Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 66001-23-33-000-2014-00486-01 (3324-2020) Demandante: Francisco Javier Salazar Montoya Demandado: E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Tema: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios, cooperativas de trabajo asociado y empresas temporales -Médico General CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2.020) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Francisco Javier Salazar Montoya instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 1510 del 22 de julio de 2014, por medio del cual la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas negó la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones salariales y sociales dejadas de cancelar desde el 2 de enero de 2005 hasta la fecha de presentación de la demanda (21 de noviembre de 2014), cuando se desempeñó como médico general del ente mencionado.

De manera subsidiaria, se aplique la excepción de inconstitucionalidad y considere lo previsto en los artículos 23 y 53 de la Constitución Política. A título de restablecimiento del derecho, que se declare que entre él y el hospital demandado existió una relación laboral subordinada y, como consecuencia, que el segundo está obligado a pagar las diferencias salariales resultantes entre lo que recibió y lo devengado por un empleado de planta con sus mismas funciones, la prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y las demás Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 prestaciones a que tenía derecho.

Que reconozca las indemnizaciones por falta de pago de los salarios y prestaciones sociales y por mora en la cancelación de las cesantías; compense las sumas pagadas por los aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales e indexe y ajuste los valores y acreencias reconocidas y, que la demandada dicte un acto administrativo en el que lo vincule a su planta de personal.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas como médico general entre el 2 de enero de 2005 y la fecha de presentación de la demanda (21 de noviembre de 2014), de manera ininterrumpida. Que su vinculación a la entidad fue a través de las cooperativas de trabajo asociado Multifuncional de Servicios Profesionales COOMULTISERPRO, Seleccionemos de Colombia SERSALUD UT y Servicios Temporales Empacamos S.A., con quienes suscribió acuerdos cooperativos de trabajo asociado, contratos de trabajo o de obra o labor determinada.

Que, a pesar de tener este tipo de vinculación, en la práctica, su empleador fue el ente hospitalario, pues atendió sus órdenes e instrucciones, cumplió el horario impuesto y el reglamento interno de trabajo, usó uniforme, atendió las directrices del gerente y del jefe de consulta externa de la E.S.E. y presentó los respectivos informes sobre la ejecución de sus funciones.

Que sus actividades eran iguales a las de un médico de consulta externa del programa de asistencia domiciliaria, tenía turnos de ocho horas diarias todos los días de la semana, incluidos los domingos y festivos. Y que, por eso existió una verdadera relación laboral con el hospital demandado. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 3 de junio de 2015 y notificada a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, argumentando que no tuvo ningún vínculo legal, reglamentario o contractual con el demandante y que no podía definir si hizo parte de las empresas cooperativas con las que contrató la prestación de servicios o actividades profesionales y asistenciales en varias anualidades.

Que la parte demandante no acreditó la subordinación, el direccionamiento o instrucción en sus actividades, la sujeción a un horario o al reglamento interno de trabajo y no lo pudo hacer, porque no recibió ninguna orden y la entidad no impuso o programó los turnos de los prestadores externos, aquellos eran convenidos con las empresas contratistas; además, las funciones encomendadas al demandante estaban comprendidas en los servicios que contrató con las empresas privadas.

Que no ejerció ningún tipo de vigilancia o control sobre el actor pues el personal asociado a la cooperativa prestadora de los servicios tenía una persona particular Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 encargada de la supervisión técnica y, solamente, se ceñían a las guías de atención en salud.

Propuso como excepciones, la falta de legitimación en la causa por pasiva, la proposición jurídica incompleta y la prescripción trienal de las prestaciones. Se celebró audiencia inicial el 25 de noviembre de 2016, en la que se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica.

Surtido el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2.020), negó las pretensiones, considerando que el demandante no probó el vínculo contractual o asociativo que suscribió con las cooperativas de trabajo con las que la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas contrató los servicios de carácter asistencial profesional durante las vigencias 2006, 2007, 2008 y 2012, que servían de sustento para reclamar el reconocimiento de la relación laboral encubierta.

Que si bien las empresas ETEMCO S.A. y Servitemporales certificaron que el señor Francisco Javier Salazar Montoya laboró para ellas entre el 6 de septiembre de 2012 y el 16 de enero de 2013 y el 17 de enero y el 22 de mayo de 2013, respectivamente, a través de contratos de obra o labor y que prestó sus servicios como médico para la E.S.E. demandada, aquello no era suficiente para establecer de manera clara cuanto tiempo estuvo vinculado y bajo qué términos se presentó, siendo necesario analizar la temporalidad de tales vinculaciones para determinar la práctica irregular de la tercerización laboral.

Que merecía especial atención que el único contrato de prestación de servicios suscrito entre el demandante y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas tuvo una duración de seis meses, iniciando el 15 de abril de 2005 y el 31 de diciembre del año mencionado y, que, en ese período, la Cooperativa Multifuncional de Servicios fue quien realizó los aportes a pensiones, según el extracto del Fondo de Administración Pensional Porvenir S.A. Y, que existían períodos en los que dos empleadores realizaban cotizaciones de manera concomitante y mensual.

Que los testimonios dieron cuenta de ciertas situaciones del ejercicio como médicos en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, pero no ofrecían información precisa en cuanto a las fechas y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la vinculación del demandante, situaciones de las cuales no se tiene prueba adicional. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación argumentando que sí acreditó los elementos de la relación laboral con la entidad demandada, pues la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y diferentes cooperativas Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 suscribieron múltiples contratos de prestación de servicios asistenciales, vigentes desde el 2005 hasta la fecha de interposición del recurso.

Que su verdadero empleador es el ente hospitalario y, en ese orden, es quien debe asumir el pago de las prestaciones salariales y sociales a las que tiene derecho, teniendo en cuenta la prohibición a las entidades públicas de utilizar empresas de servicios temporales para vincular de manera permanente trabajadores para atender los servicios a su cargo.

Que las pruebas documentales y testimoniales permiten evidenciar que el demandante se desempeñaba como médico general de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas desde el 15 de abril de 2005 hasta la fecha de interposición del recurso de apelación, a través de la intermediación de empresas de servicios temporales. Solicitó revocar la decisión de primera instancia para en su lugar conceder.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto del 25 de noviembre de 2020 se admitió el recurso y de conformidad con el art. 247 de la ley 1437 de 2011, se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión, posteriormente se corrió el mismo término para el Ministerio Público. La parte demandante reiteró que se desempeñó como médico general en el área de consulta externa desde el 2005 como lo manifestaron los testigos, con turnos que eran programados por la gerencia de la E.S.E., que recibía capacitaciones y órdenes de la dirección y que debía solicitar cualquier cambio en sus turnos a la jefe de enfermería de planta encargada de esa labor.

Que, durante este tiempo se acreditó que prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Santa Clara de Dosquebradas a través de la intermediación y/o intervención de diferentes empresas temporales. La parte demandada afirmó que el demandante no expuso con claridad la acción u omisión atribuida a la entidad a partir de la cual fundamenta la transgresión de sus derechos; tampoco acreditó los extremos laborales y, de esta manera, la prestación continua, ininterrumpida y permanente de sus servicios profesionales, que sus afirmaciones son generalizadas y no cuentan con ningún respaldo probatorio.

Que las pretensiones de la demanda no son procedentes porque el actor busca que se reconozcan los emolumentos laborales que fueron pagados por las empresas temporales con las que se vinculó a través de contratos de trabajo o de tipo asociativo. Que, las pruebas demostraban que el demandante no presentó ninguna reclamación o inconformidad sobre el pago de salarios o prestaciones sociales, pudiéndose concluir que actuaba de manera autónoma desde el punto de vista técnico y administrativo y, que no fue obligado a suscribir ningún arreglo salarial o cooperativo.

Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que la contratación con terceros obedece a razones económicas en beneficio del patrimonio estatal y no a meras discrecionalidades del funcionario, lo cual cuenta con respaldo del Ministerio de la Protección Social.

Que, las partes no tuvieron ningún vínculo legal, reglamentario o contractual, que su labor en la entidad fue como trabajadora en misión de las empresas con las que adquirió los servicios asistenciales y técnicos, a las que les canceló las liquidaciones y compensaciones correspondientes. La Procuraduría Segunda delegada ante el Consejo de Estado, conceptuó solicitando confirmar la sentencia, en la medida que el demandante no probó que se encontraba bajo una relación de orientación y mando, de tal forma que no podía ejercer de forma libre y autónoma su actividad, por encontrarse sujeto a las órdenes de los superiores.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».

Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 133. No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.

En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto 1 Sentencia del 28 de octubre 2021. Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que el señor Francisco Javier Salazar Montoya celebró un contrato de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas con el objeto de «prestar sus servicios profesionales como médico general, en el programa de Atención Domiciliaria a pacientes con patologías crónicas, de acuerdo al plan de actividades que fijará y supervisará la E.S.E. Además realizar el seguimiento al logro de las metas establecidas en las actividades de protección específica, detección temprana y atención de las enfermedades de interés en salud pública».

El valor de este fue de $ 15.000.000. y el plazo fue del 15 de abril de 2005 al 31 de diciembre del mismo año2. Que la entidad demandada suscribió contratos de compraventa de servicios asistenciales, los cuales se resumen así: - Contratos No. 002 y 013 de 2005, 001, 003, 012 y 013 de 2006 y 003 de 20073 con la Cooperativa Multiactiva de Servicios Profesionales COOMULTISERPRO, con el objeto de «prestar los servicios de carácter asistencial con sus asociados, que requiera la E.S.E. para las diferentes áreas del hospital». - Contrato 014 de 2007 con la empresa Seleccionemos de Colombia Ltda., para la «venta de servicios para la ejecución parcial de procesos que corresponden a las áreas de consulta ambulatoria, internación, urgencias y administrativa», cuya vigencia fue del 1 de febrero al 31 de mayo de 20074. - Contrato 019 de 2014 con el Consorcio Servi-Salud, que tuvo por objeto: «suministrar y administrar el personal profesional en el área médico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la ESE».

La vigencia de este acuerdo fue por cuatro meses iniciando el 30 de junio de 20145. Se aportó también el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre el demandante y la empresa SERSALUD U.T con fecha de inicio 1 de enero de 2009 donde se indicó que el sitio de trabajo sería la E.S.E demandada en el cargo de médico general. Se tiene certificación expedida por la entidad demandada, donde se observa que esta suscribió acuerdos con las empresas denominadas Servicios de Salud y Bienestar U.T., ETEMCO S.A.S., TEMPOCCIDENTE, Resultados y Beneficios S.A.S. y Misión Plus S.A.S., para adquirir el suministro de personal de apoyo, administración y profesional del área médico asistencial entre los años 2010 y 20176.

Obra certificación laboral expedida por Servitemporales S.A., en la que se indicó que el demandante laboró para la compañía con contratos de obra o labor 2 ff. 70 a 73 del Cuaderno Principal 1. 3 ff. 112-145 del Cuaderno Principal 1. 4 ff. 148 a 152 ibidem. 5 ff. 210 a 212 del Cuaderno Principal 2. 6 ff. 329 a 33 del Cuaderno Principal 3.

Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 contratada prestados a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas como médico general, con fecha de ingreso el 17 de enero de 20137. Por su parte, ETEMCO S.A.S., certificó que el señor Francisco Javier Salazar Montoya estuvo vinculado a la empresa desde el 6 de septiembre de 2012 hasta el 16 de enero de 2016 mediante contratos de obra o labor, desarrollando actividades asistenciales como médico, en cumplimiento de los acuerdos negociales que pactó la empresa con el ente hospitalario demandado8.

Las anteriores pruebas dan cuenta en primer lugar que la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas suscribió múltiples contratos para el suministro de personal médico y asistencial con cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales. En segundo lugar, que el demandante prestó sus servicios como médico general a la entidad demandada, inicialmente, a través de diferentes modalidades de vinculación, esto es, por contrato de prestación de servicios directo con esta entre el 15 de abril y el 31 de diciembre de 2005 y, posteriormente, por intermedio de cooperativas de trabajo asociado o empresas temporales y, como trabajador en misión, con ocasión del contrato individual de trabajo, desde la terminación del acuerdo referenciado y el 21 de noviembre de 2014.

En cuanto al segundo período, la Subsección considera que si bien se presentaron certificaciones acerca de su vinculación tanto con la empresa SERVITEMPORALES S.A como con ETEMCO S.A.S, no obra otro medio de prueba conducente que dé cuenta de las características y condiciones de la labor desempeñada en la entidad demandada, así como la forma en que se desarrolló el vínculo con las cooperativas de trabajo asociado o las empresas de servicios temporales contratistas de la E.S.E en las que ejerció su labor como médico general en el aludido hospital.

De esta forma, si bien es cierto esta corporación en múltiples oportunidades9 ha abordado el estudio de la relación laboral encubierta frente a entidades estatales cuando aquellas acuden a la intermediación laboral, concretamente, a través de cooperativas de trabajo asociado, entendiendo que existe un vínculo y sometimiento subordinado y, que aquel, ocurre con el tercero contratante de la labor, en el presente asunto, a partir de las pruebas no logra probarse algo más allá que el vínculo existente, sea asociativo, contractual o laboral entre el demandante y las diferentes empresas de trabajo asociado o temporales pues no se tienen mayores elementos para determinar las circunstancias en que se desarrollaron dichas vinculaciones ni los periodos en que se llevaron a cabo las mismas.

Se insiste que de la documentación se establece que la demandada suscribió múltiples contratos para el suministro de personal médico y asistencial con cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales; sin embargo, no logra identificarse con precisión las condiciones y particularidades de las vinculaciones entre el demandante y las diferentes compañías temporales o cooperativas de trabajo, imposibilitándose, de esta forma, el análisis de si existió o no alguna clase de intermediación o tercerización laboral, en los términos 7 f. 69 del Cuaderno Principal 1. 8 F. 309 del Cuaderno Principal 3. 9 Ver entre otras, las sentencias del 20 de abril de 2023, expediente 2012-00153-01 (2277-2016); del 28 de abril de 2022, expediente 2014-00384-01 (2728-2021) y del 27 de abril de 2016, expediente 2012-00241 (2525- 2014).

Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 pretendidos en el proceso. Frente a la prestación del servicio directamente con la entidad demandada, se tiene que este se suscribió con el propósito de brindar su asistencia profesional en el programa de atención domiciliaria.

De este acuerdo contractual se evidencia que el demandante se ocupaba de una actividad específica y de campo a cargo del hospital mas no, de actividades propias y cotidianas del personal asistencial de la entidad. Además, si se analizan las declaraciones de los señores Diana Matilde López Gaviria, Pio Eugenio Vélez Sáenz, Luz Adriana Ordoñez y Sanery Toro Restrepo, se logra determinar de manera general que el demandante se desempeñó como médico general de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, pero no se obtienen mayores detalles al respecto.

En ese sentido, los señores Pio Eugenio Vélez Sáenz y Diana Matilde López Gaviria indicaron que ingresaron a la institución médica demandada en el 2008 y 2005, respectivamente, y, que, en esas anualidades conocieron al señor Salazar Montoya, sin saber cuál era la modalidad en la que se vinculó a la institución y las condiciones de la remuneración. Indicaron que el demandante atendía un horario y una programación impuestos por la entidad, en los turnos diseñados para el servicio asistencial habitualmente de ocho horas diarias, que debía acatar las instrucciones y órdenes de la jefe de enfermería encargada de la rotación de los médicos y de la asignación de agenda y solicitar permiso para ausentarse.

Por su parte, las señoras Luz Adriana Ordoñez y Sanery Toro Restrepo afirmaron que desconocían los períodos en los que se vinculó el demandante a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y no tenían claridad frente a la forma o figura contractual que dio lugar a la prestación del servicio por parte del profesional de la salud. La primera de las mencionadas, jefe de enfermería coordinadora de consulta externa, señaló que el demandante no cumplió ningún horario de trabajo, su programación era variable y dependía de la oferta de horas de las empresas temporales que suministran el personal médico y asistencial, quienes coordinaban las agendas con los prestadores.

Que no tramitó ningún permiso o autorización de ausencia del médico Francisco Javier Salazar Montoya, pues, en su función, únicamente, recibía el reporte de la novedad de la empresa externa y el reemplazo o la reprogramación. La segunda, del área jurídica administrativa de la entidad, detalló el proceso de contratación de servicios asistenciales con las empresas temporales, la interventoría y supervisión de la que es objeto, pero nunca se refirió al caso específico del demandante.

En ese sentido, la Sala considera que existen contradicciones en cuanto a si el profesional atendía o no un horario o si ejecutó su labor de manera independiente Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 según su disponibilidad.

Tampoco se logra acreditar la sujeción a órdenes o instrucciones, por parte del contratista en el período aquí revisado frente al ente demandado y la necesidad de solicitar permiso o agotar algún trámite previo en caso de requerir ausentarse de sus tareas. Si bien se tiene prueba de algunas situaciones aisladas en ese sentido, por ejemplo, las agendas de uno o dos días de 2005 con programaciones de máximo 8 o 9 horas, estas denotan es una prestación esporádica y temporal de los servicios de consulta de medicina general o consulta externa.

Es pertinente resaltar que, aunque en otras oportunidades, esta Sala de decisión condenó a las empresas prestadoras de servicios de salud por el encubrimiento de relaciones labores con personal vinculado como médicos generales al ser esta una actividad propia del giro ordinario de estas entidades, en este caso, no existen elementos probatorios contundentes sobre el tiempo, modo y lugar en que el demandante ejecutó su labor.

Así, al realizar una valoración integral de los medios de prueba, se advierte que, si bien es claro que el actor prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas como médico general, no se tiene certeza de las condiciones en que desarrolló esa labor o de las circunstancias y términos en que se suscitaron los diferentes vínculos con las compañías de trabajo asociado o empresas de servicios temporales.

Por tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Radicación: 66001233300020140048601 (3324-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2.020) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente