Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: COOPERATIVA DE VIGILANCIA DE POLICÍAS RETIRADOS COOVIPORE C.T.A. Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Aportes al sistema de la protección social de julio de 2011 a junio de 2012.
Excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013. Competencia de la UGPP. Irretroactividad. Firmeza autoliquidaciones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 4 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió2: «PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda por lo expuesto en la motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente […]».
ANTECEDENTES El 21 de julio de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 5823, por las conductas de omisión en la afiliación y pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de la protección social del 1º de julio de 2011 al 30 de junio de 2012.
Acto administrativo que se notificó el 30 de julio de 2014. 1 Fls. 313 a 321 c.p. 2. 2 Fls. 271 a 302 c.p. 2. 3 Fls. 64 a 68 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 28 de agosto de 2014, la Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados respondió el requerimiento para declarar y/o corregir4.
El 28 de enero de 20155, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió la Liquidación Oficial nro. RDO 79 por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos comprendidos entre el 1º de julio de 2011 al 30 de junio de 2012, por un monto de $1.031.286.451, de los que $738.814.600 corresponden a inexactitud, $21.400 por omisos, $5.003.300 por mora y $287.447.151 por valores de diferencia contable no aclarados.
Acto que se notificó por correo electrónico el 9 de febrero de 20156. El 10 de abril de 2015, la apoderada de la cooperativa interpuso recurso de reconsideración contra el acto de liquidación. Éste fue inadmitido por extemporáneo mediante el Auto nro. ADC 162 del 5 de mayo de 2015. Contra la anterior decisión, el 22 de mayo de 2015 el aportante interpuso recurso de reposición, que fue resuelto con la Resolución nro.
RDC 167 del 29 de mayo de 2015, en el sentido de revocar el auto y, en su lugar, admitir el recurso de reconsideración. Por medio de la Resolución nro. RDC 393 del 15 de diciembre de 2015, expedida por la Dirección de Parafiscales de la UGPP, se resolvió el recurso de reconsideración, disminuyendo el valor de los aportes a la suma de $743.839.300, discriminados así: inexactitud por $738.814.600 y mora por $5.024.700.
Decisión que se notificó el 14 de enero de 2016. DEMANDA La Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados – COOVIPORE C.T.A, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: «PRETENSIONES PRINCIPALES: Solicito que se declare la nulidad TOTAL de los siguientes actos administrativos: ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD TOTAL: La Resolución Liquidación Oficial No. RDO 79 del 28 de enero de 2015: "Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial a la sociedad COOPERATIVA DE VIGILANCIA DE POLICIAS RETIRADOS - COOVIPORE C.T.A., con NIT. 800.027.787, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos 01/07/2011 al 30/06/2012", determinando la liquidación por un valor de MIL TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL PESOS M/CTE ($1.031.286.451). 4 Fls. 69 a 72 c.p. 1. 5 Fls. 73 a 80 c.p. 1. 6 Fl. 81 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La Resolución No. RDC 393 del 15 de diciembre de 2015: "por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 79 del 28 de enero de 2015, a través de la cual se profirió liquidación oficial a la COOPERATIVA DE VIGILANCIA DE POLICIAS RETIRADOS - COOVIPORE C.T.A., con NIT 800.027.787, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos de julio de 2011 a junio de 2012" determinando la liquidación por un valor de SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS PESOS M/CTE ($743.839.300).
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: De manera cordial y como pretensión subsidiaria solicitamos a su señoría, que en caso de no conceder la pretensión principal de nulidades de los actos atacados, se realice un análisis detallado de cada uno de los cargos imputados en la presente demanda, y se realice reliquidación de la presunta deuda fijada por la UGPP.
ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD: La Resolución Liquidación Oficial No. RDO 79 del 28 de enero de 2015 […]. La Resolución No. RDC 393 del 15 de diciembre de 2015 […]. SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad total o parcial de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho del demandante en la siguiente forma: • Por concepto de daño emergente: 1.
Que se realice la devolución de los pagos realizados por la empresa COOPERATIVA DE VIGILANCIA DE POLICIAS RETIRADOS - COOVIPORE C.T.A., por concepto de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos 01/07/2011 al 30/06/2012, sumas que deberán ser indexadas y con intereses, de acuerdo con su demostración. 2.
Que se reconozca el pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida durante el proceso administrativo. 3. Que se reconozca los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo durante el periodo que duró la investigación administrativa, toda vez que mi poderdante apoyó la defensa jurídica con la empresa. 4.
Que se reconozca los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo por el perito que se designe en el transcurso del desarrollo del proceso judicial que da inicio con la radicación de la presente demanda. CONDENA EN COSTAS Solicito que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 2, 4, 6, 13, 15, 29, 48, 58, 121, 150 numeral 10, 189 numerales 9 a 11 y 338 de la Constitución Política • Artículo 9 del Código Sustantivo del Trabajo Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Artículo 730 numeral 2 del Estatuto Tributario • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículos 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011 • Artículos 178 y 180 de la Ley 1607 de 2012 • Artículos 19 y 21 del Decreto 575 de 2013 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Objeción general al requerimiento Manifestó que, en los actos de liquidación de los aportes, la entidad demandada incluyó conceptos que no son compensaciones ordinarias y extraordinarias; además, no es clara la forma en la que se calculan los mayores valores a pagar.
Indicó que algunos funcionarios participaron en el proceso de fiscalización sin competencia para ello. Violación al debido proceso. Falta de competencia del funcionario que realiza ampliaciones para presentación de información Sostuvo que el Subdirector de Determinación de Obligaciones Parafiscales de la UGPP es el único facultado para proferir requerimientos de información, aclaraciones y conceder prórrogas para entregar la documentación solicitada por la entidad.
Expuso que Adriana Aguillon Alfonso – Profesional Especializada adscrita a la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales, fue quien solicitó aclaraciones sobre la información entregada por la cooperativa y concedió el plazo de 5 días para suministrar la restante, sin tener competencia para ello. Destacó que la anterior situación generó una recopilación de material probatorio de forma ilegal, lo que trajo como consecuencia que la liquidación oficial se profirió con base en pruebas que no cumplen los postulados del debido proceso y, por ende, deviene en nula.
Falta de ejecutoria del acto administrativo por firma de funcionario incompetente Alegó que la autoridad administrativa al momento de proferir la solicitud de aclaración de información no constató que el funcionario que la suscribió carecía de esa facultad, y pretendió ejecutar un acto sin prever que no gozaba de validez y eficacia ante la falta de un elemento esencial como es la competencia. Creación de tercera norma para desarrollo del proceso administrativo.
Violación de normas jurídicas Señaló que la UGPP adelantó la fiscalización con fundamento en los procedimientos descritos en las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, es decir, que combinó disposiciones para crear un trámite legal, configurándose así lo que la doctrina y la jurisprudencia llaman la «tercera norma y/o Lex Tertia», situación que genera la nulidad Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de los actos, pues impide a los administrados conocer la norma procedimental aplicable y ejercer su derecho de defensa.
La liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no se emitieron en forma completa conforme lo ordena la Ley 1151 de 2007. Violación al derecho de defensa e imposibilidad de conocer el monto real de la liquidación Explicó que en la liquidación oficial no se calcularon los intereses de mora sobre los aportes determinados por la autoridad tributaria, a pesar de que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 establece que es un aspecto que debe contener el acto administrativo, situación que conduce a su nulidad, por no estar debidamente motivado.
La Subdirectora de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales y el Director de Parafiscales de la UGPP no tenían competencia para proferir los actos demandados Adujo que se vulnera el derecho al debido proceso si un funcionario actúa sin tener competencia expresa otorgada por una ley expedida por el Congreso de la República, o cuando la competencia es conferida de forma posterior a su ejercicio.
Indicó que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 creó a la UGPP como entidad encargada de las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social, pero no señaló de manera precisa qué funcionarios debían desempeñar las funciones, ni expedir los requerimientos, liquidaciones oficiales o resoluciones que resuelven recursos.
Precisó que el Gobierno Nacional por medio del Decreto 169 de 2008, de manera general enumeró las funciones de la UGPP, pero no dijo quién tenía la facultad de intervenir al interior de la entidad, ni cuál es el alcance de la competencia, o cuándo y en qué condiciones podían ejercerlas. Afirmó que posteriormente, con el Decreto 575 de 2013, el Gobierno definió las facultades de la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales, dentro de ellas, las que le permiten solicitar información y documentos privados protegidos por el artículo 15 de la Constitución Política; sin embargo, el ejecutivo no podía otorgar esas potestades, comoquiera que es un asunto propio del legislador.
Violación al debido proceso genera nulidad. Las normas en las que se fundamentan los actos de la UGPP no son retroactivas Puso de presente que la UGPP profirió los actos administrativos demandados con fundamento en normas posteriores a los hechos y conductas objeto del proceso administrativo (Ley 1607 de 2012 y Decreto 575 de 2013), situación que genera por si sola un vicio de nulidad irreparable.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Existencia de las no compensaciones por el régimen de compensaciones. Pagos no retributivos de trabajo no se pueden clasificar como compensaciones extraordinarias Expuso que contrario a lo señalado por la UGPP, el Decreto 3553 de 2008 no establece que solo deben existir las compensaciones ordinarias y extraordinarias retributivas del servicio, pues si una cooperativa desea realizar pagos que no retribuyan la labor, puede utilizar la denominación de «no compensaciones», las que no hacen parte del IBC para efectuar los aportes al sistema de la protección social.
Agregó que, en el caso de la demandante, los pagos que no retribuyen el servicio son las compensaciones por: (i) cumpleaños, (ii) préstamo arma, (iii) órganos directivos, (iv) medios de transporte, (v) coordinación, (vi) incentivo navideño, (vii) bonificación corporativa y (viii) demás pagos que no constituyen compensación. Principio de legalidad que cobija el régimen de compensaciones.
Acto administrativo expedido por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo) Mencionó que para el reconocimiento y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado se requiere la autorización del régimen de trabajo y de compensaciones por parte del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), de modo que, la UGPP desconoce el principio de legalidad que brinda cobertura al régimen de compensaciones.
Precisó que las normas que reglamentan el contenido del régimen de compensaciones no prohíben a las cooperativas realizar pagos que no tengan como finalidad la retribución del servicio, por el contrario, exigen que deben obedecer a motivos de garantías sociales, descansos y beneficios que no tengan relación directa con el servicio prestado.
Advirtió que modificar la naturaleza de los pagos calificados como «no compensaciones», implica el desconocimiento de la voluntad de los asociados plasmada en el régimen de compensaciones y su autorización impartida por el Ministerio de la Protección Social mediante acto administrativo que se presume legal. Clasificación de las cuentas contables Señaló que de conformidad con el Concepto nro. 17860 del 22 de mayo de 2009 de la Superintendencia Solidaria, las cooperativas de trabajo no tienen prohibición frente a pagos que no retribuyan el servicio que presta el asociado.
Explicó la clasificación contable correspondiente a las cuentas que deben utilizar las cooperativas de trabajo asociado y, concluyó que las cuentas del grupo PUC 51 son pagos que no pueden ser considerados como compensaciones extraordinarias que retribuyen el servicio, sino como una prestación social. Medida cautelar Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados, porque su aplicación constituye evidente violación al artículo 29 de la Constitución Política, también para evitar graves perjuicios7.
OPOSICIÓN La UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente8: En cuanto a la falta de competencia de la servidora pública que solicitó aclaraciones sobre la información, adujo que se desempeñaba en el cargo de Profesional Especializada Grado 19 de la Subdirección de Determinación de Obligaciones, cuyas funciones están previstas en la Resolución nro. 1139 del 30 de diciembre de 2013 y, comprenden entre otras, las de solicitar informes, documentos o testimonios necesarios para verificar la exactitud de las declaraciones de aportes al sistema de la protección social.
Precisó que la prórroga para la entrega de la información se otorgó con el fin que la cooperativa pudiera presentar las pruebas que pretendía hacer valer a su favor, como garantía del derecho de defensa, por lo que mal puede pensarse que esa actuación es irregular. Además, sostuvo que el acto por el que se concedió un término adicional no es definitivo, su naturaleza es de trámite, porque impulsa el proceso de fiscalización, razón por la cual, no se genera vicio al ser suscrito por una funcionaria siguiendo las instrucciones de quien dirige la dependencia. Indicó que el Subdirector de Determinación de Obligaciones y el Director de Parafiscales son competentes para expedir la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, actos que produjeron efectos por cuanto fueron debidamente notificados al interesado.
Aclaró que la entidad no estableció una tercera norma producto de combinaciones procesales, por el contrario, fundó los actos en el marco normativo que creó la UGPP y que delimita su competencia (Ley 1151 de 2007, art. 156) y, en la disposición que consagró el procedimiento aplicable a la determinación oficial de las contribuciones de la protección social (Ley 1607 de 2012, art. 180), que entró a regir a partir de su promulgación, que por ser de carácter procesal es de aplicación inmediata.
En relación con la falta de liquidación de los intereses moratorios, afirmó que en los actos se señaló de forma expresa que los valores determinados a favor del sistema de la protección social los generarían, desde la fecha del vencimiento del plazo para presentar la autoliquidación hasta que se pague la obligación, y comoquiera que estos 7 Negada por el tribunal mediante auto del 18 de mayo de 2017.
Fls. 42 a 54 del cuaderno de suspensión provisional. 8 Fls. 187 a 216 c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 son una obligación de tracto sucesivo, el aportante es quien tiene que actualizarlos en el momento que decida pagar.
Frente a la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012 y del Decreto 575 de 2013, resaltó que no es cierto que las facultades de la UGPP hayan sido conferidas por esas normas, sino que las mismas provienen de la Ley 1151 de 2007, en la que se fijaron las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones, que es previa a los periodos objeto de discusión (julio de 2011 a junio de 2012).
Agregó que las normas que sirvieron de fundamento para los actos administrativos se encontraban vigentes para la fecha en la que se adelantó la fiscalización y eran aplicables en los periodos investigados, pues el parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, disponía que la UGPP podía iniciar las acciones de determinación dentro de los 5 años siguientes a la fecha en la que el aportante debió declarar y no declaró y/o declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos.
Explicó que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4588 de 2006, las relaciones entre las cooperativas y los asociados están reguladas por la legislación cooperativa, los estatutos, el acuerdo cooperativo y el régimen de trabajo asociado y de compensaciones. Puso de presente que en el régimen de compensaciones se describen las sumas de dinero que recibe el asociado por la ejecución de su actividad material o inmaterial, que no constituyen salario y deben retribuir de manera equitativa el trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada, que en ningún caso serán inferiores a un salario mínimo mensual legal vigente.
Este régimen debe detallar el monto, modalidades de compensación, niveles para las labores, periodicidad, forma de pago, deducciones, etc. Sostuvo que las compensaciones se dividen en ordinarias y extraordinarias, las primeras son las sumas de dinero que a título de retribución recibe mensualmente el asociado por la ejecución de su actividad y puede ser igual para todos; mientras que las segundas, son los demás pagos mensuales adicionales a las ordinarias que estos perciben, como retribución por su trabajo.
Resaltó que al tenor del artículo 6 de la Ley 1233 de 2008, el IBC de salud, pensión y riesgos laborales lo compone la suma de las compensaciones ordinarias y extraordinarias mensuales que recibe el asociado, y la proporción para su pago será la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente. Para las contribuciones con destino al SENA e ICBF, la base de cuantificación es la compensación ordinaria mensual y, para la caja de compensación familiar es la suma de las ordinarias y extraordinarias devengadas mensualmente.
En relación con la inclusión de las «no compensaciones» como compensaciones extraordinarias, afirmó que la fuente de derecho en las cooperativas de trabajo son sus estatutos, pero estos no son absolutos, sino que están limitados por las normas de rango superior, y si bien estos y el régimen de compensaciones cuentan con la autorización del Ministerio de la Protección Social, no producirán efecto en todo aquello que contraríe o desmejore los derechos de los asociados.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Reconoció que al amparo de la Ley 79 de 1988 es posible la creación de unos fondos con los dineros que resulten de los excedentes derivados de la operación de una cooperativa, que para el caso de las erogaciones con cargo a los fondos de educación y solidaridad mutual no constituyen compensaciones.
Advirtió que los pagos denominados por la demandante como compensaciones de cumpleaños, préstamo arma, órganos directivos, medios de transporte, coordinación, incentivo navideño, etc., fueron efectuados directamente por la cooperativa, sin que se hubiere constituido un fondo para su cobertura; además, en el régimen de compensaciones no se identifican literalmente esos pagos, por lo que se consideran como extraordinarias.
Indicó que las referidas compensaciones en algunos casos son permanentes y en otros habituales y periódicas, lo que implica que su causación sea previsible para el cooperado, llegando en algunos casos a todos los periodos trabajados. Respecto al Concepto nro. 17860 del 22 de mayo de 2009 de la Supersolidaria, al que hizo referencia la demandante, indicó que de este se concluye que todo pago que perciba el asociado en una cooperativa necesariamente corresponde a una compensación que debe ser ordinaria o extraordinaria, independiente de la denominación que se le dé en el régimen de compensaciones.
Informó que de la relación de las cuentas registradas en el grupo 51 «gastos operacionales de administración», no se identifica alguna subcuenta con la denominación «no compensaciones» ni mucho menos «pagos que no constituyen compensación» y, por lo tanto, todos los pagos allí descritos tienen carácter de compensación. Por último, manifestó que ante la inexistencia de vínculo laboral entre la cooperativa y los asociados no se genera el pago de prestaciones sociales (prima de servicios, cesantías, intereses de cesantías, dotaciones, vacaciones, etc.) y la comparación que se hace entre las cuentas contables y los pagos laborales no implica que se puedan pagar dichas prestaciones a los cooperados, sin que hagan parte de IBC, como lo da a entender la parte actora.
AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS El 28 de febrero de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20119. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o excepciones que debieran ser declaradas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados.
En particular: «1) ¿Carece de competencia el funcionario que profirió las adiciones al Requerimiento Especial?, 2) ¿Carecen de competencia los funcionarios de la UGPP que profirieron los actos administrativos demandados?, 3) ¿Profirió la UGPP los actos 9 Fls. 228 a 237 c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 administrativos demandados con fundamento en normas que no se habían expedido para la época de los periodos investigados?, 4) ¿Carecen los actos administrativos demandados de los requisitos establecidos en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007?, 5) ¿Incurrió la COOPERATIVA DE VIGILANCIA DE POLICÍAS RETIRADOS – COOVIPORE C.T.A. – en omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social durante los periodos comprendidos entre el 1° de julio de 2011 a 30 de junio de 2012?».
Por otra parte, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación. Se requirió como prueba la hoja de trabajo que fue utilizada por la UGPP para generar el formato SQL que contiene la liquidación de los aportes de manera detallada, la que fue incorporada al expediente10. Por medio del auto del 17 de mayo de 2018, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto11.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en sentencia del 4 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones12: Afirmó que la UGPP tiene atribuidas las funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones de la protección social, toda vez que puede adelantar las investigaciones que estime pertinentes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones en la materia, de conformidad con el artículo 21 del Decreto 575 de 2013, norma vigente para el año 2015, cuando se expidieron los actos demandados.
Señaló que los requerimientos de información y los actos que conceden prórrogas para entregar la misma, solo pueden ser proferidos por el Subdirector de Determinación de Obligaciones, en ese sentido, advirtió que la profesional especializada no tenía competencia para otorgar a la actora el plazo de 5 días adicionales para la entrega de la información y, en consecuencia, ese acto específico era irregular; sin embargo, aclaró que esa situación no invalida los actos demandados por tratarse de un auto de trámite.
Puso de presente que las normas tenidas en cuenta por la Administración para establecer el hecho generador, los sujetos activo y pasivo, la base gravable, la tarifa, el procedimiento para la expedición de la liquidación oficial y las que regulan las cooperativas, estaban vigentes para el momento en el que se profirieron los actos de determinación; motivo por el cual, no se configuró la aplicación retroactiva alegada por la demandante.
Frente a la falta de motivación de los actos por la omisión en la fijación de los intereses moratorios, aclaró que la entidad indicó expresamente que los valores de aportes 10 De esta prueba se le corrió traslado a la parte actora mediante providencia del 12 de abril de 2018. Fl. 251 c.p. 2. 11 Fls. 254 a 255 c.p. 2. 12 Fls. 271 a 302 c.p. 2.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 generarían intereses así como los parámetros normativos para calcularlos; además, que no era posible tasar la suma por ese concepto, comoquiera que el contribuyente es quien conocía la fecha en la que se realizaría el pago y hasta ese momento podían liquidarse.
Sostuvo que en el artículo 15 del Régimen de Compensaciones de la cooperativa demandante se identifican unos emolumentos como «pagos que no constituyen compensación»; sin embargo, independiente de la denominación que se les asigne, lo cierto es que no pueden dejar de considerarse como compensaciones ordinarias o extraordinarias y, en esa medida, deben hacer parte de la base para la liquidación de aportes, como en efecto lo decidió la UGPP en los actos enjuiciados.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación, con el fin de que fuera revocada y se declarara la nulidad de los actos demandados. Sustentó el recurso en los siguientes términos13: Adujo que la UGPP aplicó en forma retroactiva el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, en lugar de acudir a las normas del Estatuto Tributario, por remisión expresa del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Consecuente con lo anterior, manifestó que las declaraciones privadas quedaron en firme de conformidad con el artículo 714 del ET, pues el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 582 del 21 de julio de 2014, fue notificado cuando ya habían transcurrido dos (2) años desde la fecha en la que el aportante debió declarar los periodos comprendidos entre julio de 2011 y junio de 2012.
Reiteró la falta de competencia de la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales para proferir la liquidación oficial, argumentando que los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, que contemplan las funciones de la entidad y sus dependencias, fueron proferidos por el Presidente de la República por fuera del plazo de seis (6) meses concedido por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Por consiguiente, solicitó que se inapliquen vía excepción de inconstitucionalidad. Señaló que la UGPP se apropió de funciones propias de los jueces laborales cuando constató los pagos percibidos por los asociados y determinó cuáles constituían o no salario, desconociendo los pactos suscritos sobre el particular. Insistió en la facultad que tiene la cooperativa para establecer qué pagos constituyen o no compensaciones, aclarando que los que se realizaron a los cooperados por los conceptos enunciados en la demanda no retribuyen el servicio y, en esa medida, no son compensaciones ordinarias ni extraordinarias y no deben integrar el IBC.
Retomó los argumentos relacionados con la clasificación contable de la cuenta PUC 5105 (gastos de personal) que permite registrar pagos que no retribuyen el servicio 13 Fls. 313 a 321 c.p. 2. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 prestado, motivo por el cual, consideró que es permitido pagar a los cooperados sumas que no tengan connotación de compensación. Por último, sostuvo que la autorización que otorgó el Ministerio de la Protección Social al régimen de compensaciones de la cooperativa, permite entrever que son legales los pagos clasificados como «no compensaciones» en dicho régimen.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación14. La entidad demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de la Liquidación Oficial nro. RDO 79 del 28 de enero de 2015, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP contra la cooperativa demandante por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social, por los periodos comprendidos entre el 1º de julio de 2011 al 30 de junio de 2012; y de la Resolución nro.
RDC 393 del 15 de diciembre de 2015, mediante la cual la Dirección de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir el valor de los aportes. Cuestión previa El magistrado Milton Chaves García manifestó su impedimento para conocer del presente asunto15, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 141 del CGP16, toda vez que su cónyuge tiene interés directo en las resultas del proceso porque en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad demandó los artículos 20 del Decreto 5021 de 200917 y 21 del Decreto 575 de 201318, expedidos por el Gobierno Nacional19, normas cuya inaplicación se solicita en este asunto. 14 Fls. 340 a 348 c.p. 2. 15 Índice 21 en SAMAI. 16 «Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso». 17 Se refiere a las funciones asignadas a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP. 18 Esta norma se ocupa de las funciones que le corresponden a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP. 19 Radicado 11001-03-24-000-2015-00489-00 que se tramita en la Sección Primera del Consejo de Estado, Magistrado Sustanciador Dr. Oswaldo Giraldo López.
A la fecha, el citado proceso se encuentra en trámite. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Para resolver, se advierte que mediante auto del 9 de diciembre de 200320, se precisó que para que se configure dicha causal de impedimento -interés directo o indirecto en el proceso- debe existir un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial.
En consecuencia, la expresión interés directo o indirecto, contenida en esta causal de impedimento se debe restringir a situaciones que afecten el criterio del fallador por consideraciones que comprometan su independencia, serenidad de ánimo o transparencia en el proceso. En este caso, se encuentra fundada la manifestación de impedimento, toda vez que la parte actora solicitó la inaplicación de los decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, por considerar que el Presidente de la República los profirió por fuera del plazo de seis (6) meses concedidos por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y, además, porque con estos no se podían asignar competencias y funciones al interior de la UGPP, por carecer de fuerza de ley, cuestión que debe ser analizada por esta Sala, de modo que, como lo puso de presente el magistrado Milton Chaves García, dado el interés que le asiste a su esposa en este tema, por ser parte dentro del proceso que actualmente cursa en la Sección Primera de esta Corporación, se vería comprometida su imparcialidad.
En consecuencia, quedará separado del conocimiento del proceso y la Sala procederá a dictar sentencia, puesto que cuenta con el cuórum decisorio conformado por la mayoría de sus integrantes. El fondo del asunto En los términos del recurso de apelación formulado por la parte demandante, la Sala deberá determinar: (i) si los actos fueron proferidos por funcionarios sin competencia;
(ii) si la UGPP desconoció el principio de irretroactividad y (iii) si las liquidaciones de aportes estaban en firme para la fecha en la que se notificó el requerimiento para declarar y/o corregir, teniendo en cuenta la norma aplicable al caso concreto. En el evento de establecerse que la UGPP tenía competencia para proferir los actos y que las liquidaciones no estaban en firme, se analizará si los pagos que la demandante denominó como «no compensación» deben integrar el IBC.
En el expediente aparecen probados los siguientes hechos: La Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP, previa fiscalización de las vigencias comprendidas entre el 1° de julio de 2011 y el 30 de junio de 201221, expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 582 del 21 de julio de 2014, en el que se indicó que la cooperativa no cumplió con los deberes de afiliación, autoliquidación y pago de los aportes al sistema de la 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de diciembre de 2003, expediente S-166.
Consejero Ponente, Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 21 En la parte motiva del requerimiento para declarar y/o corregir, consta que mediante el Requerimiento de Información nro. 2012-620-082474 del 19 de julio de 2012 y de las visitas administrativas llevadas a cabo los días 10 de febrero, 20 de marzo, 8 de mayo y 12 de junio de 2014, se solicitó a la cooperativa la documentación necesaria para determinar la correcta liquidación y pago de los aportes al sistema de la protección social correspondiente a los periodos 01/07/2011 al 30/06/2012.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 protección social y presentó inexactitud en las autoliquidaciones y pagos por los mencionados periodos22. Acto que se notificó el 30 de julio de 2014.
El Gerente de COOVIPORE C.T.A. mediante escrito radicado el 28 de agosto de 2014, contestó el requerimiento para declarar y/o corregir, exponiendo los argumentos de hecho y de derecho por los cuales consideraba que la cooperativa no incurrió en las conductas señaladas por la UGPP23. El 28 de enero de 201524, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió la Liquidación Oficial nro.
RDO 79 por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos comprendidos entre el 1º de julio de 2011 al 30 de junio de 2012, por un monto de $1.031.286.451, de los que $738.814.600 corresponden a inexactitud, $21.400 por omisos, $5.003.300 por mora y $287.447.151 por valores de diferencia contable no aclarados.
Acto que se notificó por correo electrónico el 9 de febrero de 201525. Contra la anterior decisión, el 10 de abril de 2015 la cooperativa interpuso recurso de reconsideración, en el que indicó que no procedían los ajustes señalados por la Administración porque las compensaciones y beneficios otorgados a los socios trabajadores no constituyen factor salarial para liquidar los aportes al sistema de la protección social, de conformidad con lo previsto en el régimen de compensaciones26.
Por medio de la Resolución nro. RDC 393 del 15 de diciembre de 2015, expedida por la Dirección de Parafiscales de la UGPP, se resolvió el recurso de reconsideración, disminuyendo el valor de los aportes a la suma de $743.839.300, discriminados así: inexactitud por $738.814.600 y mora por $5.024.700. Decisión que se notificó el 14 de enero de 2016.
Competencia de la UGPP para expedir los actos demandados. Excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013 En el recurso de apelación, la parte actora cuestionó la decisión del tribunal de negar el cargo de falta de competencia de la UGPP para expedir los actos demandados, reforzando su posición con la excepción de inconstitucionalidad respecto de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013.
Para el efecto, expuso que los citados decretos fueron proferidos por fuera del plazo de los seis (6) meses concedidos por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 para «expedir normas con fuerza de ley que determinen las funciones y el sistema específico de carrera para los empleados de la entidad» y, además, porque con estos no se podían asignar competencias y funciones al interior de la UGPP, por carecer de fuerza de ley. 22 Fls. 64 a 68 c.p. 1. 23 Fls. 69 a 72 c.p. 1. 24 Fls. 73 a 80 c.p. 1. 25 Fl. 81 c.p. 1. 26 Fls. 82 a 121 c.p. 1.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Sobre la competencia de la UGPP para adelantar las acciones de fiscalización y proferir los actos de liquidación cuando se cuestiona la constitucionalidad de las normas que otorgaron las citadas facultades, se reitera lo expuesto por la Sala en la sentencia del 15 de octubre de 202127, en el sentido que, fue a través de los Decretos 16828 y 16929 de 2008 que el Gobierno estableció el sistema específico de carrera de la UGPP y reglamentó el ejercicio de las funciones de la entidad, respectivamente, los que fueron proferidos y publicados el 23 de enero de 200830, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses siguientes a la publicación de la Ley 1151 de 2007, que tuvo lugar el 25 de julio de ese año31.
En el Decreto 5021 de 2009, el Gobierno Nacional estableció «la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias», derogado por el artículo 33 del Decreto 575 de 2013, expedido por la misma autoridad, y por medio del cual se «modifica la estructura» de la entidad y se determinan las funciones de sus dependencias.
Se precisa que los Decretos 5021 de 2009 (derogado) y 575 de 2013, fueron dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política32, en consonancia con el artículo 54 de la Ley 489 de 199833 que prevé los principios y reglas generales que debe observar el Gobierno para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional.
Así se desprende de la primera parte del contenido de los citados decretos al aludir a las mismas como fundamento de competencia para su expedición. Téngase en cuenta que la remisión a las anteriores normas (arts. 189 CP y 54 de la Ley 489 de 1998) obedece a la voluntad del legislador, quien en el inciso sexto del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 estableció que «la UGPP ejercerá sus funciones de acuerdo con lo que defina la reglamentación que en el ejercicio de sus potestades constitucionales expida el Gobierno Nacional».
Por otra parte, se advierte que los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, no son objeto de análisis en el proceso de la referencia, se presumen legales y frente a los mismos no se expusieron argumentos adicionales a los mencionados en precedencia, que denotaran una evidente contrariedad con la Constitución Política y que, por ende, condujera a su inaplicación vía excepción de inconstitucionalidad. 27 Exp. 23623, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 28 «Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP». 29 «Por el cual se establecen las funciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y se armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social». 30 Diario Oficial No. 46.880 de 23 de enero de 2008. 31 Diario Oficial No. 46.700 de 25 de julio de 2007. 32 «Artículo 189.
Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […]. 16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley». 33 «Artículo 54.
Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los siguientes principios y reglas: (…)».
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Ahora, en cuanto a la competencia de la UGPP para proferir los actos administrativos demandados, se advierte que, del estudio armónico de las normas (Ley 1151 de 2007 (art. 156), Decretos 169 de 2008 (art. 1), 5021 de 2009 (arts. 7, 18 num. 9 y 20 num. 10) y 575 de 2013 (arts. 7, 19 num. 8 y 21 num. 10), derogatorio del Decreto 5021 de 2009), dicha entidad tiene asignada la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social34, para lo cual, la Subdirección de Determinación de Obligaciones podrá «[p]roferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la ley» y la Dirección de Parafiscales «[r]esolver los recursos de reconsideración que sean interpuestos contra las liquidaciones oficiales que sean proferidas por la Subdirección de Determinación de Obligaciones, en los términos establecidos en la ley».
Atendiendo lo anterior, se concluye que, en este caso, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP tenía competencia para proferir la Liquidación Oficial nro. RDO 79 del 28 de enero de 2015 y la Dirección de Parafiscales de la misma entidad para expedir la Resolución nro. RDC 393 del 15 de diciembre de 2015, por la que se resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación. Finalmente, se precisa que, conforme al análisis normativo realizado en precedencia, la UGPP tiene competencia para adelantar las acciones e investigaciones con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones con el sistema de la protección social, comprobar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y determinar la completa y oportuna liquidación de aportes, lo que comprende la aplicación de las normas laborales para efectos de establecer el IBC.
En ejercicio de la anterior atribución, la entidad puede analizar todos los medios probatorios que estén a su alcance, incluidos los documentos cooperativos, todo, con el objeto de verificar qué compensaciones deben integrar la base gravable, competencia que es independiente de la asignada a los jueces para dirimir los conflictos entre la cooperativa y los asociados.
Por lo expuesto, se concluye que los actos demandados fueron expedidos por las dependencias competentes, razón por la cual, no prospera el cargo de apelación. Principio de irretroactividad de la ley. Aplicación de la Ley 1607 de 2012 y del Decreto 575 de 2013. Firmeza de las declaraciones. Reiteración Sobre la aplicación retroactiva de las normas en el procedimiento de fiscalización adelantado por la UGPP, la Sala se pronunció en la sentencia del 30 de julio de 202035, oportunidad en la que expuso lo siguiente: 34 En este sentido Cfr. la sentencia del 2 de octubre de 2019, Exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 35 Exp. 24179, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 «Desde la Ley 153 de 1887, el legislador ha previsto como regla general que las leyes rigen hacia futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas.
Tal principio se encuentra consagrado en el artículo 58 de la Constitución Política, y cuenta además con una consagración específica para efectos tributarios en el artículo 363 constitucional. Por su parte, las leyes procesales, que regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos, también se encuentran cubiertas por el principio de irretroactividad de la ley, de manera tal que la ley procesal solo debe aplicarse hacia el futuro, teniendo en cuenta los casos concretos de aplicación de la ley procesal anterior contenidas en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificada por el artículo 624 del Código General del proceso, que dispone: […] En el caso concreto se advierte que el término de firmeza de las autoliquidaciones de aportes al sistema de seguridad social presentadas por la sociedad demandante correspondientes a los periodos de junio de 2008 a diciembre de 2010, empezó a transcurrir antes de la entrada en vigencia del Decreto 575 de 2013 y la Ley 1607 de 2012, por lo que la firmeza tendrá lugar una vez se cumpla el término indicado en la ley vigente al momento en que empezó a correr.
Por lo tanto, el término de cinco años, establecido en el artículo 178 de la Ley 1607 del 26 de diciembre de 201236, dentro del cual la UGPP podrá iniciar la actuación de determinación de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, no aplica al presente caso, por ser posterior a los periodos objeto de fiscalización. Para el momento en que la Ley 1607 de 2012 comenzó a regir, ya había una situación jurídica consolidada relativa a la firmeza de las declaraciones presentadas por la demandante, lo que descarta la posibilidad de aplicar la ley citada a efectos de determinar el momento de firmeza de las mismas».
En el presente caso, el término de firmeza de las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social presentadas por la cooperativa, correspondientes a los periodos de julio de 2011 a junio de 2012, empezó a contabilizarse antes de la entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012 (26 de diciembre de 201237), por lo tanto, la firmeza ocurrirá vencido el plazo señalado en la norma vigente al momento en que comenzó a transcurrir.
En ese contexto, tratándose de los procesos de fiscalización de competencia de la UGPP, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 (art. 178, pár. 2) el ordenamiento jurídico no consagraba de forma expresa un plazo de caducidad para que la entidad ejerciera sus funciones de determinación; sin embargo, el artículo 156 penúltimo inciso de la Ley 1151 de 2007 hizo remisión al Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI, en aquellos aspectos no regulados del proceso de determinación. Para la Sala, dicha remisión era procedente, pues la jurisprudencia constitucional38, así como esta Sección39 han considerado que los recursos parafiscales son denominados en la Constitución Política como «contribuciones parafiscales», tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos. 36 Publicada en Diario Oficial No. 48.655 del 26 de diciembre de 2012. 37 Entró en vigor el 26 de diciembre de 2012 con la publicación en el Diario Oficial No. 48.655. 38 Corte Constitucional, sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 39 Cfr. sentencias del 30 de julio de 2020, Exp. 24179, C.P. Milton Chaves García, del 19 de agosto de 2021, Exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Reiteradas en la sentencia del 15 de octubre de 2021, Exp. 23623, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En ese orden, debe señalarse que una vez vence el término del que dispone la Administración para ejercer las facultades de fiscalización, la consecuencia directa es que las autoliquidaciones de aportes, que tienen la misma naturaleza de una declaración tributaria, se tornan inmodificables.
Dicho de otra forma, y equiparando estos efectos a lo previsto en el Estatuto Tributario, que se repite, aplica en virtud del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, para los periodos anteriores al 26 de diciembre de 2012 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012), la consecuencia sería la firmeza de la autoliquidación. Por consiguiente, resulta aplicable el término de firmeza previsto en el artículo 714 del ET40, el cual, en su tenor literal vigente para la fecha en la que comenzó a transcurrir el referido término para los periodos discutidos disponía que «la declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial.
Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma»41. En el proceso la entidad demandada no cuestionó que las declaraciones hayan sido presentadas de forma extemporánea, por lo tanto, para contabilizar la firmeza se acudirá al vencimiento del plazo para declarar.
Como en este caso, los dos últimos dígitos del NIT de Coovipore C.T.A. corresponden a 8742, las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social se debían realizar a más tardar el séptimo (7) día hábil del mes siguiente al periodo sobre el cual se calculan y pagan las respectivas cotizaciones43. En el expediente está probado que el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 582 del 21 de julio de 201444, se notificó por correo el 30 de julio siguiente45, por ende, las autoliquidaciones correspondientes a los periodos comprendidos de julio de 201146 a junio de 201247, quedaron en firme desde el 9 de agosto de 2013 hasta el 10 de julio de 2014, dado que el acto que interrumpe el término se notificó después de los dos años del vencimiento del plazo para declarar y, en esa medida, eran inmodificables.
Por los anteriores motivos, prospera el recurso de apelación, lo que conduce a que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se declare la nulidad de los actos administrativos demandados. Pretensiones subsidiarias. Daño emergente Teniendo en cuenta que prosperó la solicitud de nulidad de los actos administrativos sometidos a control de legalidad, le corresponde a la Sala emitir pronunciamiento 40 Sobre la firmeza cfr. las sentencias del 24 y 30 de octubre de 2019, Exps. 23599 y 23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 41 Antes de la modificación introducida por el artículo 277 de la Ley 1819 de 2016. 42 Nit. 800.027.787 (sin número de verificación). 43 Artículo 1 del Decreto 1670 de 2007. 44 Fls. 64 a 68 c.p. 1. 45 Fl. 63 c.p. 1. 46 La autodeclaración de este periodo se tenía que presentar el séptimo día hábil del mes siguiente, esto es, el 9 de agosto de 2011. 47 La autodeclaración de este periodo se tenía que presentar el séptimo día hábil del mes siguiente, esto es, el 10 de julio de 2012.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 respecto de las pretensiones subsidiarias que a título de restablecimiento del derecho reclama la parte actora.
En relación con la pretensión, conforme con la cual, a título de daño emergente se proceda a la devolución de los pagos realizados por Coovipore C.T.A, por concepto de omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos fiscalizados (indexadas y con intereses), la Sala precisa que la nulidad de los actos demandados no trae como consecuencia directa la indemnización de perjuicios, y es carga de quien invoca el daño, identificar los elementos de la responsabilidad que endilga y las pruebas que la sustentan Además, los actos demandados están relacionados con la determinación de los aportes a cargo de la actora, mas no con su devolución. Motivos por los cuales no prospera esta pretensión. En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de los gastos por la defensa jurídica ejercida durante el proceso administrativo y por concepto de un auxiliar – perito en el trámite judicial, la Sala pone de presente que en el expediente no está probado que en sede judicial se incurrió en los gastos solicitados, tampoco que se haya decretado y practicado prueba pericial, razón suficiente para negar la pretensión. En conclusión, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar: (i) se anularán los actos administrativos demandados y como restablecimiento del derecho se declarará la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por Coovipore C.T.A, correspondientes a los periodos de julio de 2011 a junio de 2012 y (ii) se negarán las demás pretensiones de la demanda.
En cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta no resulta procedente, por cuanto prosperó el recurso de apelación y en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el magistrado Milton Chaves García. En consecuencia, queda separado del conocimiento de este proceso.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del 4 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. En su lugar, se dispone: Radicado: 25000-23-37-000-2016-01172-01 [24670] Demandante: Cooperativa de Vigilancia de Policías Retirados Coovipore C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20
1. DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial nro. RDO 79 del 28 de enero de 2015, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP, por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos comprendidos entre el 1º de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012 y, de la Resolución nro.
RDC 393 del 15 de diciembre de 2015, mediante la cual la Dirección de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir el valor de los aportes. A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la firmeza de las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social presentadas por Coovipore C.T.A, por los periodos comprendidos entre el 1º de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012. 2.
NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO