CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 250002342000201505110 01 No. Interno: 0324 – 2018 Demandante: LIGIA SABOGAL ARÉVALO Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sustitución asignación de retiro Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Ligia Sabogal Arévalo, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resoluciones 6889 del 12 de agosto de 2013 y 9971 del 22 de noviembre de 2013 expedidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, en su condición de cónyuge supérstite del Sargento Viceprimero ® Pedro Hilario Ubaté Guerrero (q.e.p.d.), y resolvió el recurso de reposición, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro, a partir del 4 de julio de 2013, fecha en que ocurrió el deceso, en su calidad de cónyuge supérstite, se le liquide y pague todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes al reconocimiento de la prestación que se reclama; sumas que deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación), desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Señaló que, si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del C.C.A. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 25 – 34): La señora Ligia Sabogal Arévalo y el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero, contrajeron matrimonio católico, el 3 de octubre de 1970, conforme al registro de matrimonio que obra en el expediente.

El señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero, estuvo vinculado a la Policía Nacional, y el último grado que ostento, antes del retiro, fue el de Sargento Viceprimero. A partir del 16 de diciembre de 1974, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció la asignación mensual de retiro, equivalente al 95% de las partidas legalmente computables para el grado que ostentaba.

Refirió que la demandante siempre figuró en los registros de la Policía Nacional, como cónyuge del causante, conforme se puede verificar en la hoja de servicios allegada. El señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero falleció el 4 de julio de 2013, por este motivo la demandante, en calidad de cónyuge supérstite, elevó solicitud el 12 de julio de 2013 ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con la finalidad de obtener el reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro que había sido reconocida.

A través de la Resolución 6889 del 12 de agosto de 2013, la entidad demandada negó el reconocimiento de la prestación pretendida, y como consecuencia de ello, declaró la extinción del derecho a partir de la fecha del fallecimiento. En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición, decidido mediante la Resolución 9971 del 22 de noviembre de 2013, confirmando en todas sus partes el acto recurrido, quedando agotada la vía administrativa.

Mencionó que la entidad tuvo como fundamento para la negativa en el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, que el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero informó a la institución, mediante comunicaciones del 7 de julio de 2011 y 13 de diciembre de 2011, que hacía 10 años no convivía con la demandante, que se encuentra recluido en un hogar geriátrico, y da a conocer que inició proceso de divorcio ante el Juzgado 15 de Familia.

Refirió que las comunicaciones remitidas por el causante, faltan a la verdad, ya que voluntad propia en mayo de 2011, se instaló en un hogar geriátrico; sin embargo, la demandante continuó cumpliendo con los deberes de esposa, pendiente de sus necesidades y acompañándolo a las citas médicas, así como en el desarrollo de todas las actividades atinentes a la sociedad conyugal.

Sostuvo que la convivencia fue acreditada con las declaraciones con fines extraprocesales rendidas por el mismo causante con fecha 23 de septiembre de 2010, por lo que cumple con los requisitos legales para que sea reconocida a la demandante como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro, por tratarse de un derecho imprescriptible.

Alegó que si bien, el causante presentó demanda de divorcio, el 3 de noviembre de 2011, radicó solicitud de desistimiento de la demanda, por lo que fue decretado la terminación del proceso. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Nacional; 279 de la Ley 100 de 1993;

Decreto 1211 de 1990; Ley 447 de 1998; y, el Decreto 4433 de 2004 2. Contestación de la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante apoderada judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 161 a 166 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto los actos administrativos gozan de presunción legal y no son contrarios a la norma vigente.

Y con relación a la condena en costas y gastos procesales, sostuvo que la entidad ha estado presta al cabal cumplimiento de las normas legales, aplicables a las prestaciones de los retirados y sus beneficiarios, por lo que la demandada no ha observado una conducta dilatoria o de mala fe. Señaló que, para acceder a la sustitución de la asignación mensual de retiro, es necesario reunir los requisitos legales, para el caso de la demandante, era necesario acudir a la norma vigente al momento de causarse el derecho, es decir, lo consagrado en el Decreto 4433 de 2004, artículos 11 y 12.

Refirió que la demandante no ha convivido con el causante durante los últimos 5 años de su vida, por lo que perdió la calidad de beneficiaria de la asignación de retiro que reclama, máxime cuando el mismo causante en escritos dirigidos a la entidad demandada, afirmó que se encontraba recluido en un hogar geriátrico y que no convivía con la demandante, sin que exista prueba que demuestre lo contrario.

Propuso como excepción la inexistencia del derecho, por no haber acreditado la convivencia efectiva con el causante, durante los últimos 5 años de vida anteriores al fallecimiento, puesto que se advirtió la separación de hecho con un tiempo superior al que se reclama para que pueda ser beneficiaria a la asignación de retiro en sustitución. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, al no lograr desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados. Analizó los antecedentes normativos y jurisprudenciales relativos a la sustitución de la asignación de retiro, para considerar que la norma aplicable al caso, era la consagrada en el Decreto 4433 de 2004, que establece el orden de beneficiarios, y los requisitos para acceder a la prestación, en especial, lo relativo a la convivencia efectiva con el pensionado al momento de la muerte.

Con fundamento en lo anterior, analizó los testimonios recaudados en el curso de la primera instancia, junto con los demás medios probatorios, en los cuales encontró probado que, entre la demandante y el causante, no se disolvió la sociedad conyugal y la separación de cuerpos a la que se vieron avocados, se ocasionó por la voluntad inequívoca del causante de trasladarse a un hogar geriátrico, debido a los múltiples quebrantos de salud, teniendo en cuenta que allí sería mejor atendido.

Señaló que de las pretensiones de la demanda formuladas por el causante ante el Juzgado 15 de Familia de Bogotá, se expresaron las razones por las cuales se divorciaba de su esposa, en razón al abandono de su familia y los daños sicológicos, así como la falta de apoyo en el transcurso de sus enfermedades. De igual forma, estableció que el traslado al hogar geriátrico se debió a que no contaba con su familia para ser atendido en su enfermedad, ante el desinterés y la desidia de su esposa e hijos.

Se refirió a la certificación expedida por la directora del hogar geriátrico, en la que se indició que los responsables del causante, era su hermana y sobrina, por lo que “teniendo en cuenta que, si la esposa del causante y sus hijos hubieran querido prestarle apoyo y acompañamiento en el hogar geriátrico, sería estos los responsables del paciente y no otros familiares.” Por lo anterior, consideró el a quo que, en este caso, se presentan serios motivos de duda respecto a la convivencia de la demandante con el causante, en cuanto la sola condición de cónyuge, no le confiere los derechos a la sustitución pensional.

Por lo anterior, no encontró acreditado el compromiso real, ayuda y solidaridad durante los últimos 5 años de vida del causante, por parte de la demandante, más aún si se tiene en cuenta que desde el 5 de mayo de 2011, vivió en un hogar geriátrico y no con su esposa. 4. Recurso de apelación La parte demandante a través de apoderada judicial, en escrito visible a folios 282 a 295 del expediente, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 4 de octubre de 2017, en la cual solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda.

Alegó que en ningún momento la pareja conformada por la demandante y el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero (q.e.p.d.) se separó por abandono o falta de ayuda de alguno de ellos, lo cierto es que permaneció unida hasta el momento del deceso. Refirió que de la hoja de servicios se estableció que la demandante figuró como beneficiaria de los servicios a los que tenía derecho en la institución, por ser la cónyuge del causante.

De igual forma, señaló que los testimonios de los hijos de la demandante, dan cuenta que vivieron siempre como una familia y que sus padres permanecieron unidos hasta el momento en que falleció el causante; y que, si bien el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero se trasladó a un hogar geriátrico, la demandante se opuso a dicha decisión, sin que tuviera otro camino que aceptarla, sin que se entienda como divorcio o separación. Señaló que, si bien cursó un proceso de divorcio, instaurado por el causante, este terminó por desistimiento, toda vez que, se trató de un arrebato de cólera del causante, quien luego se disculpó con sus hijos y la demandante.

Refiere que, si bien el causante en comunicaciones radicadas en la entidad, con fecha 7 de julio y 13 de diciembre de 2011, manifestó que no comparte techo y lecho con la demandante, ello se desmiente, con la declaración extra proceso, con fecha 23 de septiembre de 2010, cuando afirmó que convivía con la demandante, quien dependía económicamente de él. Mencionó que los deponentes, no tuvieron conocimiento directo de la relación conyugal existente entre la demandante y el causante, en cuanto da respuestas superfluas y ambiguas, en donde no le consta nada de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convivencia. Se refirió al testimonio del hermano del causante, en el que sostuvo que la demandante atendía y estaba atenta de las necesidades del causante, preparaba sus alimentos, la ropa y se encargaba de su cuidado, y reconoció que la demandante lo acompañaba al médico y fue quien le ayudó a empacar, para el traslado al hogar geriátrico.

Reiteró que la demandante siempre estuvo atenta a suplir las necesidades, en el domicilio de la familia, como en el hogar geriátrico y en el médico, en forma permanente, singular y continua, quienes compartieron techo, lecho y mesa hasta el momento del deceso, y quien, por motivos de salud, decidió trasladarse a un hogar geriátrico a efectos de recibir la atención médica las 24 horas del día. Sostuvo que la demandante “fue ajena a los movimientos y decisiones intempestivos que en el año 2011 tomó su esposo, ya que ella siempre había obedecido las órdenes de su cónyuge, no solo porque siempre fue esa la dinámica del hogar, sino porque en el matrimonio fue él quien se encargó de la manutención de mi mandante, e inclusive era bastante notoria la diferencia de edad entre ellos.

Así, debe resaltarse que la pareja ya mencionada llevaba 43 años de convivencia y las costumbres familiares en épocas anteriores siempre imponía de la mujer absoluta sumisión a su marido, lo que, por supuesto ocurrió en este hogar, pues su esposo era mucho mayor que ella, su temperamento era fuerte, él era militar y además tenía el dominio económico, sin que ella contara con fuente alguna de ingresos.” Manifestó que el traslado del causante a un hogar geriátrico, se debió a los problemas de salud que padecía, que afectaron el comportamiento, lo que lo motivo a que de manera voluntaria buscaran atención médica permanente, sin que ello indique la terminación del vínculo matrimonial, afectivo y de ayuda mutua con la demandante.

La relación marital hasta el día del fallecimiento, se demostró con las declaraciones extra proceso del causante, el 23 de septiembre de 2010, en el que refirió que ha compartido de manera permanente e ininterrumpida, techo, lecho y mesa por más de 40 años, y quien dependía económicamente. Arguyó que la demandante, en su condición de cónyuge, se encuentra activa en el sistema de salud del causante, a punto tal que aún se le brindan los servicios de salud, sin que se haya presentado solicitudes de desafiliación, lo que permite colegir la calidad de cónyuges, y quien nunca tuvo la intención de desampararla 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por parte de la entidad demandada En escrito visible a folios 315 a 318 del expediente, a través de apoderado judicial de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, allegó alegatos de conclusión, solicitando se confirme la decisión de primera instancia. Señaló que no existen elementos de juicio para determinar efectivamente que la demandante se encontraba conviviendo con el fallecido durante los últimos 5 años inmediatamente anteriores a la muerte.

Mencionó que los testimonios de los hijos de la demandante, se estableció que ya no compartía techo, lecho y mesa con la demandante desde 2011, y en el expediente reposa certificación del hogar geriátrico, en la cual se establece que los familiares responsables del causante eran su hermana y sobrina, sin que se mencione a la demandante o a sus hijos.

Refirió que las declaraciones de los hijos en común, presentan ambigüedad, y los considera como preparados, que no garantiza la veracidad de los mismos. Alegó que la demandante no acredita los requisitos mínimos para acceder al reconocimiento de la sustitución que cree tener derecho en calidad de cónyuge, máxime cuando no obra prueba que demuestre la convivencia, por el contrario, se advirtió que desde 2011, no convivían juntos. 5.2.

Por la parte demandante En escrito visible a folios 319 a 332 del expediente, el apoderado de la demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, en el que solicitó se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de los cuales se puede extraer de los testimonios recepcionados que siempre convivieron como familia, y permanecieron unidos hasta el momento del fallecimiento.

Señaló que, si bien el causante se trasladó a un hogar geriátrico, ello no genera la separación del vínculo matrimonial, puesto que siempre estuvo pendiente y lo acompañaba a las citas médicas. De igual forma, reiteró que la demandante siempre figuró como beneficiaria del causante, y tenía derecho a los servicios de salud que prestaba la institución. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido para presentar alegatos de conclusión, en el curso de la segunda instancia, mediante auto del 3 de mayo de 2018 (f. 310) el Agente del Ministerio Público, se abstuvo de realizar pronunciamiento en este sentido. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en el recursos de apelación formulado, la controversia gira en torno a determinar si la señora Ligia Sabogal Arévalo, en su condición de cónyuge supérstite del señor Sargento Viceprimero ® de la Policía Nacional Pedro Hilario Ubaté Guerrero (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro que en vida percibía el causante.

Para tal efecto, se deberá establecer si acreditó la convivencia durante los 5 años inmediatamente anteriores, al momento del fallecimiento. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala El asunto se contrae a establecer si a la demandante en su condición de cónyuge supérstite del señor Sargento Viceprimero ® del Policía Nacional Pedro Hilario Ubaté Guerrero (q.e.p.d.), le asiste el derecho a sustituir la asignación de retiro que en vida percibía el causante.

En primer lugar, la Sala dirá que, en lo concerniente a los miembros de la fuerza pública, la Ley marco 923 de 2004, en lo relacionado al orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro y de la pensión de invalidez, señaló: “Artículo 3.°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.7.

El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1.

En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos 5 años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos 5 años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (…).” A través del Decreto 4433 de 2004, se reglamentó lo relacionado con el derecho a la sustitución pensional en la Fuerza Pública, normatividad que rige el presunto asunto, y en el artículo 40 ibidem, se establece: “Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante. […]» De conformidad con el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, tienen derecho a la sustitución pensional los miembros del grupo familiar del oficial, suboficial, agente o miembro del nivel ejecutivo que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, en el siguiente orden y porcentajes: “Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo.

Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a, en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” Y con relación al requisito de convivencia, esto es, lo correspondiente a 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, se previó como un mecanismo de protección, para salvaguardar a los beneficiarios quienes dependía económicamente del causante.

Al respecto, la Corte Constitucional en diferentes oportunidades se ha pronunciado en este aspecto, para lo cual se destaca la sentencia C – 1176 de 2001, en la que dijo: “(…) El objetivo fundamental perseguido es el de proteger a la familia. En efecto, la circunstancia de que el cónyuge o compañero permanente del causante deban cumplir ciertas exigencias de índole personal y temporal para acceder a la pensión de sobrevivientes, constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar.

También busca favorecer económicamente a aquellos matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad; pero también, que dicha disposición intenta amparar el patrimonio del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, sólo pretenden derivar un beneficio económico de la transmisión pensional.

(…) Que el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez. En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes.

(…)”. En este sentido, esta Corporación en repetidas ocasiones ha establecido que, para acceder al derecho a la sustitución pensional, es necesario que converjan factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y vida en común al momento de la muerte, aspectos que legitiman acceder al derecho reclamado: “(…) En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado.”.

Sentando lo anterior, procede la Sala a analizar el material probatorio allegado al expediente. Se estableció que el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero (q.e.p.d.), se vinculó, primero como Soldado al Ejército Nacional desde el 20 de septiembre de 1950, y posteriormente al servicio de la Policía Nacional, a partir del 1 de abril de 1952, como Agente hasta el 16 de septiembre de 1974, cuando se retiró de la institución. A través de la Resolución 0117 del 14 de enero de 1975 (ff. 111 reverso – 113), la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le reconoció asignación de retiro al Sargento Viceprimero ® del Policía Nacional Pedro Hilario Ubaté Guerrero (q.e.p.d.) Obra a folio 2 del expediente, partida de matrimonio entre la demandante y el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero (q.e.p.d.), realizado el 3 de octubre de 1970.

El señor Sargento Viceprimero ® del Policía Nacional Pedro Hilario Ubaté Guerrero (q.e.p.d.), falleció el 4 de julio de 2013, conforme al registro de defunción No. 08529295, obrante a folio 3 del expediente. La señora Ligia Sabogal de Ubaté, elevó solicitud, el 12 de julio de 2013, en su condición de cónyuge supérstite del causante, tendiente a obtener el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a través de la Resolución 6889 del 12 de agosto de 2013, negó la prestación pretendida y extinguió el derecho de la asignación mensual de retiro, con el argumento de que la demandante no reunió los requisitos para acceder a la prestación, conforme a las disposiciones del Decreto 4433 de 2004 (ff. 5 – 6) En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición (ff. 8 – 11), el cual fue decidido mediante la Resolución 9971 de 22 de noviembre de 2013 (ff. 13 – 18), en el cual se confirma la decisión recurrida, en razón a que la solicitante no convivió con el causante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, conforme a las declaraciones realizadas por el causante y teniendo en cuenta que las mismas no fueron desvirtuadas.

A folio 19 del expediente, obra declaración juramentada con fines extra procesales rendida ante la Notaria 67 del Círculo de Bogotá, con fecha 23 de septiembre de 2010, por el causante Pedro Hilario Ubaté Guerrero, en la cual declaró que convive con la demandante y comparte de manera permanente e ininterrumpida techo, lecho y mesa hace 40 años, de cuya unión procrearon tres hijos.

Mencionó que la demandante no trabaja, no devenga ningún tipo de ingreso, ni recibe pensión ni subsidio de ninguna índole, y quien depende económicamente del causante en todo aspecto. En el curso de la primera instancia se recepcionaron los testimonios de los señores Mónica Ubaté Sabogal y Francisco Ubaté Sabogal, en su condición de hijos de la demandante y el causante, los que fueron transcritos ampliamente, en la providencia objeto de apelación (ff. 257 – 261).

Aparece en el expediente, comunicaciones del 4 y 10 de mayo de 2011, dirigida al administrador del Conjunto residencia Arces Azules, en las que la hija del causante, Mónica Ubaté Sabogal, y el señor Pedro Hilario Ubaté (q.e.p.d.), solicitan autorización para sacar unos bienes muebles del apartamento de propiedad del causante, y allí se dijo que se dirigía a un hogar geriátrico (ff. 20 – 21).

En el cuaderno administrativo, obra oficio con fecha 7 de julio de 2011, suscrita por el causante y dirigida al director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en la cual manifestó: “Yo, PEDRO HILARIO UBATÉ GUERRERO Sargento Viceprimer de la Policía Nacional en uso de buen retiro, identificado con la C.C. 34.872 expedida en Bogotá, me permito llevar a conocimiento de mi Coronel, lo siguiente: Hace 41 años contraje matrimonio católico con LIGIA SABOGAL ARÉVALO, pero es el caso que desde hace 10 años no se comparte techo, lecho ni comedor, mucho menos en estos dos últimos años que me encuentro demasiado enfermo y por mis más de 85 años de avanzada edad que estoy o que me encuentro pasando.

Gracias a mis hermanos INES y JOSÉ DEL CARMEN UBATÉ y mis sobrinas ISABEL ÁLVAREZ y SANDRA UBATÉ, teléfonos 2521112 y 2294817 que se han preocupado por mi hasta llegar el caso de conseguirme un hogar geriátrico que este situado en la Carrea 61 BIS N° 99 – 46 con teléfono 2261301 del Barrio Los Andes de esta ciudad, donde me atienden con todas mis necesidades.

Mi esposa y mis dos hijos FRANCISCO y MÓNICA quienes viven en la actualidad en un apartamento últimas propiedades que les compre Calle 83ª N° 112F – 15 Torre 23 APTO 302 Tel 8054446 Barrio Ciudadela Colsubsidio, no tienen derecho a pensión o alguna prestación, especialmente LIGIA SABOGAL ARÉVALO, ruego a mi coronel tener en cuenta esto ya que puse una demanda que cursa en el Juzgado 15 de Familia para que se me conceda el divorcio”.

Mediante oficio del 13 de diciembre de 2011 (ff. 206), dirigido al director general de CASUR, reiteró la solicitud anterior, en los siguientes términos: “(…) De manera respetuosa nuevamente me dirijo a mi Coronel, para que se haga una entrevista con interrogatorio en el lugar donde me encuentro, por parte de una visitadora social, esto con el fin de verificar el estado en que yo me encuentro desde el 5 de mayo del año en curso, en el Hogar Geriátrico Doña Tere dirección Carrera 61 BIS n° 99 – 46 Barrio Los Andes, teléfonos 2539628 y 2261301.

Con el fin de que se anexe a la solicitud que pasé el 7 de julio de 2011 a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Adjunto copia de la carta) que fue lo que se hizo en cumplimiento a lo ordenado por mi Coronel que me prestara al abogado de la Caja Doctor Chocontá. Con esto, se mi Coronel que quedará bien reforzada mi solicitud de no otorgarle la pensión ni ninguna prestación a la señora Ligia Sabogal Arévalo ya que no cumplió con su deber.” En el curso de la primera instancia, se ofició al Juzgado 15 de Familia del Circuito de Bogotá, para que allegara copia del expediente de divorcio, del causante con la demandante, en el cual, en los hechos de la demanda, se relató que la demandante y los hijos en común con el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero, lo aislaron completamente, al punto que tuvo que buscar un hogar geriátrico para que lo asistieran en sus medicamentos y alimentación, por cuanto los mencionados no le ayudaban con estos temas.

De la misma forma, se refirió que la hermana y la sobrina del causante, al ver el estado de abandono del causante, lo inscribieron en un geriátrico, lugar en donde le brindan los cuidados y las atenciones que necesitaba. Refirió que los esposos Ubaté Sabogal, no comparten techo, lecho ni mesa desde hace 10 años aproximadamente, ante el deterioro de salud del señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero.

De igual forma, se advirtió que, en el expediente cursado ante la jurisdicción de familia, se allegó certificación expedida por la directora del Hogar Doña Tere, con fecha 17 de mayo de 2011, en la cual hizo constar que el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero, se encontraba en dicha institución desde el 5 de mayo de 2011, y registrados como responsables, aparecían la señora María Inés Ubaté de Álvarez, en su condición de hermana, e Isabel Álvarez Ubaté, como sobrina del causante.

En el mismo proceso, se decretó el testimonio de Horacio Wilches Acosta, quien declaró que el causante le dijo que se recluida en un hogar geriátrico “por el abandono en que lo tenía la señora de el, la esposa, que no lo atendía, o lo acompañaba a ninguna parte.” Por su parte, el señor José del Carmen Ubaté Guerrero, hermano del causante, señaló que los gastos que demanda el cuidado del señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero, en el hogar geriátrico, se cubren con la pensión, y señaló que tanto la cónyuge como los hijos, no velaban por la salud y el bienestar del causante.

En similares términos, se refirieron la señora Isabel Álvarez Ubaté y Sandra Ubaté González. Encontrándose el proceso ante el Juzgado 15 de Familia del Circuito de Bogotá para proferir sentencia, la apoderada del causante, presentó memorial de desistimiento, con fecha 31 de octubre de 2011, teniendo en cuenta la solicitud realizada por el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero, en el cual le manifestó que el “motivo para tomar esta determinación es que he resuelto no continuar con el proceso, porque durante el laxo de tiempo he observado que no puedo seguir adelante por mis avanzadas enfermedades.” El Juzgado 15 de Familia del Circuito de Bogotá, mediante auto del 15 de noviembre de 2011, aceptó el desistimiento y dio por terminado el proceso (ff. 59 y 60 del expediente ante la jurisdicción de familia).

Conforme con lo anterior, en el presente caso, reclama el derecho la señora Ligia Sabogal Arévalo, en calidad de cónyuge supérstite del Sargento Viceprimero ® del Policía Nacional Pedro Hilario Ubaté Guerrero (q.e.p.d.), a quien la entidad demandada mediante las Resoluciones 6889 del 12 de agosto de 2013 y 9971 del 22 de noviembre de la misma anualidad, le negó el derecho a percibir la asignación de retiro, por cuanto no acreditó la convivencia efectiva con el causante durante los 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, teniendo en cuenta que la normatividad no permite que se le otorgue el beneficio de la sustitución de la asignación de retiro a una persona que no mantenga una relación real de pareja, basada en el apoyo mutuo.

De las pruebas aportadas al plenario, la Sala advierte que la demandante y el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero, contrajeron matrimonio el 3 de octubre de 1970, procrearon 3 hijos, y CASUR le reconoció una asignación de retiro a través de la Resolución 0117 del 14 de enero de 1975, en cuantía equivalente al 95% de las partidas computables vigentes en todo tiempo para el grado.

Que en razón a la difícil situación de salud por la cual estaba atravesando el señor Ubaté Guerrero, y al no tener quien le brindara el apoyo y lo cuidara en las dolencias que padecía, por decisión propia, se fue a vivir a un hogar geriátrico el 5 de mayo de 2011, y que en dicho lugar se encontraban registrados como responsables del adulto mayor, la señora María Inés Ubaté de Álvarez, en su condición de hermana, e Isabel Álvarez Ubaté, como sobrina del causante.

El señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero fallece el 4 de julio de 2013, y con ocasión de su deceso, la demandante solicitó a CASUR la sustitución de la asignación de retiro, la que fuera decidida en forma negativa, mediante los actos acusados, en consideración a que no se demostró la convivencia con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento.

Frente a la relación entre el causante y la señora Ligia Sabogal Arévalo, se encontró en el plenario, que el señor Ubaté Guerrero, presentó demanda de divorcio correspondiéndole al Juzgado 15 de Familia del Circuito de Bogotá, que, estando pendiente de sentencia, se presentó solicitud de desistimiento, otorgado mediante auto del 15 de noviembre de 2011, lo que se dio por terminado el proceso (ff. 59 y 60 del expediente ante la jurisdicción de familia.

De igual forma, aparece en el cuaderno administrativo, oficio de fecha 7 de julio y 13 de diciembre de 2011, suscrito por el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero (q.e.p.d.), dirigido al director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en la cual informa que desde la 10 años no comparte, techo, lecho y mesa con la señora Ligia Sabogal Arévalo, así como informa que dado su estado de salud, se internó en un hogar geriátrico, y que es su hermana y sobrina, quienes se encuentran registradas como responsable de él. Con fundamento en lo anterior, solicito no otorgarle la pensión ni ninguna prestación a la demandante, por no haber cumplido con el deber que le asistía. Se encontró probado, que entre la señora Ligia Sabogal y el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero, no se disolvió la sociedad conyugal, y la separación de cuerpos se ocasionó por la voluntad del causante de trasladarse a un hogar geriátrico para que le prestaran atención, debido a los quebrantos de salud que padecía. Por el contrario, la parte demandante señaló que el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero mediante declaración con fines extraprocesales, realizada ante la Notaria 67 del Círculo de Bogotá, con fecha 23 de septiembre de 2010, en la que señaló que convivía desde hace 40 años, compartiendo techo, lecho y mesa en forma permanente, que la demandante no trabaja, no devenga salario, ni recibe pensión ni subsidio, y quien depende económicamente del causante en todo aspecto.

No obstante, la Sala advierte que para el momento en que ocurre el deceso del señor Ubaté Guerrero, conforme se puede sustraer de los testimonios rendidos en el curso del proceso ante la jurisdicción de familia, junto con las pruebas antes enlistadas, la demandante no acreditó los presupuestos establecidos en la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, esto es, lo concerniente a convivencia real y efectiva, con el causante, prestándole apoyo mutuo, para acceder a la sustitución de la asignación de retiro.

Y si bien, se mantiene vigente el vínculo matrimonial, es evidente la separación de hecho en un lapso superior a los últimos cinco años antes de que ocurriese el fallecimiento. Valga aclarar que la separación de cuerpos o de bienes, como la misma liquidación de la sociedad conyugal, no comportan causal de pérdida del derecho a sustituir la asignación de retiro, en la medida en que el vínculo matrimonial permanecía vigente, pues debe recordarse que el artículo 167 del Código Civil preceptúa que “[l]a separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los casados.

La separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal, salvo que, fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de mantenerla vigente». Acerca de este tipo de situaciones, esta Corporación mediante sentencia de 5 de septiembre de 2012, se refirió a ello y reiteró el criterio contenido en providencia de 31 de mayo de 1995, según la cual las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 71 de 1988, no prevén como causales de pérdida del derecho a sustituir la pensión de jubilación o asignación de retiro, la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos.

Sin embargo, teniendo en cuenta las disposiciones normativas que se encontraban vigentes para el momento en que fallece el señor Pedro Hilario Ubaté Guerrero, contemplan en requisito de convivencia, como presupuesto necesario para que la cónyuge accediera al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, en cuanto lo mínimo que debe acreditar, que si bien no convivían bajo el mismo techo, por haberse trasladado a un hogar geriátrico, la demandante debía acreditar que seguía prestando el apoyo mutuo, la ayuda mora y emocional, presupuesto que no se logró demostrar, por el contrario, todas pruebas tienden a establecer que efectivamente no se probó la convivencia con la demandante, previo al fallecimiento del policía retirado, pues probado está, que quienes se hicieron cargo del causante en sus últimos días de vida, fueron su hermana y sobrinas, quienes estuvieron pendientes cuando estuvo recluido en el hogar geriátrico.

Así las cosas, no se advierte la permanencia y estabilidad que tenía el vínculo matrimonial que alega la demandante con el señor Ubaté Guerrero, ni se logró establecer que hayan compartido las vicisitudes de la vida, se hayan prestado apoyo mutuo, tanto en lo afectivo, social y económico, en cuanto no existen medios probatorios que respalden su dicho, que puedan revelar la existencia de una relación estable y duradera, y que den la certeza para acceder al derecho pretendido, tal como lo determinó el a quo.

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 2015, estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y/o sustitución pensional, dependerá de los hechos que se acrediten para acceder a la prestación, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin.

Por lo anterior, la Sala advierte que, en el presente caso, para el momento en que se decidió la sustitución de la asignación de retiro del causante, en el curso de sede administrativa, la demandante no tomó las medidas necesarias tendientes a demostrar el presunto derecho que hoy pretende con este proceso, motivo por el cual la entidad con fundamento en lo obrante en el cuaderno administrativo, llegó a la conclusión que el derecho a la sustitución de la asignación de retiro no era procedente, teniendo en cuenta que si bien existía un vínculo matrimonial vigente con la demandante, no se logró probar la convivencia durante los últimos años de vida, conforme así lo determina la normatividad aplicable al caso.

Advierte la Sala, la ausencia de documentos, fotografías u otros medios probatorios que dieran fe del sostenimiento el hogar por parte del fallecido policial o la convivencia que asegura la demandante sostuvieron en los años previos al deceso, en cuanto los testimonios de los señores Mónica Ubaté Sabogal y Francisco Ubaté Sabogal, en su condición de hijos de la demandante, por sí solos no son suficientes para dar la certeza de que en este caso se presentaron tales circunstancias.

Así las cosas, no se puede generar en esta Corporación la convicción de que haya existido una verdadera convivencia, con intención de permanencia y apoyo mutuo, que permita avalar un reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro pretendida. Conforme con lo anterior, al igual que el a quo, la Sala considera que no son suficientes los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para acceder al reconocimiento de la prestación pretendida, en cuanto no obra prueba diferente que pueda confirmar que la señora Ligia Sabogal Arévalo tenía derecho en su condición de cónyuge supérstite del causante para acceder a la sustitución de la asignación de retiro.

Cabe destacar que, el Tribunal de instancia valoró las pruebas sobre la convivencia como cónyuge supérstite, solo que, al analizarlas acorde con las reglas de la sana crítica y la experiencia, se estableció que no logró desvirtuar que el causante estaba unido con su cónyuge por vínculos de apoyo y solidaridad, motivo por el cual la entidad, en su momento, no accedió a reconocerle la sustitución pensional a su favor.

Así las cosas, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, esta Subsección advierte que la demandante no tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro pretendida, conforme fue negada en sede administrativa, al no acreditarse los presupuestos necesarios para el reconocimiento, motivo por el cual, esta Corporación se encuentra de acuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al no haberse logrado demostrar, el derecho pretendido por la demandante, en su condición de cónyuge supérstite, conforme a los argumentos expuesto en la sentencia de primera instancia. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En razón de los anteriores argumentos, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda presentada por LIGIA SABOGAL ARÉVALO contra la CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER