Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandada: María Fanny Cardozo Martínez Temas: Causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Reliquidación de pensión de jubilación __________________________________________________________________ Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, del 7 de diciembre de 2017, a través de la cual se confirmó parcialmente y modificó el numeral tercero de la providencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, el 1.° de diciembre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La acción de revisión 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) por conducto de apoderado judicial, solicitó infirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, del 7 de diciembre de 2017, a través de la cual se confirmó parcialmente y modificó el 2 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP numeral tercero de la providencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, el 1.° de diciembre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora María Fanny Cardozo Martínez, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 11 001 33 35 007 2015 00919 01.

Con fundamento en lo anterior, solicitó i) declarar que la señora María Fanny Cardozo Martínez, en cuanto a su mesada pensional, no es acreedora de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana; y ii) ordenar la reliquidación de la mesada pensional de la demandada, teniendo en cuenta la tasa de reemplazo del 75 %, el ingreso base de liquidación previsto en los artículos 36, inciso 3.° y 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-168 de 1995, C- 258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU- 395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018 y en los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017; y por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad recurrente señaló los siguientes: i) El 13 de enero de 1948, nació la señora María Fanny Cardozo Martínez, de manera que para la entrada en vigencia en el nivel territorial de la Ley 100 de 1995, el 30 de junio de 1995, contaba con más de 35 años de edad. ii) Desde el 3 de mayo de 1971 hasta el 28 de febrero de 2001, la señora Cardozo Martínez prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Bogotá. iii) Desde el 30 de junio de 1995 hasta el 28 de febrero de 2001, fecha de retiro del servicio, la demandada devengó los siguientes factores: sueldo básico, primas de antigüedad, semestral, de navidad y de vacaciones, bonificación de recreación, vacaciones en dinero y auxilios de transporte y de alimentación. 3 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP iv) El 15 de septiembre de 2003, la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., expidió la Resolución 2015 a través de la cual reconoció a la señora Cardozo Martínez una pensión de jubilación, en cuantía de $ 387.726, a partir del 13 de enero de 2003. v) El 23 de junio de 2015, la hoy demandada solicitó al FONCEP la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la cual fue resuelta de forma negativa por la Resolución 001775 del 31 de agosto de 2015. vi) El 1.° de diciembre de 2016, el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá profirió sentencia de primera instancia en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María Fanny Cardozo Martínez contra el FONCEP y resolvió, entre otras cosas, lo siguiente:1 PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL de la Resolución 2015 del 15 de septiembre de 2003 que reconoció la pensión de jubilación a la señora María Fanny Cardozo Martínez.

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD de la Resolución 001775 del 31 de agosto de 2015 que niega la reliquidación de la pensión de la demandante.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES — FONCEP a reliquidar y pagar a la señora MARIA FANNY CARDOZO MARTÍNEZ, identificada con cédula de ciudadanía 41.468.591 expedida en Bogotá, su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio oficial, esto es, desde el 28 de febrero de 2000 al 28 de febrero de 2001, Incluyendo además del sueldo básico, prima de antigüedad, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y auxilios de transporte y alimentación factores que no fueron tenidos en cuenta de acuerdo con la certificación vista a folio 14 del expediente, así, determinado el ingreso base en la forma acabada de señalar el monto de la pensión será el 75 % de dicho valor a partir de la inclusión en nómina de la prestación reconocida, con efectos fiscales a partir del día 23 de junio de 2012, por prescripción trienal.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […] (Resaltado original del texto) vi) El 7 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, emitió sentencia de segunda instancia, mediante la cual confirmó parcialmente y modificó el numeral tercero de la parte resolutiva de la 1 Expediente digital visible en el índice 30 de la plataforma SAMAI. 4 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP providencia expedida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, en los siguientes términos:2 PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, con excepción del numeral 1° de la parte resolutiva, el cual queda revocado, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 3° del proveído impugnado, el cual quedará así:

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP-, a reliquidar la pensión mensual de jubilación de la señora MARÍA FANNY CARDOZO MARTÍNEZ, con base en el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios, esto es, del 28 de febrero de 2000 al 28 de febrero de 2001, incluyendo en la base de liquidación: sueldo básico, prima de antigüedad, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y las doceavas partes de los siguientes conceptos: prima semestral, prima de navidad y prima de vacaciones, efectiva a partir del 13 de enero de 2003, fecha del status pensional, pero con efectos fiscales desde el 23 de Junio de 2012, por prescripción trienal.

La Entidad demandada deberá descontar los valores correspondientes a los aportes no efectuados para pensión, sobre los factores que se incluyen en esta sentencia, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador y que las sumas que resulten de la deducción legal señalada deben ser actualizadas con el fin de que no pierdan su valor adquisitivo. […] (Resaltado original del texto). vii) El 26 de enero de 2018, quedó ejecutoriada la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. viii) El 17 de septiembre de 2018, el FONCEP expidió la Resolución SPE-GP 1230 mediante la cual dio cumplimiento a las sentencias transcritas previamente. ix) A la fecha de la presentación de la demanda la señora Cardozo Martínez se encuentra activa en nómina de pensionados de la entidad recurrente y percibe una mesada de $ 1.212.919. 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 7 de diciembre de 20173 confirmó parcialmente y modificó el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia proferida por el Juzgado 2 Expediente digital visible en el índice 30 de la plataforma SAMAI. 3 Expediente digital visible en el índice 30 de la plataforma SAMAI. 5 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP Séptimo Administrativo de Bogotá, el 1.° de diciembre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora María Fanny Cardozo Martínez contra el FONCEP, con sustento en las siguientes consideraciones jurídicas: i) Aunque en la audiencia inicial realizada el 17 de noviembre de 2016, se declaró probada la excepción de inepta demanda respecto a la Resolución 2015 del 15 de septiembre de 2003, el a quo en la sentencia apelada declaró su nulidad parcial.

En consecuencia, se impone revocar el numeral primero de la parte resolutiva de aquella providencia. ii) Con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010,4 emitida por el Consejo de Estado, se precisó que aunque la ley no señalaba taxativamente los factores de salario, debían incluirse, en la liquidación de las pensiones de jubilación, todas aquellas sumas que de manera habitual y periódica el trabajador percibiera como contraprestación del servicio.

Esa postura fue reiterada por aquella Corporación en la sentencia del 9 de febrero de 2017.5 iii) Con sustento en las reglas jurisprudenciales, para los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985. iv) De acuerdo con los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, se ratifica la posición sentada por el Consejo de Estado, que se fundamenta en los principios de progresividad y de favorabilidad en materia pensional, y en ese sentido, es procedente apartarse del criterio fijado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, emitidas por la Corte Constitucional, para efectos de determinar el IBL a la luz de la Ley 33 de 1985. v) La señora María Fanny Cardozo Martínez al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, esto es, el 30 de junio de 1995, contaba con 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, radicado 2500023250002006-0750901 (0112-09). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de febrero de 2017, radicación 25000234200020130154101. 6 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem.

Así mismo, está demostrado que laboró en la Secretaría de Educación de Bogotá, desde el 3 de mayo de 1971 hasta el 28 de febrero de 2001. En consecuencia, adquirió el estatus jurídico pensional el 13 de enero de 2003, cuando cumplió 55 años de edad, pues con anterioridad había alcanzado los 20 años de servicio. vi) Los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante se determinan con el régimen pensional anterior, esto es, bajo las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Ahora, el a quo incluyó la totalidad de las primas semestral, de navidad y de vacaciones, no obstante, estos factores deben liquidarse en una doceava parte, pues fueron devengados de manera anual. Por su parte, las vacaciones en dinero y bonificación por recreación no constituyen factor de salario, de manera que no pueden ser incluidas en la reliquidación de la prestación; por lo tanto, se modificará el numeral tercero del fallo impugnado. vii) En consecuencia, se ordena la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Cardozo Martínez, con efectos fiscales a partir del 23 de junio de 2012, en los términos expuestos, de manera indexada, y con la inclusión de los factores de sueldo básico, prima de antigüedad, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y las doceavas partes de las primas semestral, de navidad y de vacaciones.

Finalmente, la entidad demandada deberá descontar los valores correspondientes a los aportes no efectuados para pensión, en el porcentaje que corresponda al trabajador, sobre los factores que se incluyen en esta oportunidad. 1.2. Las causales de revisión invocadas El apoderado de la entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, en desarrollo de estas, expuso los siguientes argumentos: 7 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP i) La sentencia objeto de revisión, se apartó de la interpretación que había desarrollado la Corte Constitucional sobre el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con ello, se desconoció el derecho al debido proceso, las formas propias de cada juicio y los principios superiores de legalidad consagrados en los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 121, 123 inciso 2.º y 124 de la Constitución Política. ii) Está acreditado que la demandada es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en esa medida de la Ley 33 de 1985, y que no adquirió el derecho pensional antes del 30 de junio de 1995, sino con posterioridad.

A pesar de ello, la autoridad judicial no tuvo en cuenta que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen anterior, sino que, para tales efectos, se debe aplicar el inciso 3.° del artículo 36 ibidem. En este sentido, conforme lo dispone el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las prerrogativas de transición consisten en que a las personas que queden cobijadas por éstas les asiste el derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. Sin embargo, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, específicamente la regla que indica que el IBL para liquidar la pensión de jubilación de las personas en transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.6 iii) El Decreto 1158 de 1994 recoge los factores salariales sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional de la señora Cardozo Martínez, comoquiera que adquirió el estatus jurídico de pensionada en vigencia de aquella norma. iv) En razón a la sentencia cuya revisión se solicita, la mesada pensional de la demandada se incrementó sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para 6 El apoderado de la entidad sostuvo que la Corte Constitucional ha reitera dicho criterio en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU- 395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018 y el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01; las cuales constituyen precedente obligatorio. 8 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP ello, con lo cual se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión El 23 de septiembre de 2021, esta Subsección emitió auto en el que señaló que se tenía por no contestada la acción especial de revisión por parte de la señora María Fanny Cardozo Martínez, en razón a que se presentó de manera extemporánea.7 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer de los recursos extraordinarios de revisión en virtud del numeral 2.º del artículo 249 del CPACA.8 Asimismo, atendiendo al criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019.9 De igual manera, de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado es competente para conocer de la revisión de las providencias judiciales «que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza [ ] a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda 7 Índice 16 visible en la plataforma SAMAI. 8 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» Adicionalmente, la Sala resalta que la presente acción especial de revisión fue interpuesta antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, esto es, el 24 de septiembre de 2020, como consta en el expediente digital visible a índice 1 en la plataforma SAMAI; razón por la cual su trámite no está regido por las reglas de competencia consagradas en la referida norma. 9 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 9 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación». 2.2.

Oportunidad El inciso 4.º del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 dispone que «en los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial». En el sub lite, la sentencia objeto de revisión cobró ejecutoria el 26 de enero de 201810 y la acción especial de revisión se interpuso el 24 de septiembre de 2020,11 por lo que es dable concluir que fue presentada dentro del término establecido en la ley. 2.3.

Legitimación Sobre la legitimación del FONCEP para promover la acción de revisión contra providencias judiciales que hayan ordenado reconocer o reliquidar pensiones, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-427 de 2016, definió la siguiente regla: ( ) frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero. [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con lo anterior, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), en cuanto entidad administradora encargada de reconocer y pagar las cesantías y las obligaciones pensionales a cargo del Distrito Capital, está legitimado para interponer la presente acción de revisión. 2.4.

El problema jurídico Consiste en establecer si la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, del 7 de diciembre de 2017, se encuentra inmersa en las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de 10 Índice 30 visible en la plataforma SAMAI, en el que reposa el expediente digital del proceso ordinario. 11 Expediente digital visible a índice 1 en la plataforma SAMAI. 10 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP la Ley 797 de 2003, que permiten acudir a la acción especial de revisión «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 2.5.

Marco normativo 2.5.1. La acción de revisión de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 estableció la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos:

ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Como puede observarse, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: 11 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor General de la República o del procurador General de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley. 12 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP Así lo precisó la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del artículo 249 del CPACA en la Sentencia C-450 de 2015, donde reiteró12 que el recurso extraordinario de revisión, previsto en la mayoría de las áreas del derecho,13 procede contra sentencias ejecutoriadas «buscando esencialmente el restablecimiento de la justicia material y constituyendo una excepción al principio general de la cosa juzgada».

En conclusión, el principio de cosa juzgada admite tanto las excepciones dispuestas por el legislador como las previstas en las normas que gobiernan el recurso extraordinario y, por ende, la acción especial que en este caso se impetra. 2.4.2. Alcance de las causales de revisión invocadas Además de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, el legislador estableció otros eventos de revisión en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Conforme consta en la exposición de motivos de esta norma, los artículos 20 y 21 de la Ley 797 de 2003 «contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas y de esta manera se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación».14 12 Corte Constitucional, sentencia C-871 de 2003: «Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto.

Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta. En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio res iudicata pro veritate habertur para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido.

Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado». 13 Corte Constitucional, sentencia C-520-09: «la procedencia y causales del recurso extraordinario de revisión se encuentran regulados: (i) En materia civil, en el Código de Procedimiento Civil, los artículos 379 y 380.

En materia laboral, en la Ley 712 de 2001, artículos 30 y 31; (iii) En el ámbito penal, en la Ley 600 de 2000, artículo 192; y (iv) En materia contencioso-administrativa, en el Código Contencioso Administrativo, Artículo 188. (modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998)». Actualmente, las causales del recurso extraordinario de revisión en materia contencioso- administrativa están previstas, en forma taxativa, en el artículo 250 del CPACA. 14 Consejo de Estado, Sala Cuatro Especial de Decisión, sentencia de 5 de diciembre de 2017, radicado 2017-01529 (REV). 13 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación ha señalado que la finalidad de la norma trascrita consiste en dotar «a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales […]».15 Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que el objeto de la citada norma «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario».16 (Resaltado fuera del texto).

Retomando las causales específicas de revisión, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas en dos eventos: el primero, cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso; y, el segundo, cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. 2.6.

El caso concreto. Análisis de la Sala La Sala advierte que en relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen.

Al respecto, en sentencia proferida el 5 de febrero de 2019, la Sala 22 Especial de Decisión17 precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental alegado comprende los siguientes tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o 15 Ibidem. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 2014-00845-00 (2743-13). 17 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión, sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 14 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem.» Sin embargo, se observa que lo planteado por la entidad recurrente es que la sentencia objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que sus argumentos se dirigen a cuestionar el período y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de las garantías anteriormente mencionadas.

En ese sentido, la Sala efectuará el estudio de aquel planteamiento bajo la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Pues bien, la inconformidad de la entidad recurrente consiste en que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, del 7 de diciembre de 2017, habría incurrido en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto confirmó parcialmente y en esa medida modificó el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá el 1.° de diciembre de 2016.

Con ello, la entidad recurrente afirma que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional plasmada en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y SU-395 de 2017, según la cual para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3.° de dicha norma y en el artículo 21 ibidem.

En primer lugar, la Sala debe precisar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con sustento en la sentencia emitida por la Sección Segunda de esta Corporación, el 4 de agosto de 2010,18 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009). 15 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP entendió que la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios», en el último año. Concretamente, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esta Corporación concluyó lo siguiente:19 [L]a Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

En la misma sentencia se reiteró que el monto de la pensión hace referencia a la tasa de remplazo o porcentaje de la cuantía pensional y al período de liquidación previsto en el régimen anterior, es decir, el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicio. En segundo lugar, tal como lo advierte la entidad recurrente, durante cierto período, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional desarrollaron interpretaciones disímiles respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto.

Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001- 23-33-000-2012-00143-01,20 fijó la jurisprudencia de esta corporación en torno a la integración del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición (inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), para concluir que este solo puede estar constituido por aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

De esta manera, la Sección Segunda ajustó su postura con la establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013. No obstante, al fijar los efectos de la sentencia, se precisó lo siguiente: 19 Ibidem. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 16 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

De acuerdo con lo anterior, las providencias que realizaron interpretaciones sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, antes de la expedición de la citada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, son decisiones razonables, sustentadas en el principio de autonomía judicial, que en su momento unificaron las diferentes tesis tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional.

Ahora bien, al efectuar el respectivo análisis de las pruebas, se observa que la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación y sobre la cual hay cosa juzgada, aplicó un solo sistema de manera integral, en tanto tuvo como fundamento la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75 % y la inclusión de todos los factores percibidos en el último año de servicio, todo lo cual se encuentra ajustado al precedente jurisprudencial vigente para la época de expedición de la sentencia. En este sentido, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia. Por su parte, el tribunal modificó el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad de Bogotá, el 1.° de diciembre de 2016, en el entendido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la hoy demandada a partir del 23 de junio de 2012, por prescripción trienal, con la inclusión de los siguientes factores devengados en el último año de servicio de aquella: sueldo básico, prima de antigüedad, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y las doceavas partes de las primas semestral, de navidad y de vacaciones; estos últimos factores consideró que debían ser reconocidos en dicha proporción, a diferencia de lo ordenado por el a quo.

Finalmente, el tribunal ordenó que la autoridad pensional debía descontar los valores correspondientes a los aportes no efectuados para pensión, en el porcentaje que correspondiera al trabajador, sobre los factores incluidos. 17 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP Cabe advertir que los emolumentos previamente descritos fueron devengados por la hoy demandada, conforme lo certificó la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, para los años 2000 y 2001, visible en el expediente digital del proceso ordinario, obrante en el índice 30 de la plataforma SAMAI.

Es preciso reiterar que el FONCEP en la acción de revisión, circunscribió su argumento a discutir que, para calcular el IBL de la pensionada, debieron atenderse las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en armonía con la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha desarrollado sobre el tema.

Sin embargo, no expuso ningún reparo frente a algún emolumento en particular, por lo que la Subsección, siguiendo el criterio de anteriores decisiones,21 contraerá su análisis a ello. Así las cosas, examinada la decisión objeto de revisión, se advierte que en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, la sentencia del tribunal halló fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación vigente para la época, esto es, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente 250002325000200607509 01 (0112-2009).

Por su parte, respecto al presunto desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cabe señalar que si bien para entonces, en la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, la alta corporación se había pronunciado sobre el IBL y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en ella únicamente se refirió al régimen pensional de los congresistas y de los altos dignatarios del Estado, una condición que no reúne la señora María Fanny Cardozo Martínez.

De igual manera, si bien es cierto que el tribunal reconoció la existencia de la Sentencia SU-230 de 2015 emitida por la Corte Constitucional, que también invoca el FONCEP;22 también lo es que juzgó que debía optar por la aplicación del criterio 21 Al respecto, véase la sentencia del 12 de agosto de 2021, radicado 110010325000201800914 00 (3158-2018);

C.P. William Hernández Gómez. 22 La entidad recurrente fundamenta la presente acción especial de revisión, además, en las Sentencias SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018. 18 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP vigente del Consejo de Estado, en uso de su autonomía judicial, en tanto lo encontró más ajustada a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.23 En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial, valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger el criterio judicial imperante para la época de su expedición, según el cual en el IBL se deberán incluir todos los factores percibidos durante el último año de servicio.

Es decir, la sentencia de 7 de diciembre de 2017 no fue caprichosa al momento de definir el IBL aplicable a la pensión de jubilación reconocida a la demandada como beneficiaria del régimen de transición, previsto en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época.

Igualmente, lo fue la sentencia de primera instancia emitida el 1.° de diciembre de 2016 por el a quo. Finalmente, conviene reiterar que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que varió su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general.

Sin embargo, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables. Por consiguiente, la tesis allí contenida no puede extenderse al presente asunto, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio vigente para la época.

Por los motivos expuestos, la Sala encuentra infundada la acción de revisión interpuesta por el FONCEP, al no haberse configurado las causales contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, comoquiera que por un lado, aquella entidad no hizo alusión a la vulneración de las garantías propias del derecho al debido proceso, razón por la cual se abordó el estudio respecto al literal b) y por el otro, como quedó visto, la sentencia cuestionada se profirió bajo los 23 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15- 000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. 19 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP parámetros de las normas aplicables y la jurisprudencia vigentes para aquella época en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por ende, no excedió lo debido de acuerdo con la ley. 3.

De la condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, pues el FONCEP busca controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión con cargo al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la referida entidad. 4. Conclusión Con base en los anteriores argumentos, en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la presente acción de revisión debe ser declarada infundada, puesto que no se acreditó la configuración de las causales invocadas, esto es, las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción de revisión promovida por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), por las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, del 7 de diciembre de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 20 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00803-00 (2436-2020) Demandante: FONCEP Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001 33 35 007 2015 00919 01 al tribunal de origen y archivar la acción de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.