CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 15001-33-33-000-2017-00540-01 Interno: 1305-2020 Actor: María de Jesús Benavidez Amaya Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 REFERENCIA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACION – MAESTRO VINCULADO CON ANTERIORIDAD A LA LEY 812 DE 2003 – LEY 33 DE 1985 - PRESCRIPCIÓN MESADAS PENSIONALES -.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones María de Jesús Benavidez Amaya mediante apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: Acto ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo respecto del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Resolución 4987 de 10 agosto de 2015, que le negó la pensión de jubilación. Resolución 4987 de 10 de agosto de 2015, a través de la cual la acusada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la accionante.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho pidió que se declare que la accionante es afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se le reconozca y pague la pensión de jubilación por haber cumplido 20 años de servicio y 55 años, con una tasa de remplazo del 75% de lo devengado en el último año de servicio.

Así mismo, solicitó condenar a la demandada al pago del valor de las mesadas pensionales con los ajustes de ley, desde la fecha de adquisición del status pensional; esto es, 11 de marzo de 2013. Que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes conforme al IPC, y se condene a la demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, conforme lo normado en el canon 192 del CPACA.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: María de Jesús Benavidez Amaya nació el 11 de agosto de 1958. Laboró y cotizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones como docente en el Municipio de Pesca (Boyacá), nombrada por Decreto 01 de 1982 con efectos fiscales a partir del 23 de enero de 1982 (cumplió 20 años de servicio el 11 de agosto de 2013), y hasta el 31 de julio de 2017.

Señaló que, del 23 de enero de 1982 al 31 de diciembre de 2005 cotizó equivocadamente al ISS. No obstante, tal hecho no le quita la calidad de servidora pública, pues dichos periodos fueron cotizados por parte de la Secretaría de Educación de Boyacá al ISS. Refirió que, a partir del 2006 la Secretaría de Educación la afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Adujo que, la última entidad donde se han enviado los descuentos por concepto de seguridad social (incluidos los aportes pensionales desde el 2006), es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Precisó que, adquirió el status de pensionada el 11 de agosto de 2013 al cumplir 55 años. Refirió que, para el 2013 devengó (asignación básica, prima de vacaciones, bonificación de difícil acceso y prima de navidad), para un promedio mensual de $3.356.859. 2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política: artículo 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336. Legales: artículo 1 de la Ley 33 de 1985; Ley 6 de 1945; Decretos 1160 de 1947, 3135 de 1968; 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2234 de 1998; 3752 de 2003; ordenanza 14 de 1985; y Ley 91 de 1989. Como concepto de violación precisó que, la docente María de Jesús Benavidez Amaya debió ser vinculada a la Caja de Previsión Social y no al Instituto del Seguro Social (como equivocadamente lo hizo el Municipio de Pesca en 1982); por cuanto, dicho instituto no pagaba pensiones a servidores públicos sino a trabajadores del sector privado.

Error que no puede afectar a la demandante. Sumado a que, con la expedición de la Ley 91 de 1989 el Municipio debió haber afiliado a la docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993. 2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que[2]: De conformidad con la Constitución Política y las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001 (mediante las cuales trasladan la facultad de la administración de los recursos a las entidades del orden territorial), el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad de ente nominador en materia educativa.

Luego, los Municipios, Departamentos y Distritos certificados reciben todos los recursos del sector educativo, y tienen la responsabilidad de la administración de estos. De igual forma, la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), radica en cabeza de los entes territoriales la administración de las instituciones educativas y del personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptados por la Ley.

Máxime que, por Decreto 2831 de 2005 proferido por la Presidencia de la República, se trasladó la función del reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes del Ministerio de Educación a las entidades territoriales; por lo que, la entidad del orden central carece de competencia y legitimidad para realizar tales funciones. Por consiguiente, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 se facultó al Ministerio de Educación Nacional para celebrar un contrato de fiducia con una sociedad de economía mixta, cuyo objeto es la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio celebrado con la Fiduprevisora, como principal responsable de garantizar totalmente la administración del patrimonio autónomo entregado por el fideicomitente. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá por sentencia de 13 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[3]. Manifestó que, en el sub examine por Resolución 004987 de 10 de agosto de 2015 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la solicitud de reconocimiento pensional a la demandante, bajo el argumento de no haberse encontrado afiliación al FOMAG.

Iteró que, debido a la incorporación de la demandante a la nómina del Sistema General de Participaciones a partir del 1 de febrero de 2004, el departamento de Boyacá efectuó la vinculación al Fondo de Prestaciones del Magisterio, comoquiera que a partir de dicha fecha se realizaron las cotizaciones correspondientes a pensión a ese fondo, según certificación expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá. Iteró que, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación al servicio educativo Estatal.

Como el ingreso de la actora se surtió con anterioridad al 27 de junio de 2003, (fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), el régimen pensional que le corresponde es el establecido en la Ley 91 de 1989, y demás normas aplicables hasta ese momento; es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985. De manera que, la pensión de jubilación para los docentes territoriales no estaba consagrada en un régimen especial.

Señaló que, la actora laboró como docente de la Institución Educativa Escuela Rural de Soacá del Municipio de Pesca (nombrada por Decreto 01 de 23 de enero de 1982), hasta la presente fecha sin interrupciones; por lo que, cumplió 55 años el 11 de agosto de 2013. Precisó que, en atención a la Sentencia de Unificación proferida el 25 de abril de 2019 por quien funge como ponente en la presente decisión, los factores salariales que se debe tener en cuenta son los normados en el canon 1 de la Ley 62 de 1985; esto es, con la asignación básica y no los demás emolumentos devengados en el último año de servicios, pues la actora se vinculó al servicio docente el 23 de enero de 1982.

Destacó que las disposiciones aplicables son aquellas contenidas en la Ley 33 de 1985; es decir, que la prestación pensional deberá liquidarse sobre el 75% de la asignación básica devengada durante al año anterior a la adquisición del status pensional. Indicó que, para el 1 de enero de 2004 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales se encontraba recibiendo los aportes pensionales de la demandante; razón por la cual, el reconocimiento de la pensión de jubilación será a cargo de dicho fondo, sin perjuicio de que éste pueda en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras.

Advirtió que operó el fenómeno jurídico de la prescripción, pues la actora elevó la reclamación el 30 de octubre de 2013; por lo que, tenía hasta el 30 de octubre de 2016 para demandar en sede judicial, pero como presentó el libelo el 27 de julio de 2017, ya habían trascurrido más de 3 años (desde la reclamación y la correspondiente presentación de la demanda), motivo por el cual el reconocimiento de la mesada pensional será desde el 11 de agosto de 2013, pero con efectos fiscales en virtud del fenómeno jurídico de la prescripción, a partir del 27 de julio de 2017.

Por consiguiente, declaró la nulidad de la Resolución 4987 de 10 de agosto de 2015 y del acto ficto o presunto derivado de la no contestación al recurso de reposición presentado contra la anterior decisión, y ordenó el reconocimiento pensional de María de Jesús Benavidez Amaya con el 75% de la asignación básica devengada durante el último año de status pensional; esto es, del 11 de agosto de 2012 al 11 de agosto de 2013, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación la asignación básica mensual, aplicando en todo caso los reajustes de Ley, pero con efectos fiscales a partir de la fecha ya señalada.

Condenó en costas a la parte demandada. 4. Recurso de apelación María de Jesús Benavidez Amaya, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal[4]. Alegó que, la accionante elevó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación de Boyacá el 30 de octubre de 2013 (interrumpiendo la prescripción), “atendiendo al hecho que el status pensional lo adquirió el 27 de junio de 2017”; por lo tanto, entre la adquisición del status y la fecha de radicación de la solicitud pasaron 4 meses.

También, que se demanda un acto ficto o presunto resultante del recurso de reposición interpuesto en términos legales, y que nunca fue resuelto por la Secretaría de Educación, “dichos actos administrativos podían ser demandados en cualquier tiempo”. 5. Alegatos de conclusión Las partes demandante, demandada y el Ministerio público guardaron silencio[5].

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si la mesada pensional de María de Jesús Benavidez Amaya se debe reconocer a partir del 11 de agosto de 2013, pero con efectos fiscales desde el 27 de julio de 2017 por prescripción trienal.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Prescripción de las prestaciones sociales; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.2.1. Prescripción de las prestaciones sociales El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La disposición anterior fue reglamentada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, señalando: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. De conformidad con las citadas normas, se precisa que, una vez causado el derecho, el titular cuenta con un lapso de tres (3) años para reclamarlo ante la administración y; posteriormente, en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la administración interrumpe el referido lapso de tiempo por otro período igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse el término de los tres años. 2.2.2 Hechos probados María de Jesús Benavidez Amaya nació el 11 de agosto de 1958[6].

Por medio de la certificación de 22 de marzo de 1996 expedida por el Alcalde de Pesca (Boyacá)[7], se indica que la demandante laboró al servicio de ese municipio desde el 23 de enero de 1982. A través del Formato Único para la expedición de certificado de historia laboral de 11 de septiembre de 2013[8], se observa que María de Jesús Benavidez Amaya estuvo vinculada a la docencia en el Municipio de Pesca desde el 23 de enero de 1982 hasta la presente fecha.

Mediante reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones[9], se evidencia que la actora efectuó cotizaciones a dicho fondo de 1982 a 2003 Por certificación de 12 de junio de 2018 expedida por la Gobernación de Boyacá[10], se precisa que a la demandante le efectuaron descuentos por concepto de aportes a pensión al Fondo Prestacional Sociales del Magisterio del 1 de febrero de 2004 hasta la fecha.

Que por Resolución 004987 de 10 de agosto de 2015[11] emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le negó el reconocimiento y pago de la prestación pensional a la accionante bajo el argumento de no haber encontrado la afiliación de la misma al FOMAG. Decisión frente a la cual la demandante presentó recurso de reposición, sin que la entidad pensional se pronunciara al respecto. 3.

Caso concreto La demandante solicitó que se declare que es afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se le reconozca y pague la pensión de jubilación por haber cumplido 20 años de servicio y 55 años, con una tasa de remplazo del 75% de lo devengado en el último año de servicio. El Tribunal precisó que, las disposiciones aplicables a la accionante son aquellas contenidas en la Ley 33 de 1985; es decir, que la prestación pensional deberá liquidarse sobre el 75% de la asignación básica devengada durante el año anterior a la adquisición del status.

No obstante, ordenó que el reconocimiento de la mesada pensional a partir del 11 de agosto de 2013, pero con efectos fiscales en virtud del fenómeno jurídico de la prescripción, desde el 27 de julio de 2017. Inconforme la parte demandante interpuso recurso vertical alegando que, se demanda un acto ficto o presunto resultante del recurso de reposición interpuesto en términos legales, y que nunca fue resuelto por la Secretaría de Educación, “dichos actos administrativos podían ser demandados en cualquier tiempo”.

Por lo anterior, de la norma transcrita y los medios de prueba avizorados en el plenario, se precisa que la accionante elevó reclamación el 30 de octubre de 2013; por lo que, tenía hasta el 30 de octubre de 2016 para demandar en sede judicial, pero comoquiera que solo impetró la demanda el 27 de julio de 2017, ya había trascurrido más de 3 años.

Luego, el reconocimiento de la mesada pensional será desde el 11 de agosto de 2013 (fecha de adquisición del status), pero con efectos fiscales a partir del 27 de julio de 2014 en virtud de que operó el fenómeno jurídico de la prescripción. En virtud de lo expuesto, la Sala modificará la decisión del Tribunal en cuanto a la fecha a partir de la cual se reconocerá la mesada pensional a María de Jesús Benavidez Amaya; esto es, 27 de julio de 2014.

Ahora bien, y en cuanto al motivo de disenso la Sala precisa que, al estudiar el recurso vertical interpuesto, el apelante hace alusión es a la caducidad lo cual confunde con prescripción. Ello por cuanto, la caducidad limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de hacer efectivos sus derechos, “lo que implica para quien pretenda demandar, la obligación de hacerlo dentro del plazo fijado por la ley”; en tanto la prescripción, hace alusión directa a la pretensión; esto es, “al derecho, el cual constituye el término específico para adquirirlo o extinguirlo”; por lo que, tal argumento no tiene vocación de amparo.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala modificará la sentencia de 13 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; y en su lugar, ordenará que la acusada reconozca y pague la mesada pensional a la actora desde el 11 de agosto de 2013 (fecha de adquisición del status), pero con efectos fiscales a partir del 27 de julio de 2014 en virtud de que operó el fenómeno jurídico de la prescripción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - MODIFICAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En su lugar:

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 27 de julio de 2014, conforme lo expuesto en precedencia.

CUARTO: En consecuencia y como restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG - que reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación a favor de María de Jesús Benavidez Amaya a partir del 11 de agosto de 2013, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de status pensional, comprendido entre el 11 de agosto de 2012 y 11 de agosto de 2013, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación la asignación básica mensual, aplicando en todo caso los reajustes de Ley, pero con efectos fiscales a partir de 27 de junio de 2014, por efectos de la prescripción.

SEGUNDO. - CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.

TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO. -Sin condena en costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 26 a 41 [2] Folio 37 a 44 [3] Folio 165 a 177 [4] Folio 248 a 261 [5] Folio 208 [6] Folio 3 [7] Folio 5 y 6 [8] Folio 11 a 13 y 135 [9] Folio 142 a 144 [10] Folio 135 [11] Folio 17 y 18