacidad del proponente da lugar su rechazo— podría implicar que esa disposición del pliego sea ineficaz, en los términos del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80.
Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado