Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Temas: ICA 2013.

Retención en la fuente. Territorialidad en actividades comerciales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 31 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se impuso condena en costas2.

ANTECEDENTES UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. presentó las declaraciones de retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio (en adelante, ICA), por los bimestres 1º a 6º del año 2013, así3: Bimestre Formulario nro. Fecha de presentación Valor retenido I 869258 14-03-2013 39.926.000 II 912867 27-05-2013 123.330.000 III 940697 25-07-2013 148.949.000 IV 949803 24-09-2013 152.209.000 V 958192 21-11-2013 167.123.000 VI 969300 28-01-2014 242.563.000 Total 874.100.000 El 22 de julio de 2016, la Subsecretaría de Ingresos del Municipio de Medellín expidió el Requerimiento Especial nro. 43348, en el que propuso modificar las declaraciones de retención en la fuente del ICA de los seis bimestres de 2013, para incrementar el 1 Fls. 335 a 350 c.p. 1. 2 Fls. 318 a 324 c.p. 1. 3 Fl. 5 c.p. 1.

Hecho aceptado por las partes. Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co total retenido a la suma de $2.416.683.000 e imponer sanción por inexactitud4. El 27 de octubre de 2016, la sociedad respondió el anterior acto5.

El 27 de marzo de 2017, la citada dependencia profirió la Resolución nro. 49971, por medio de la cual practicó liquidación oficial de revisión, en la que modificó las declaraciones de retención en la fuente a título del ICA del período 2013 para un total retenido de $954.822.000 e impuso sanción por inexactitud de $48.433.0006. El 21 de junio de 2017, la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, el cual fue decidido el 5 de abril de 2018 por la Secretaría de Hacienda de Medellín, mediante la Resolución nro. 201850027699, confirmándola7.

DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones8: «3.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución No. 49971 de 27 de marzo de 2017 por medio de la cual se practica una liquidación oficial de revisión proferida por la Subsecretaría de Ingresos de Medellín contra UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. como agente responsable de retención del impuesto de industria y comercio por el período gravable 2013, fijando una sanción por inexactitud.

(ii) Resolución No. 201850027699 del 5 de abril de 2018, por la cual la Secretaría de Hacienda Municipal de Medellín decide el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 49971 de 27 de marzo de 2017, confirmándola en todas sus partes. 3.2. Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de las declaraciones de retención en la fuente de los bimestres I a VI de 2013 presentadas por UNE EPM y por tanto se declare la improcedencia de la sanción por inexactitud».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes9: • Artículo 29 de la Constitución Política (CP) • Artículos 640 y 647 del Estatuto Tributario (ET) • Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) • Artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983 • Artículo 197 del Acuerdo Municipal 64 de 2012 Como concepto de la violación, expuso10: Territorialidad del ICA 4 Fls. 240 a 267 c.p. 1. 5 Según consta en las consideraciones de la liquidación oficial, fl. 277 vto. c.p. 1. 6 Fls. 55 a 76 c.p. 1. 7 Fls. 77 a 91 y 93 a 145 c.p. 1. 8 Fls. 4 a 5 c.p. 1. 9 Fl. 6 c.p. 1. 10 Fls. 7 a 28 c.p. 1.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los proveedores de la sociedad desarrollaron sus actividades comerciales por fuera de Medellín, por lo que el municipio pretende gravarlas al imponer a UNE EPM la obligación de retener tributos generados en una jurisdicción extraterritorial.

La administración presupone que el acuerdo de voluntades de cosa y precio se efectúa en ese territorio, lo que no es cierto porque si bien la actora está ubicada en esa jurisdicción, no tiene capacidad jurídica para transferir el dominio de los bienes ni establecer en forma definitiva su precio o descuento, por lo que no se configura la actividad comercial en el referido municipio.

En Medellín los proveedores solamente cumplen una labor de iniciación de negociación o presentación de oferta, que no puede entenderse como la realización de la actividad comercial, pues es en cada municipio en el que se ubica el proveedor en donde se acuerdan los precios, se definen los descuentos, se evalúan los pedidos y se aprueba el despacho de los productos.

El hecho de que el pago se haga desde Medellín como consecuencia de haber adquirido un bien o que en esa jurisdicción se fijen las condiciones para participar en las licitaciones, no es suficiente para entender allí realizado el hecho imponible. Indebida interpretación de las pruebas Para la sociedad las retenciones a título del ICA se practican en los municipios en los que se acordaron los elementos estructurales de la compraventa, teniendo en cuenta que para el año 2013 la normatividad sobre territorialidad no era precisa para determinar la jurisdicción en la que se entendía desarrollada la actividad y, por ende, el lugar donde se debía efectuar la retención. Al expediente administrativo se aportaron las pruebas que dan cuenta de que las retenciones se practicaron y declararon en otras jurisdicciones, no obstante, no fueron apreciadas por la administración municipal, lo que conduce a la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, por falsa motivación. Violación del precedente judicial La entidad demandada desconoció los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la territorialidad en materia del ICA11.

Vulneración de los artículos 83 y 95-9 de la CP y 683 del ET El municipio se excedió en el ejercicio de sus funciones en detrimento del administrado y, por lo tanto, desconoció el principio de la buena fe y el espíritu de justicia, propios de toda actuación administrativa. Vulneración de los artículos 640 y 647 del ET, y 197 del Acuerdo Municipal 64 de 2012 11 Refirió, entre otras, las sentencias del 16 de noviembre de 2001, exp. 12440, C.P. Ligia López Díaz, del 8 de marzo de 2002, exp. 12300, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 29 de septiembre de 2011, exp. 18413 y del 24 de octubre de 2013, exp. 19094, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sociedad no incluyó costos o gastos inexistentes, la discusión se centró en la diferencia de criterios sobre la interpretación del derecho aplicable en materia del ICA, por lo tanto, no es procedente la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 del ET.

Modificación de las retenciones efectuadas a una tarifa del 2 por mil La entidad territorial incurre en falta de motivación al liquidar sin justificación las retenciones del impuesto a una tarifa del 2 por mil, lo que vulnera el derecho de defensa de la sociedad. Procedencia de la retención practicada de $199.471 por servicios La administración alega una diferencia de $199.471 en el valor retenido según la información de ciertas facturas.

No obstante, al revisar esos documentos, su contenido coincide con lo reportado, por lo que no existen argumentos para que el municipio invoque esa discrepancia. OPOSICIÓN El municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente12: Con las pruebas recaudadas, existía mérito suficiente para modificar las declaraciones de retención del ICA del año 2013 porque el agente omitió las procedentes en Medellín. Adicionalmente, se determinó que la política seguida por la sociedad en cuanto a las actividades comerciales no se ajusta a lo definido en la norma sobre la territorialidad del tributo, toda vez que esta se configura en donde se produzca el acuerdo de voluntades sobre el precio y la cosa.

En las visitas de verificación se encontró que la sociedad publicaba una oferta en su página web invitando a los proveedores a que presentaran sus propuestas, las cuales eran aceptadas por la actora. Si bien los proponentes tienen su sede por fuera de Medellín, la venta no se perfecciona hasta tanto UNE EPM acepte la propuesta, razón por la cual, le correspondía practicar la retención a cada uno de los proveedores de las actividades comerciales.

Cuando se realiza un proceso contractual con entidades públicas o que tienen algún porcentaje de participación de estas, es en el lugar donde tienen su domicilio social que se aplica la territorialidad del impuesto, porque estas son las que imponen las condiciones del procedimiento contractual. El promitente vendedor de bienes, insumos o servicios se deberá acoger a lo allí señalado.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 12 Fls. 155 a 179 c.p. 1. Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 26 de agosto de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA13.

No se advirtieron irregularidades procesales, nulidades, excepciones o medidas cautelares que debieran ser resueltas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia apelada negó las pretensiones y condenó en costas a la parte vencida, con fundamento en lo siguiente14: Si bien la demandante afirma que las retenciones en la fuente de las actividades comerciales se realizaron en el municipio donde los proveedores tenían sus establecimientos de comercio porque allí se estructuraban los elementos esenciales del contrato, esa afirmación no es suficiente para desacreditar los hallazgos de la entidad territorial, además no existen pruebas suficientes que den cuenta cómo se celebró cada operación. Así, la administración encontró que los hechos generadores del impuesto tuvieron lugar en Medellín porque los contratos se perfeccionaron en esa ciudad, y en el expediente no obran elementos probatorios que permitan concluir lo contrario.

Los actos demandados no están falsamente motivados por liquidar las retenciones al 2 por mil, porque en su contenido se indica que esa tarifa es la aplicable según el inciso 3º del artículo 54 del Acuerdo 064 de 2012. La sanción por inexactitud es procedente toda vez que la diferencia se presentó en la valoración probatoria, para establecer el lugar en el que se perfeccionó el acuerdo de voluntades.

Finalmente, procede la condena en costas a la parte vencida de conformidad con los artículos 188 del CPACA, y 365 y 366 del CGP. Se fijan las agencias en derecho en un porcentaje del tres por ciento (3%) de la cuantía de las pretensiones. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia según los siguientes argumentos15: El tribunal omitió evaluar la totalidad de motivos de nulidad desarrollados en la demanda El a quo estableció que los actos enjuiciados se ajustaban a las disposiciones legales sin haber analizado la totalidad de los motivos de nulidad expuestos en la demanda, lo 13 Fls. 299 a 302 c.p. 1. 14 Fls. 318 a 324 c.p. 1. 15 Fls. 335 a 350 c.p. 1.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que vulnera los derechos de defensa y contradicción, así como el principio de congruencia de las sentencias. El a quo determinó la territorialidad de la actividad comercial desarrollada por los proveedores con fundamento en una regla inexistente En el período gravable 2013 la ley no determinaba de manera precisa el lugar en el que se realizaban las actividades comerciales, empero, la jurisprudencia ha reiterado que se entienden desarrolladas en donde se fijan los elementos esenciales del contrato de compraventa (precio y cosa), de manera que el sitio de despacho o destino de las mercancías o de suscripción del negocio jurídico no son factores determinantes para establecer la territorialidad del tributo.

La sentencia pretermitió la delimitación del hecho generador del impuesto al indicar que ese elemento se generaba en el municipio en el que está ubicada la sociedad, concluyendo que toda celebración de contratos de compraventa con una entidad o que tenga participación un ente público se encuentra gravado con el ICA en la jurisdicción en donde tenga su domicilio.

Según el proceso de compra descrito, es el proveedor quien determina la cosa y fija su precio, lo cual ocurre en la jurisdicción donde este cuente con la infraestructura física y administrativa para adoptar dicha decisión, de manera que no podría considerarse que los contratos de compraventa se perfeccionaron en Medellín. Es así como la sociedad practicó las retenciones del ICA en los municipios de los vendedores ubicados por fuera de la entidad territorial demandada.

El tribunal pretermitió el precedente jurisprudencial aplicable A partir del desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado aplicable al período gravable 2013, se concluye que las actividades comerciales se entendían realizadas en la jurisdicción en la que se concretaran los elementos esenciales del contrato, mientras que el lugar de su celebración, desde donde se realizaron los pedidos o el destino de las mercancías no era relevante para establecer la territorialidad del ICA.

Los actos administrativos se fundamentaron en presupuestos de hecho no acreditados La administración adicionó mayores valores por concepto de retención bajo el único argumento de que el lugar donde está ubicada la sociedad configuró el hecho generador del impuesto, es decir, invocando una regla de territorialidad inexistente. Pese a tener esa carga probatoria, la administración no demostró que los contratos de compraventa se perfeccionaron en Medellín, mientras que la sociedad acreditó que esos negocios se concretaron en municipios ajenos a esa jurisdicción. El a quo le exigió a la sociedad más de lo previsto en la norma Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con la decisión de declarar la legalidad de los actos enjuiciados, el tribunal desconoció el espíritu de justicia, según el cual a los contribuyentes solo se les exige lo que la norma establezca, y prohíbe que se les incrementen sus cargas.

No se configuró el hecho sancionable de inexactitud. Diferencia de criterios Los ingresos registrados por la sociedad en las declaraciones de retención del ICA no son falsos, equivocados o incompletos, de manera que no se configuró el hecho sancionable y, en consecuencia, la sanción impuesta es improcedente. En todo caso, en el presente asunto se configuró una diferencia de criterios teniendo en cuenta que la controversia está relacionada con el lugar en el que se perfeccionaron los elementos del contrato de compraventa, frente a lo cual las partes arribaron a conclusiones jurídicas disímiles.

Improcedencia de la condena en costas No procede la condena en costas debido a que la conducta de la sociedad no ha sido temeraria ni de mala fe y, en todo caso, la entidad no demostró que se causaron, tampoco su monto. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la demandante se admitió mediante auto del 10 de mayo de 202316 y la contraparte no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar.

El Ministerio Público no emitió concepto (nums. 4 a 6 art. 247 del CPACA). CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por el municipio de Medellín contra UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, por medio de la cual se modificaron las declaraciones de retención en la fuente a título del ICA (bimestres 1º a 6º de 2013) e impuso sanción por inexactitud, y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmarla.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe determinar: (i) si el contribuyente debió practicar retenciones en la fuente a título del ICA a los proveedores de actividades comerciales ubicados por fuera de Medellín por los bimestres 1º a 6º de 2013, (ii) si se configuró la inexactitud sancionable y (iii) si procede la condena en costas.

Territorialidad del ICA en actividades comerciales. Reiteración jurisprudencial17 16 Índice 4 de SAMAI. 17 Cfr. sentencias del 21 de octubre de 2021, exp. 25360, del 15 de julio de 2021, exp. 24195 y del 9 de julio de 2021, exp. 24270, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; del 15 de octubre de 2020, exp. 23619, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; del 7 de mayo Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 24 del Acuerdo Municipal 64 de 201218, el hecho generador del ICA es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el municipio de Medellín. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, concordante con el artículo 30 del Acuerdo Municipal 64 de 2012, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio19, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por la ley como actividades industriales o de servicios.

Por su parte, el artículo 52 del citado acuerdo dispone que el agente «hará retención a todos los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, esto es, a los que realizan actividades comerciales, industriales, de servicios, financieras, y en general, las que reúnen los requisitos para ser gravadas con este impuesto y que se desarrollen en la jurisdicción del Municipio de Medellín, directa o indirectamente […]», mientras que el artículo 54 ibidem establece como base para la retención «el total de los pagos que debe efectuar el agente retenedor, siempre y cuando el concepto del pago corresponda a una actividad gravable con el impuesto de industria y comercio, sin incluir en la base gravable otros impuestos diferentes al de industria y comercio a que haya lugar».

De manera que la retención a título del ICA se practicará a los sujetos pasivos del referido tributo en la jurisdicción de Medellín, es decir, quienes desarrollen una actividad comercial, industrial o de servicios gravada en ese territorio. En materia de industria y comercio, para establecer dónde se entiende realizada la actividad comercial, la Sección ha expresado que «partiendo de la definición de la actividad comercial y de los elementos de esta, debe determinarse el lugar de causación del tributo, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en cada caso»20.

Concretamente, frente a la territorialidad en la causación del ICA en la realización de actividades comerciales, la Sección ha indicado que «el lugar donde se realiza la actividad comercial de venta de bienes es aquel donde se concretan los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio (y dentro de este, la forma de pago) y la cosa que se vende, independientemente del lugar donde se hagan los pedidos»21.

Precisado lo anterior, es necesario establecer en dónde se entiende desarrollada la actividad comercial de los proveedores de la demandante durante los períodos en discusión, para así determinar si los valores pagados estaban sujetos a retención a título del ICA. De las pruebas aportadas al proceso, se advierte que: de 2020, exp. 23037, C.P. Milton Chaves García; del 21 de octubre de 2021, exp. 25599, del 12 de febrero de 2020, exp. 23773, del 4 de diciembre de 2019, exp. 23301, y del 23 de noviembre de 2018, exp. 22817, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 18 «Por medio del cual se expide la normativa sustantiva aplicable a los ingresos tributarios en el Municipio de Medellín». 19 La expresión «y las demás definidas como tales por el Código de Comercio» del artículo 35 de la Ley 14 de 1983, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-121 de 2006. 20 Sentencia del 29 de septiembre de 2011, exp. 18413, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia. 21 Sentencia del 8 de junio de 2016, exp. 21681, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, aportado con la demanda22, se indica como objeto de la sociedad «la prestación de servicios de telecomunicaciones, tecnologías de la información y las comunicaciones, servicios de información y las actividades complementarias relacionadas y/o conexas con ellos».

Según consta en el acta de visita al contribuyente del 23 de marzo de 201523, se verificó que «la empresa tiene como política practicar las retenciones de ICA a los diferentes proveedores […] en la parte de la comercialización de bienes donde tenga el establecimiento principal». En el acta de visita del 30 de junio de 2016, se observa lo siguiente24: «El señor […] funcionario de UNE EPM Telecomunicaciones dio una explicación del proceso de compras y adquisición de bienes y servicios. […] el proceso inicia por parte de UNE EPM Telecomunicaciones realizando una solicitud de oferta a través de la página de internet invitando directamente a los proveedores o de forma pública en general, posteriormente el proveedor deberá presentar una oferta del bien o servicio requerido por UNE, y para finalizar el proceso la entidad emitirá una aceptación de la oferta una vez verificado el cumplimiento de las especificaciones solicitadas a uno o varios proveedores aceptados, dicho documento de aceptación no requiere de la firma del representante legal, este podrá ser legalizado por los funcionarios autorizados según Directiva No. 22 del 29 nov/2012.

Por lo anterior la entidad informa que al realizar un acuerdo de voluntades de manera consensuada no se efectúa minuta, el documento que se efectúa es la aceptación de la oferta. […] Adicionalmente se informó que debido a que las solicitudes de oferta se realizan de forma virtual o verbal, el proveedor no necesariamente tiene que estar ubicado en la ciudad de Medellín, puede estar ubicado en cualquier ciudad del país o en el extranjero.

Continuando con la visita […] da una explicación de los soportes fuentes que originaron las retenciones tomadas en la muestra de las ciudades diferentes a Medellín por concepto de compra de bienes del año 2013. Se tomó como ejemplo la retención practicada a la sociedad Newnet S.A. […] de la ciudad de Bogotá por valor de $7.568.463, se explicó los documentos fuentes de dicha retención los cuales son factura de compra […], documento de pago […] en el cual se le da una descripción al proveedor de las deducciones efectuadas y el valor cancelado, certificado de retención de Ind. y Ccio, la aceptación de la oferta.

A su vez informa que para efecto de practicar la retención en cada Municipio aplica la normatividad y condiciones que dichos municipios requieren para cada tipo de contribuyentes y actividades. […] Para el caso de la actividad comercial informa que practicaron la retención donde el proveedor posee el establecimiento de comercio o sede administrativa, dado que la entidad con base en las sentencias de Estado [sic] define que el lugar donde se encuentra la infraestructura del proveedor es donde se pacta el precio y se realiza la negociación, ya que es este quien pacta las condiciones de la venta». 22 Fls. 31 a 54 c.p. 1. 23 Fls. 193 a 194 c.p. 1. 24 Fls. 229 a 233 c.p. 1.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El procedimiento de la demandante para llevar a cabo la retención fue detallado con la respuesta al requerimiento especial, en los siguientes términos25: «1.

La Compañía se remite a la información consignada en la factura de venta, donde quien emite el documento, es decir, el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, señala la ciudad donde realiza la actividad gravada, la tarifa que se debe aplicar. Veamos algunos ejemplos […] 2. También, UNE para determinar el municipio en el cual se deben consignar las retenciones en la fuente practicadas a los proveedores, se remite a los documentos que permiten identificar el lugar donde se fijan las condiciones del negocio, esto es desde donde se negoció, se fijaron los precios, se otorgaron los descuentos y en general el lugar donde se llegó al acuerdo de voluntades, es decir, donde se establecen las condiciones del negocio.

En algunas oportunidades, en la presentación de la oferta enviada por los proveedores se encuentra un formulario de información comercial, el cual permite identificar la ciudad en la cual se toman las decisiones relacionadas con la oferta. […] la compañía de conformidad con la normatividad municipal, la doctrina y la jurisprudencia practica las retenciones en la fuente en la comercialización de bienes y prestación de servicios teniendo en cuenta el Municipio donde el proveedor ejerza la actividad comercial, o preste los servicios esto es la jurisdicción donde se perfeccione la venta, o se preste el servicio, es decir, donde se acuerden los elementos estructurales del contrato de compraventa. 4.

Una vez determinado el Municipio en el cual se realiza la actividad comercial o de servicios, UNE hace un estudio cuidadoso de los criterios de retención establecidos por la normatividad municipal correspondiente, con el fin de cumplir con su obligación de retener en debida forma. […] 5. Posteriormente, UNE pone a disposición en el portal web de proveedores o le envía a cada uno de sus proveedores un “Aviso de pago” en donde les informa el valor cancelado y los montos retenidos por concepto de industria y comercio en el respectivo municipio. […] 6.

Por último UNE expide Certificados de retenciones en la fuente practicadas por concepto del impuesto de industria y comercio, en el cual se detalla el municipio donde fueron consignadas las retenciones, concepto, período, base de la retención y el valor retenido […] […] si el proveedor no manifiesta inconformidad alguna con el monto retenido y el municipio en donde UNE consigna las retenciones, sino que por el contrario se toma en su declaración del impuesto de industria y comercio las retenciones practicadas, se entiende que está de acuerdo con los montos retenidos y que es en el municipio donde se consignaron las retenciones, el lugar donde efectivamente se realizó la actividad gravada con el impuesto».

Por su parte, la administración fundamentó la liquidación oficial según las siguientes consideraciones26: «[…] el acuerdo de voluntades no se origina con el solo envío de la propuesta de los proponentes, la venta se perfecciona cuando UNE eleva a escrito el acuerdo de voluntades, es allí donde se reputa consumada la venta, momento en el que se configura la actividad comercial.

Si bien los proponentes tienen su sede o domicilio por fuera de la jurisdicción del Municipio de Medellín, la venta no se realiza hasta tanto UNE EPM TELECOMUNICACIONES, con domicilio en esta municipalidad, reporte la aceptación de la propuesta, en este sentido la negociación de esta forma no se hace de manera convencional ya que el comprador no busca al vendedor, para este caso se invierten los hechos, puesto que UNE EPM TELECOMUNICACIONES informa de manera general los insumos o materiales que requiere y los vendedores presentan las ofertas sin 25 Fls. 283 a 285 c.p. 1. 26 Fl. 289 c.p. 1.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que esto como copiosamente se ha citado, se entienda perfeccionada la venta hasta tanto UNE EPM TELECOMUNICACIONES no consienta la venta».

De las anteriores pruebas se concluye lo siguiente: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, domiciliada en Medellín, celebró actos de compraventa de bienes con proveedores ubicados por fuera de esa jurisdicción y practicó retenciones en la fuente a título del ICA declaradas y consignadas en otros municipios, aspecto no debatido por la entidad demandada.

Lo que cuestiona la administración es que sobre esas operaciones la actora debió retener (a título del ICA), declarar y consignar en Medellín, no en el ente territorial en el que estaba ubicado el proveedor, ello porque, a su juicio, las ventas solo se perfeccionaban hasta el consentimiento del agente retenedor, domiciliado en ese municipio.

Para resolver, se advierte que el proceso de comercialización desarrollado por la sociedad consistía en publicar en el portal web las solicitudes de ofertas a proveedores o al público en general respecto de bienes requeridos para desarrollar su actividad económica, los cuales, una vez ofertados por el proveedor (algunos ubicados fuera de Medellín), la contribuyente procedía a su aceptación y gestionaba el suministro de los productos.

En ese orden, se observa que los proveedores ubicados por fuera de Medellín ejercían su actividad comercial en cada uno de los respectivos municipios, que es el lugar en donde se emitió la factura de venta, se despachan las mercancías y se reciben los ingresos originados por la comercialización de bienes. Es por lo anterior que no se comparte el argumento de la administración de que la venta se entiende perfeccionada con el solo consentimiento de la sociedad ubicada en Medellín, comoquiera que, de conformidad con el proceso de comercialización realizado, es necesario que se remita la aprobación de las ofertas a los proveedores para que estos ejecuten las ventas desde la jurisdicción donde cuenten con la infraestructura física para ello.

De manera que, como en el caso concreto los elementos esenciales del contrato de compraventa se concretaron en los municipios en donde los proveedores estaban ubicados, es en esos entes territoriales en donde se desarrolló la actividad comercial gravada con el impuesto del ICA, motivo por el cual, le asiste razón a la parte actora al afirmar que la obligación de consignar los valores retenidos, en relación con dichas operaciones, no se puede predicar a favor de Medellín, porque conforme a la norma local la retención se practicará a los sujetos pasivos del citado tributo en esa jurisdicción, a saber, quienes desarrollen en dicho territorio una actividad gravada, supuesto en el que no encaja el asunto en cuestión. Téngase en cuenta que según el artículo 57 del Acuerdo Municipal 64 de 2012, «[l]os valores retenidos durante un período gravable constituyen abono o anticipo del impuesto de industria y comercio a cargo de los contribuyentes que presenten su declaración privada dentro de los plazos establecidos», por lo que carece de sustento jurídico y sentido práctico que Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el agente retenga a título del ICA en Medellín a quien no tiene la calidad de sujeto pasivo en esa jurisdicción. Nótese en que según se alegó en este proceso, los proveedores no manifestaron su inconformidad ante el agente retenedor sobre la entidad territorial en la que se consignaron las retenciones, toda vez que, según se puso de presente, fue en el respectivo municipio donde se realizó la actividad comercial gravada y se generó el tributo.

Así, al establecerse que la actividad comercial desarrollada por los proveedores de la actora se perfeccionó en otros municipios y, por ende, que es frente a estos que se predica la calidad de sujetos pasivos del ICA, se concluye que las retenciones del citado tributo, practicadas sobre los pagos por la compra de bienes con ocasión de dichas operaciones, no debían ser consignadas en Medellín, razón por la cual prospera el cargo de apelación. Teniendo en cuenta que, se probó que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad, lo procedente es revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la liquidación oficial de revisión enjuiciada, junto con su acto confirmatorio.

A título de restablecimiento del derecho se declarará la firmeza de las declaraciones de retención en la fuente del ICA de los bimestres 1º a 6º del año gravable 2013, presentadas por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. ante Medellín, relevándose la Sala del estudio de los demás cargos de apelación. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en ambas instancias, comoquiera que prosperó el recurso de apelación y no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. REVOCAR la sentencia del 31 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución nro. 49971 del 27 de marzo de 2017, proferida por la Subsecretaría de Ingresos del Municipio de Medellín, mediante la cual se practicó liquidación oficial de revisión a las declaraciones de retención en la fuente a título del ICA por los bimestres 1º a 6º del año gravable 2013, presentadas por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, y de la Resolución nro. 201850027699 del 5 de abril de 2018, por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, en el sentido de confirmarla.

Radicado: 05001-23-33-000-2018-01783-01 [27490] Demandante: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la firmeza de las declaraciones de retención en la fuente a título del ICA de los bimestres 1º a 6º del año gravable 2013, presentadas por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. 2.

Sin condena en costas. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN