CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 (AP1) Demandante: LUIS ENRIQUE OLIVERA PETRO Demandado: ECOPETROL Y OTROS Referencia: SENTENCIA ACCIÓN POPULAR SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN POPULAR – Improcedencia para discutir la nulidad de contratos estatales/ ALCANCES Y FINALIDAD – Este mecanismo judicial está previsto para la protección y defensa de derechos colectivos efectiva y potencialmente amenazados o vulnerados, circunstancia que no se acredita en el presente caso.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 11 de junio de 1980, Ecopetrol suscribió un contrato de asociación para la exploración de hidrocarburos en el departamento de Arauca.
El contrato vencía el 31 de diciembre de 2008; no obstante, el 23 de abril de 2004, los contratantes extendieron su vigencia hasta «su límite económico». A juicio del demandante, la extensión del contrato vulnera los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la libre competencia, toda vez que Ecopetrol había perdido competencia para celebrarlo, amén de que requería una ley que desarrollara el artículo 360 Superior. 1 El expediente se tramitó, inicialmente, en el Juzgado Primero Administrativo de Arauca con el radicado 81001-33-31-001-2009-00071-00.
Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 2 II.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 16 de julio de 2009 (Fl. 95 cuad. 5), el señor Luis Enrique Olivera Petro presentó acción popular contra el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Consejo de Ministros2, el Departamento Nacional de Planeación, la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Empresa Occidental de Colombia Inc3, para que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público y a la libre competencia económica.
Formuló las siguientes pretensiones: III. 1. Que se protejan los derechos e intereses colectivos: A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA; A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO; A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA, consagrados en el artículo 4 de la ley 472/98, los cuales han sido violados por el Estado Colombiano y por la empresa Occidental de Colombia.
III.2. Que se declare que el contrato de extensión al contrato de asociación Cravo Norte HASTA SU LÍMITE ECONÓMICO, firmado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y por la Occidental de Colombia desconoció los derechos constitucionales consagrados en los artículos: 1,2,3,4,6,8,13, (principios y derecho fundamentales, 101, 332, 333, 334 y 360 de la Constitución de 1991.
III.3. Que se restituyan las cosas al estado anterior a la firma del contrato de extensión del contrato de asociación Cravo Norte hasta su límite económico. Pague todos los perjuicios económicos ocasionados al Estado Colombiano. III.4. Que se ordene al Estado Colombiano, aplicar la REVERSIÓN al contrato de asociación Cravo Norte, la cual ha debido regir del 1 de enero de 2009, y por ende QUE SE DECLARE QUE ECOPETROL ES EL AUTÉNTICO OPERADOR Y QUE EL DEPARTAMENTO DE ARAUCA Y SUS CUATRO MUNICIPIOS PRODUCTORES RECIBAN EL 12% DE REGALÍA ADICIONAL DEL ARTÍCULO 39 DE LA LEY 756/2002.
III. 5. Que se ordene, a partir de la admisión de esta demanda en acción popular, el pago al departamento de Arauca y a sus municipios productores del 12% de las regalías directas consagradas en el artículo 39 de la ley 756/2002. En subsidio que se ordene a los operadores jurídicos de regalías la creación de un fondo con el 12% de las regalías de dicho artículo.
III.6. Que se ordene al Estado Colombiano y a la empresa Occidental de Colombia, con base en el artículo 40 de la ley 472/98, pagar el incentivo del 15% del valor recuperado por el Estado colombiano, a favor del demandante- actor popular. 2 En auto del 14 de febrero de 2013, se rechazó la demanda respecto del Consejo de Ministros. 3 En autos del 20 de octubre de 2009 y del 2 de julio de 2013, fueron vinculadas las sociedades Ecopetrol S.A. y Occidental Andina LLC (OXYANDINA).
Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 3 En escrito del 20 de febrero de 2013 (Fl. 939), la parte actora adicionó la siguiente pretensión (se transcribe de manera literal): III.8. que se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE EXTENSIÓN “HASTA SU LÍMITE ECONÓMICO” DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN CRAVO NORTE, POR CUANTO EL 23 DE ABRIL DE 2004, DÍA DE SU FIRMA, ECOPETROL NO EXISTE EN EL MUNDO JURÍDICO COLOMBIANO POR EFECTOS DEL DECRETO LEGISLATIVO 1760 DE 29 DE JUNIO DE 2003, FECHA MUY ANTERIOR, AL 23 DE ABRIL DE 2004. 1.2.
Hechos Del escrito de demanda y reforma se extrae los siguientes fundamentos fácticos: El 11 de junio de 1980, Ecopetrol suscribió el contrato de asociación Cravo Norte con la sociedad Occidental de Colombia, sobre un área inicial de 1.003.744 hectáreas, el cual vencía el 31 de diciembre de 2008. El 18 de junio de 1983 se produjo el descubrimiento de petróleo, y el 15 de noviembre siguiente se le otorgó «comercialidad».
En desarrollo del contrato, se han descubierto los campos Caño Limón, La Yuca, Yarumal, Mata Negar, Redondo, Caño Verde, Redondo Este, La Yuca Este, Tonina, Remana y Jiba. A juicio de la parte actora, la producción del petróleo es muy estable y cercana a los 100.000 barriles/día, y Caño Limón es uno de los mayores campos en la historia de Colombia, con reservas superiores a los 1.500 millones de barriles de petróleo y un costo de producción de barril de los más bajo del mundo (3 dólares), al punto que con su descubrimiento se recuperó la «autosuficiencia petrolera».
El departamento de Arauca y sus cuatro municipios han recibido aproximadamente tres billones de pesos por concepto de regalías. La rentabilidad y reservas de ese descubrimiento, «pueden estar por encima de los 500.000» barriles, por ende, se trata de una «joya preciosa» que «debemos cuidarla [y] protegerla». Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 4 El 1 de enero de 2009, debió darse la reversión del contrato original en favor de Colombia-Ecopetrol; sin embargo, el 23 de abril de 2004, Ecopetrol suscribió la extensión del contrato «hasta su límite económico-hasta el infinito», a pesar de que no tenía competencia para ello, como consecuencia de la expedición del Decreto- Ley 1760 de 2003, que la limitó para celebrar negocios de exploración de hidrocarburos hasta el 31 de diciembre de 2003, pues a partir del 1 de enero de 2004, la facultad quedó radicada en la Agencia Nacional de Hidrocarburos. 1.3.
Argumentos de la demanda. El actor popular alegó que se han vulnerado los siguientes derechos colectivos: 1.3.1. Moralidad administrativa, toda vez que el artículo 360 de la Constitución señala que la ley debe determinar las condiciones para la firma de los contratos de explotación de los recursos naturales no renovables y, en el caso particular, el contrato de extensión del contrato de asociación Cravo Norte se firmó sin que se hubiese expedido la ley correspondiente. 1.3.2.
Defensa del patrimonio público, dado que la firma del contrato de extensión del contrato de asociación Cravo Norte conlleva a que el Estado, Ecopetrol, el departamento de Arauca y sus municipios productores sufran un detrimento económico de $8.050.549.500.000. 1.3.3. Libre competencia económica, por cuanto la extensión hasta el infinito y «hasta fecha indeterminada en la cual Caño Limón produzca petróleo- del contrato Cravo Norte, cuando lo que se debe es dar es la REVERSIÓN A FAVOR DE COLOMBIA-ECOPETROL a partir del 01 de enero de 2009, y ante el reinado del artículo 39 de la ley 756/2002 que consagra que en casos de REVERSIÓN, las regalías directas del departamento y los municipios productores se multiplican por dos (2) reciben el 24% en vez del 12%, sobre salta LA GRAVE LESIÓN ECONÓMICA – DETRIMENTO ECONÓMICO que se hace ECOPETROL del departamento de Arauca y sus municipios». 2.
Trámite en primera instancia 2.1. El 23 de julio de 2009, el Juzgado Primero Administrativo de Arauca admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y negó la medida cautelar solicitada. (fl. 97). Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 5 2.2.
En auto del 20 de octubre de 2009, el Juzgado vinculó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, a Ecopetrol S.A. y a la sociedad Occidental Andina LLC. 2.3. Posteriormente, mediante providencia del 23 de junio de 2010, el Juzgado resolvió un recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda. Como consecuencia, dejó sin efectos la admisión de la demanda, declaró la falta de competencia y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Administrativos de Bogotá. 2.4.
Mediante auto del 15 de julio de 2010, el Juzgado 42 Administrativo de Bogotá declaró su falta de competencia y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado para que resolviera el conflicto negativo de competencias. 2.5. En providencia del 27 de junio de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró que el Juzgado Primero Administrativo de Arauca era el competente para conocer de la acción popular, y señaló que como la demanda «está dirigida contra entidades del orden nacional, es necesario que el juzgado considere la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de Arauca para su conocimiento». 2.6.
Así, una vez regresó el expediente al Juzgado Primero Administrativo de Arauca, mediante auto del 19 de noviembre de 2012, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Arauca, para que asumiera el conocimiento del asunto (Fl. 916). 2.7. El 14 de enero de 2013, se repartió el expediente al interior del Tribunal Administrativo de Arauca (Fl. 924), y se le asignó el radicado 2013-00001-00. 2.8.
Mediante auto del 21 de enero de 2013 (Fl. 926), el Tribunal inadmitió la demanda. Frente a esa decisión, el actor popular solicitó que se considerara el trámite que hasta ese momento se había adelantado en los juzgados administrativos. En razón de ello, en providencia del 14 de febrero de 2013 (Fl. 931 a 935), la magistrada ponente del Tribunal admitió la demanda contra el Ministerio de Minas y Energías, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación y la Compañía Petrolera Occidental de Colombia; la rechazó respecto del Consejo de Ministros, y negó la medida cautelar solicitada.
Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 6 2.9. El 20 de febrero de 2013 (Fls. 937 a 939), la parte actora presentó escrito de «corrección» de la demanda en el sentido de incluir a otras demandadas4, y de adicionar la pretensión de nulidad absoluta del contrato de extensión, suscrito el 23 de abril de 2004. 2.10.
En auto del 2 de julio de 2013 (Fl. 1062), el Tribunal admitió «la corrección y la adición de la demanda», y ordenó vincular como demandadas a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), a Ecopetrol y a Occidental Andina Inc. 2.11. Las entidades accionadas y vinculadas se pronunciaron frente a las pretensiones de la demanda, como se detallará en acápite posterior–numeral 3–. 2.12.
El 17 de enero de 2014, tuvo lugar la audiencia de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, y en ella se declaró «fallida la posibilidad de lograr un Pacto de Cumplimiento». 2.13. En auto del 30 de enero de 2014, se decretaron las pruebas. Una vez agotado el debate probatorio, mediante auto del 16 de octubre siguiente (Fl. 1926) el Tribunal corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 2.14.
La parte actora alegó que como la prórroga del contrato se firmó en «junio 2004», el contrato estaba viciado de nulidad absoluta, como se estableció en un caso similar que se identificó con el radicado 85001-23-31-000-2010-00094-00. Por lo demás, insistió en que se debía declarar la nulidad absoluta de la prórroga del contrato de asociación Cravo Norte de «junio» de 2004. 2.15.
La Agencia Nacional de Hidrocarburos pidió que se negaran las pretensiones, dado que lo que persigue el actor popular es «contrariar las bondades de la actividad hidrocarburífera, en nuestro país, el cual persigue el desarrollo económico, social y ambiental; la concurrencia de estos tres elementos en forma sincrónica, atiende los postulados de un Estado Social de Derecho, garantista de todos los derechos colectivos». 4 La Agencia Nacional de Hidrocarburos –ANH–, Ecopetrol y la sociedad Occidental Andina Inc. Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 7 2.16.
Occidental Andina, además de reiterar los argumentos de la contestación, sostuvo que la parte actora no probó los supuestos en que se fundó la demanda, y que, en consecuencia, debían desestimarse las pretensiones. De otra parte, señaló que Ecopetrol estaba facultado para celebrar contratos relacionados con «RNRR», incluido el otrosí de extensión al contrato de asociación Cravo Norte, como se probó con las diferentes normas aplicables al asunto que, en todo caso, no fueron derogadas con la entrada en vigencia de la nueva Constitución. Agregó que la Ley 80 de 1993 ordenó que los contratos de explotación y exploración de recursos naturales renovables y no renovables siguieran rigiéndose por la legislación especial que les fuera aplicable.
Señaló que el otrosí cumplió con los requisitos legales y contractuales para su celebración, y fue aprobado por la ANH porque el Estado tendría un mayor beneficio económico. Por ende, no se generó ninguna amenaza ni violación de los derechos colectivos invocados en la demanda. Por último, consideró que se acreditaron las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. 2.17.
Ecopetrol S.A. alegó que sí podía convenir la extensión del contrato que se reprocha en la demanda; que no es cierto que se violó el artículo 360 Superior, porque la competencia de la entidad en la materia estaba regulada en disposiciones anteriores a la Carta Política de 1991, las cuales no perdieron vigencia con su promulgación. Señaló que la extensión del contrato no constituye una amenaza al patrimonio público debido a que las partes cuentan con el mejor conocimiento en los campos y tienen la capacitación para adelantar la explotación hasta el cierre del mismo.
Indicó que no se vulneraron los derechos colectivos alegados en la demanda y que la acción popular no es un medio para declarar la nulidad de un contrato. 2.18. Occidental de Colombia señaló que debían negarse las pretensiones de la demanda porque la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, porque se acreditan las excepciones alegadas y porque no existe amenaza ni vulneración de los derechos colectivos invocados.
Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 8 2.19. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido de que no se vulneraron los derechos colectivos invocados y que la extensión del contrato se hizo dentro del marco legal, previo análisis del CONPES. 2.20.
El Ministerio de Minas y Energías reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 3. Contestaciones de la demanda5 Las autoridades y sociedades demandadas contestaron y ratificaron las contestaciones de la demanda, en los siguientes términos: 3.1. El Departamento Nacional de Planeación (fl. 127 y ss, 262-275,1629-1630) señaló que (i) existe falta de legitimación en la causa por pasiva debido a que la competencia de dicha autoridad se relaciona con el ejercicio del control y vigilancia del correcto uso de los recursos de regalías;
(ii) que no tiene incidencia en la firma de la extensión del contrato de asociación, (iii) ni ha vulnerado ni amenazado los derechos colectivos alegados por la parte actora. 3.2. Occidental de Colombia INC (Fl. 410-444, 1402-1444) propuso las excepciones de (i) falta de competencia del Juzgado Administrativo de Arauca, (ii) inepta demanda por falta de identificación de los hechos que sustentan las pretensiones, (iii) improcedencia de la acción popular por falta de amenaza y de vulneración de los derechos fundamentales, (iv) ausencia de afectación a la competencia, al patrimonio público y a la moralidad administrativa como derechos colectivos, (v) buena fe, y (vi) validez del otrosí al contrato de asociación. 3.3.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Fls. 166 y ss, 240- 257, 291-313, 982 a 999) formuló las excepciones de (i) improcedencia de la acción popular dado que no existe violación o amenaza de ningún derecho colectivo, (ii) ausencia de violación de los derechos colectivos invocados en la demanda, (iii) que el contrato de extensión del contrato de asociación está de acuerdo con las normas y jurisprudencia aplicable, (iv) que a través de la acción popular no es posible cuestionar sobre la conveniencia o no del tipo de contrato que celebre la 5 Para mayor claridad se sintetizan en este acápite independiente.
Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 9 administración ni las políticas públicas, y (v) no imputación del acto, hecho u omisión Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.4. El Ministerio de Minas y Energías (Fl. 213 a 235 1031-1053, 1084 y ss) se opuso a las pretensiones con fundamento en que (i) existe falta de legitimación en la causa en favor de dicha entidad, (ii) que no se acredita la vulneración de los derechos colectivos ni de las disposiciones normativas, (iii) que no existen elementos que prueben la ilegalidad del acto contractual de extensión del contrato de asociación y (iv) por la improcedencia de la acción popular para reclamar indemnización de perjuicios. 3.5.
La Agencia Nacional de Hidrocarburos (Fl. 1155-1170) solicitó desestimar las pretensiones por falta de respaldo jurídico y pruebas que sustenten su procedencia. Adujo que no se podría revertir el contrato de asociación Cravo Norte dado que su extensión fue producto de la autonomía de la voluntad de las partes, basada en intereses superiores como el de aprovechar oportunamente los recursos naturales no renovables para impulsar la economía del país. Propuso las excepciones de (i) improcedencia de la acción popular para declarar la nulidad de contratos estatales o actos administrativos, (ii) inexistencia de afectación a los derechos colectivos de la moralidad administrativa, el patrimonio público y la libre competencia, y (iii) competencia de Ecopetrol para suscribir las extensiones a los contratos de asociación. 3.6.
Occidental Andina LLC (Oxyandina) propuso las excepciones y argumentos de (i) debida aplicación de la ley porque el otrosí se celebró con estricto cumplimiento a la misma, (ii) imposibilidad de causar daños porque el otrosí obedeció a una política nacional general, (iii) la suscripción del otrosí cumplió con los requisitos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, (iii) con la celebración del otrosí la nación recibió un mayor beneficio que de no haber extendido el contrato, y (v) inexistencia de amenaza y vulneración de los derechos colectivos. 3.7.
Ecopetrol S.A. (Fl. 1631-1655, 1658-1682) sostuvo que el contrato de exploración y explotación fue celebrado de conformidad con el artículo 12 de la Ley 20 de 1969 y los artículos 1, 3 y 4 del Decreto 743 de 1975, normas que no perdieron vigencia con la expedición de la Constitución de 1991, tanto que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 dispuso que los contratos de exploración y explotación de recursos Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 10 naturales renovables y no renovables continuarían rigiéndose por la legislación especial que les fuera aplicable.
Expuso que el artículo 8 del Decreto 1760 de 2003 asignó como función del Consejo Directivo de la ANH aprobar las modificaciones a los contratos de exploración y explotación vigentes y los que celebrara Ecopetrol hasta el 31 de diciembre de 2003, circunstancia que fue acreditada en este caso con la expedición de los Acuerdos 004 y 005 del 6 y del 14 de abril de 2004 en los que se aprobó la modificación del contrato de asociación celebrado el 11 de junio de 1980.
Por lo demás, negó que se hubieran afectado los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la libre competencia. Adujo que, de asistirle razón al demandante, lo procedente sería decretar la nulidad absoluta del contrato pues recaería sobre objeto ilícito, y que dicha discusión no es procedente en el trámite de la acción popular. 4.
La sentencia impugnada Mediante sentencia del 12 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda. Luego de citar las disposiciones normativas que estimó aplicables, el Tribunal concluyó que Ecopetrol sí se encontraba facultado para firmar el otrosí cuestionado. En tal sentido, reconoció que el Decreto 1760 de 2003 limitó a Ecopetrol para la celebración de contratos de exploración y explotación de Hidrocarburos a partir del 1 de enero de 2004, pero no los relacionados con el cumplimiento de sus objetivos y, en todo caso, el contrato objeto de debate no era uno nuevo sino la modificación de uno existente.
Negó que para la firma de la extensión se requiriera la expedición de una ley en cumplimiento del inciso primero del artículo 360 de la Constitución, porque previo a la Constitución de 1991 existían disposiciones que regulaban la explotación de hidrocarburos, las cuales no quedaron derogadas con la nueva Constitución. Destacó que, inclusive, el Decreto 1760 de 2003 tiene fuerza material de ley, y en él se mantuvo la competencia de Ecopetrol para realizar los contratos relacionados Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 11 con su objeto, de manera que podía tenerse «como concreción de la norma Superior que reclama el demandante».
En cuanto a la moralidad administrativa, señaló que «no se observa en el expediente que por haber tenido competencia Ecopetrol para suscribir el otrosí de extensión del contrato de asociación Cravo Norte, se haya violado [ese] derecho colectivo». Descartó una afectación al patrimonio público, debido a que no se desvirtuaron los análisis técnicos y financieros que le sirvieron a Ecopetrol y a la ANH para suscribir el otrosí. Agregó que tampoco se acreditó que si Ecopetrol hubiera asumido las labores de exploración y explotación pudiera mantenerse la capacidad de producción de los contratantes iniciales ni se demostró cuáles eran los beneficios de no haberse extendido el contrato.
Desestimó que la suscripción del otrosí del contrato violara los artículos 1, 2, 3, 8, 13, 101, 332, 333, 334 y 360 de la Constitución. En lo atinente a la violación a la libre competencia, sostuvo que era necesario acreditar una afectación a una colectividad indeterminada, «en donde los derechos de los consumidores por una parte, y por la otra, el orden y corrección del mercado en sí mismo considerado, constituyen los bienes jurídicos protegidos…», sin embargo, consideró que «no se demostró en el expediente que se haya impuesto una limitación a la libre competencia mediante la decisión que adaptó la extensión del contrato de concesión», puesto que su celebración se hizo con fundamento en la ley, y se evaluaron las condiciones favorables que implicaba la decisión, «y encontraron que traía mejores resultados que el escenario de asumir la petrolera nacional la operación total del mismo». 5.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación (fls. 2037-2039). Como sustentó señaló que a quienes acuden a la acción popular se les viola el derecho a la igualdad «por cuanto nos enfrentamos a grupos económicos superpoderosos, como ocurre en este caso con la petrolera Occidental de Colombia quien, “hizo hasta para vender” con sus” abogados petroleros”, “quien hizo lo que le dio la gana durante 6 años y 4 meses, llevando el proceso a 2 juzgados Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 12 administrativos, el Tribunal Administrativo de Arauca y de ñapa al Consejo de Estado por competencia con dos (2) autos de admisión, etc, etc, et.
Que horror». De otra parte, adujo que la demanda «contiene unos argumentos ineluctables, contra los cuales no puede lucharse de ninguna manera, por ello el proceso duró 6 años y 4 meses, en los que los “abogados petroleros” hicieron de todo, cambiaron el significado de las palabras, como dice Jorge Villegas, para llegar a un resuelve que es una vergüenza dentro de un Estado Social de Derecho».
Por lo demás, insistió en los argumentos propuestos en la demanda de que la prórroga-extensión «hasta su límite económico” está viciada de nulidad absoluta porque (i) fue firmada el 23 de abril de 2004, y para ese momento Ecopetrol no tenía competencia de suscribir contratos de esa naturaleza; luego, la que debía hacerlo era la Agencia Nacional de Hidrocarburos, de conformidad con el Decreto 1760 de 2003; y (ii) porque la extensión del contrato hasta su límite económico implica que la petrolera «tiene dominio absoluto hasta fecha indefinida, hasta el infinito…de lo cual proviene la violación a nuestra soberanía… que resulta en el delito de traición a la patria… [y] estamos nuevamente ante un caso-contrato de nulidad absoluta». 6.
Actuación en segunda instancia 6.1. El recurso de apelación fue concedido en auto del 1 de diciembre de 2015 y admitido por esta Corporación en providencia del 10 marzo de 2016 (fl. 2005). 6.2. En auto del 30 de junio de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 2054). 6.3.
El Ministerio de Minas y Energías se pronunció en términos similares a la contestación de la demanda. 6.4. En sus alegatos de conclusión, Occidental de Colombia LLC expuso que no se acreditó ninguno de los hechos que sustentaron las pretensiones, y que debía confirmarse la sentencia apelada. Adujo que las actuaciones del demandante eran temerarias, y que en otro proceso de igual naturaleza –85001-23-31-000-2010-00094-01–, mediante sentencia del 26 Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 13 de noviembre de 2015, el Consejo de Estado revocó las pretensiones concedidas en primera instancia. Se opuso a los argumentos del recurso de apelación, por considerar que carecían de sustentos los reproches sobre la nulidad absoluta del otrosí del contrato. 6.5.
Ecopetrol alegó, en esencia, que no estaba acreditada la vulneración de los derechos e intereses colectivos atinentes a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y la libre competencia. 6.6. La sociedad Occidental Andina LLC reiteró los argumentos expuestos a lo largo del trámite de la primera instancia. Agregó que Ecopetrol sí tenía competencia para firmar el otrosí del 23 de abril de 2004, y que la lectura del demandante parte de una interpretación equivocada de las normas en la materia.
Solicitó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, se aplicara el precedente contenido en la sentencia del 26 de noviembre de 2015, dictada por el Consejo de Estado en el radicado 85001-23-31-000-2010- 00094-01, en la que se negaron las pretensiones, y cuya discusión es de similares supuestos fácticos y jurídicos a la de este proceso. 6.7.
La Agencia Nacional de Hidrocarburos señaló que, en virtud de las modificaciones realizadas en el Decreto Ley 1760 de 2003 y del Acuerdo 18 de 2004 expedido por el Consejo Directivo de la ANH, no se limitó la competencia de Ecopetrol para suscribir las modificaciones a los contratos de exploración y explotación vigentes a esa fecha, y que lo que se requería era la aprobación por parte de la ANH, como se hizo.
Sostuvo que fue acertada la decisión del Tribunal de negar las pretensiones de la demanda porque no se acreditó la vulneración alegada por el demandante. 6.8. El Departamento Nacional de Planeación (DNP) sostuvo (i) que se reafirmaba en los argumentos expuestos a lo largo del proceso, (ii) que no existe vulneración de los derechos colectivos alegados, (iii) y que se configura la falta de legitimación en la causa respecto de dicha entidad.
Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 14 Con fundamento en ello pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia y se adicionara en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del DNP. 6.9.
En escrito radicado el 23 de noviembre de 2017, el actor popular presentó una solicitud probatoria, la cual fue negada por extemporánea, mediante auto del 4 de mayo de 2018 (Fl. 2229). III. CONSIDERACIONES 1. Normativa y régimen aplicable Dado que la demanda se presentó en julio de 2009, le resultan aplicables, además de las disposiciones de la Ley 472 de 1998, el Decreto 1 de 1984 en lugar de los aspectos introducidos por la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto que entró a regir después del 2 de julio de 2012. 2.
Jurisdicción y competencia El inciso primero del artículo 15 de la Ley 472 de 19986 prevé que a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le corresponde conocer de las acciones populares que se originen en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.
En este caso, la parte actora pretende la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y la libre competencia que, en su criterio, están siendo vulnerados por las autoridades accionadas, como consecuencia de la firma de la extensión del contrato de asociación del 11 de junio de 1980, esto es, el otrosí suscrito el 23 de abril de 2004.
Por consiguiente, esta jurisdicción es la encargada de resolver la controversia planteada, por haber surgido con ocasión de la actividad de por lo menos una entidad estatal, como es Ecopetrol. 6Ley 472 de 1998. “ARTÍCULO 15. JURISDICCIÓN. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.
En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”. Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 15 Ahora bien, de conformidad con el artículo 129 del Decreto 1 de 1984, el Consejo de Estado tiene competencia para resolver el recurso de apelación7 interpuesto contra la sentencia del 12 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.
Además, el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 (compilatorio del Reglamento Interno del Consejo de Estado) previó como asuntos a cargo de la Sección Tercera, la resolución de «13. Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa». 3. Problema jurídico A partir de los argumentos de la apelación, y conforme a lo debatido en el trámite del proceso, la Sala deberá determinar si la acción popular es el mecanismo idóneo para discutir la nulidad de la extensión del contrato de asociación celebrada el 23 de abril de 2008 por Ecopetrol y las sociedades Occidental de Colombia Inc. y Occidental Andina LLC.
Asimismo, deberá analizarse si dicha extensión (otrosí) vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la libre competencia. De darse una respuesta positiva, la Sala deberá revocar la sentencia apelada y, en su lugar, declarar la vulneración alegada con las consecuencias que de allí se deriven.
En caso contrario, esto es, de ser improcedente el reclamo perseguido o encontrarse ausentes las afectaciones alegadas, se confirmará la sentencia. 4. Las acciones populares y los derechos invocados en el presente asunto La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentada por la Ley 472 de 1998 y hoy reiterada por el artículo 144 del CPACA como el medio de protección de derechos e intereses colectivos8, tiene 7 ARTICULO 129.
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión “Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. // Cuando la vulneración de los derechos e intereses Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 16 como finalidad el amparo a los derechos de esa naturaleza cuando resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares.
A partir de los términos contenidos en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la Ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de la acción popular son los siguientes: i) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. iii) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia; en particular, aunque no de manera excluyente, están cobijados por la acción popular los derechos mencionados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998. iv) Puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998. v) No interesa cuál sea la causa o el origen de la violación al derecho o interés colectivo (acto, hecho, operación, omisión, contrato administrativo o cualquier otra forma de manifestación de la administración pública); es decir, el centro de imputación jurídica que determina la procedencia de la acción es el hecho de la violación o amenaza de un derecho o interés de esa naturaleza, al margen de la causa o motivo. 5.1.
La moralidad administrativa La moralidad administrativa –referida en el artículo 4, literal b) de la Ley 472 de 1998– constituye un bien jurídico de connotación abierta9, por ende, su estudio se colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”. 9 HART, H.L.A. “El concepto del derecho”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires.
Sobre este punto se puede consultar igualmente: “La responsabilidad patrimonial del Estado frente al derecho colectivo y el principio constitucional de la moralidad administrativa”, AMAYA Olaya, Uriel, IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Ed. Universidad Externado de Colombia, Pág. 804. Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 17 realiza con fundamento en el contenido axiológico y teleológico establecido en la Constitución Política10, y según lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina, acerca de su doble naturaleza: como un derecho colectivo (art. 88 C.P. 11), y como principio que debe guiar las funciones del Estado (art. 209 C.P.)12.
Como principio que rige la actividad de la Administración, su análisis y determinación debe referirse a la finalidad que inspira el acto de cara al ordenamiento jurídico, pues este impone a los servidores públicos y a los particulares que administran recursos del Estado o que cumplen funciones públicas, ejercer su actividad conforme al marco normativo vigente y motivados únicamente por razones del servicio y la defensa de los intereses estatales y el interés general.
El juicio que se realiza en el marco de la acción popular no se estructura en la convicción subjetiva del juez sobre la moral ni en cánones individuales de conciencia o del «sentido del deber», sino sobre la verificación de que en el caso concreto la entidad o el servidor público no hayan transgredido la ley ni obrado con propósitos o móviles distintos a los fines públicos y generales que, conforme al derecho aplicable, debían guiar su actividad y su conducta13. 10 “La moralidad no ha sido definida normativamente, con excepción del preciso intento del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo (CPACA) de darle un contenido más concreto, que en su artículo 3 numeral 5 indica: ‘en virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas’; por ello ha sido la jurisprudencia la que, de manera amplia, se ha ocupado de precisar los alcances del concepto de moralidad administrativa” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de marzo de 2021, exp. 2010-02540-01(AP), M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 11 “Artículo 88.- La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”. 12 “Artículo 209.- La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”. 13 Como lo ha señalado la jurisprudencia: “Desde esta perspectiva, ha de considerarse como contrario a la moralidad administrativa toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta.
La infracción de tal derecho colectivo se concreta en la existencia de motivaciones extranormativas, que evaden las finalidades objetivamente determinadas para el ejercicio de las funciones y potestades propias del servicio público y que apunta, en último término, a la satisfacción de los intereses generales y el bien común. La motivación extranormativa, entonces, se encamina a la satisfacción de intereses particulares –de la autoridad pública que ejerce impropiamente sus funciones o de terceros e, incluso, de la misma administración pero sin un título jurídico habilitante–. // Se advierte, por lo dicho, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder, entendida ésta última como ‘el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquéllos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido’” (Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2014, exp.
Nª 25000-23-15-000-2003-02181-01(AP), C.P. Hernán Adrade Rincón). Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 18 Como derecho colectivo, está prevista en el artículo 4, literal b) de la Ley 472 de 1998, y según lo ha expuesto la jurisprudencia14, dicha es una norma en blanco, por contener elementos cuya definición se encuentra en otras disposiciones, de manera que, para aplicarla, el juez debe estarse a lo que prescribe la norma remitida, respecto del concepto no definido en aquella.
Así, el propio artículo 4 prescribe que los derechos colectivos allí enunciados «estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley». En armonía, el artículo 7 de la misma Ley 472 señala que los derechos «protegidos por las acciones populares y de grupo (…) se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia».
Si bien la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa suele procurarse salvaguardando el principio de legalidad, ello no quiere decir que todo acto que infrinja el ordenamiento devenga en inmoral, de manera que el juicio que se adelanta en la acción popular no necesariamente es de confrontación formal entre la actuación reprochada al Estado y la normativa que la regulaba, sino que trasciende o sobrepasa ese ejercicio para verificar que el proceder de la entidad pública, al separarse del ordenamiento, se haya concretado en desmedro o con desconocimiento de los fines y objetivos establecidos en la Constitución y en las específicas reglas jurídicas aplicables al caso.
Al respecto esta Corporación ha dicho15: i) [E]s posible que la moralidad se relacione con la ilegalidad, pero no es necesario que para acreditar una conducta que atente contra el citado derecho colectivo se demuestre indefectiblemente una actividad ilegal o ilícita, puesto que es factible que el comportamiento que afecta la moralidad lo haga en virtud del desconocimiento de principios o valores constitucionales.
Como se precisó, no toda inmoralidad supone ilegalidad, ni toda ilegalidad conlleva una inmoralidad. ii) uno de los principales escenarios en los que se enjuicia la moralidad administrativa tiene que ver con comportamientos ilegales de la administración, circunstancia por la cual el juez constitucional ostenta competencia para identificar el tipo de actuación administrativa que amenaza o vulnera el derecho (hecho, omisión, operación administrativa, contrato estatal o acto 14 Ver, entre otras, las sentencias dictadas por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, el 16 de febrero de 2001 –exp.
Nº AP 170, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez- y el 26 de septiembre de 2002 –exp. Nº 41001-23-31-000-2002-0800-01(AP- 537) C.P. María Elena Giraldo Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, expediente AP 2004- 640, C.P. Enrique Gil Botero. Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 19 administrativo) para determinar si es necesario el análisis de legalidad de la misma, con el fin de proteger el derecho colectivo.
En otros términos, es posible que el juez de la acción popular tenga que remover una actuación de la administración pública, pero siempre que sea necesaria e indefectible para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En otros términos, el juez de la acción popular no puede realizar un análisis de legalidad dejando de lado el estudio de la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado que la moralidad administrativa16 «no debe coincidir, en toda su extensión, con la legalidad, por lo que debe evitarse el traslape total de las nociones, en tanto que, ‘en efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección’17.
Asimismo, esta Corporación unificó su jurisprudencia para precisar que la moralidad administrativa, entendida como principio-derecho, se integra con dos elementos que deben verificarse o constatarse para que proceda el amparo solicitado18: [H]a sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación `no se puede colectivizar toda transgresión a la ley`.
Esto quiere decir que, si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.
Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa (…). Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. (i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de marzo de 2021, exp. 2010-02540-01(AP), M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 17 Cita del original.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de junio de 2006, rad. 2003- 01069-02 (AP). 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa, Sentencia de 1 de diciembre de 2015, expediente 2007-00033-01(AP). Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 20 de una función pública.
El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública (…). (ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia.
En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.
(…) 2.2.2. Elemento subjetivo. No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento.
Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. 5.2. La defensa del patrimonio público Esta Corporación ha sostenido19 que la noción de patrimonio público como derecho colectivo no sólo comprende los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables del Estado colombiano junto con los que integran el territorio -de acuerdo con los artículos 63 y 101 de la Constitución Política-, sino que también abarca todos aquellos bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es titular, y que se destinan al cumplimiento de las funciones que le asigna el ordenamiento.
La protección de todos estos recursos y elementos busca que los mismos sean administrados en forma eficiente, transparente y responsable, bajo las reglas previstas por la ley, especialmente en las normas presupuestales. Desde esa línea, se tiene que la regulación legal de la defensa del patrimonio público busca la salvaguarda normativa de los intereses colectivos, que prevalecen, justamente, por traducirse en el «interés general» protegido por la Constitución Política.
Es en virtud de ello que el amparo jurídico del patrimonio público, como derecho colectivo, se encamina a que el conjunto de bienes del Estado esté destinado adecuadamente a la finalidad que se les ha señalado y se administre bajo 19 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del 23 de septiembre de 2004, exp.
Nº 25000-23-27-000-2003-1825-01(AP). C.P. Germán Rodríguez Villamizar. En el mismo sentido, ver sentencia dictada por la Sección Cuarta de la misma Corporación, el 31 de mayo de 2002, exp. Nº 25000-23-24-000-1999-9001-01(AP-300). C.P. Ligia López Díaz. Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 21 criterios de eficacia y rectitud20, lo que implica perseguir no solamente la transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos, sino también la utilización de los mecanismos respectivos de acuerdo con su objeto y, en especial, con los fines del Estado.
Lo anterior significa que todo manejo indebido de los recursos por parte de la Administración o por el particular que legalmente se encuentre a cargo de los mismos, es violatorio del patrimonio público, ya sea porque el uso o destinación de los bienes se hicieron de manera negligente o ineficiente, o porque se destinaron a conceptos no previstos expresamente en la respectiva norma regulatoria, eventos en los cuales la protección del indicado derecho colectivo es procedente por la vía de la acción popular.
Así, se ha concluido que «la defensa del patrimonio público estudia dos elementos, i) la existencia de un bien o conjunto de bienes de propiedad del Estado, y, ii) el análisis de la gestión de ese patrimonio, de forma tal, que si ésta se hace de forma irresponsable o negligente, pone en peligro el interés colectivo»21, y que en todo caso, sin perjuicio de ello, en el análisis que le corresponde hacer al juez popular, «no solo interesará la comprobación de la conducta descuidada, negligente o imperita, sino que además, que se afecte el núcleo de ese derecho, aspecto que reside en la realización de los fines del Estado»22.
La jurisprudencia también tiene por establecido la particular asociación que existe entre la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, dado que en forma recurrente la lesión del primero de tales derechos se materializa con la afectación del segundo, y porque siendo la moralidad administrativa un derecho colectivo cuyo contenido suele referir o comunicar otros bienes jurídicos, el más frecuente de estos es el patrimonio público, a tal punto que “en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público”23. 20 Al respecto, puede consultarse la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 8 de junio de 2001.
Radicación 41001-23-31-000- 2004-00540-01(AP). C.P. Enrique Gil Botero. 21 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016, exp. Nº 25000-23-41-000-2013-02622-01(AP). C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021, exp.
Nº 73001-23-31-000-2010-00441-01 AP. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 23 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. Nº 88001-23-31-000-2005-00004-01(AP) C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 22 En ese sentido, se ha señalado24: Esta Corporación, dada la estrecha relación entre la moralidad administrativa y la protección del patrimonio público, ha reconocido su íntima relación, pues el correcto y adecuado manejo de los bienes y dineros públicos constituye una expresión de la moral administrativa en el marco de una ética pública, que busca asegurar, a través de un eficiente manejo, la adecuada protección de esos derechos. 5.3.
La libre competencia De conformidad con el artículo 88 de la Constitución, la libre competencia es un derecho colectivo, pero además hace parte del concepto de Constitución económica (artículo 333 y ss) y tiene la calidad de derecho subjetivo. De modo que su naturaleza es ambivalente y su alcance y protección está dado por las circunstancias que rodeen la discusión. La libre competencia, como derecho colectivo, asegura que los consumidores puedan acceder a una diversidad de bienes y servicios a precios competitivos, fomenta la innovación y la mejora continua de la calidad, dado que las empresas – y el Estado mismo– están incentivadas a ofrecer productos superiores para captar la preferencia del consumidor.
En este sentido, la libre competencia actúa como un mecanismo regulador del mercado, promueve la eficiencia económica y el bienestar general de la sociedad. De allí que la protección de ese derecho sea esencial para garantizar el correcto funcionamiento del mercado y para proteger a los consumidores. Este concepto se relaciona con la equidad en el mercado, pues busca que los oferentes tengan la oportunidad de competir en igualdad de condiciones.
De ese modo, permite prevenir y sancionar prácticas monopólicas y conductas anticompetitivas que puedan distorsionar el mercado. Así, se garantiza un mercado más dinámico y justo, para lograr un equilibrio entre la libertad económica y la protección de los derechos colectivos. Es así como la Corte Constitucional ha explicado que: [L]a libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades, derecho que es protegido en los términos del artículo 88, como un derecho e interés colectivo, y determina que Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021, exp.
Nº 73001-23-31-000-2010-00441-01 AP. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 23 abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. Por su parte, el artículo 334 prevé la dirección general de la economía está a cargo del Estado y que este intervendrá, por mandato de la ley, “en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.”25.
Sobre la vulneración de este derecho colectivo esta Corporación ha dicho que: [L]a prueba de la infracción a la libre competencia económica esté dirigida a la demostración de la afectación sufrida por el mercado, por la competencia en sí misma considerada. Con la garantía de la libre competencia económica “…se impulsa o promueve la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo.
Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado”26.27 Esta idea fue reiterada por esta Subsección al señalar que el derecho colectivo a la libre competencia está «relacionado con la posibilidad que tienen particulares y aún el propio Estado de competir en igualdad de condiciones, previniendo el abuso de quienes se encuentren en una posición de dominio, o restrictiva de la competencia28». 6.
La improcedencia de la acción popular para discutir la legalidad de los contratos estatales Bajo el imperio de la Ley 1437 de 2011, el juez de la protección de los derechos e intereses colectivos no tiene competencia ni potestad para declarar la nulidad de los contratos, a pesar de que es posible discutir a su alrededor circunstancias que generen violación de esas prerrogativas.
En esos casos, de encontrarse probada la afectación, la atribución se limita a «adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos» (artículo 144 del CPACA). 25 Corte Constitucional, sentencia C-435 de 2023, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 26 Corte Constitucional, sentencia C-815 de 2001, citada. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp. 85001-23-31-000-2010-00094-01 (AP), M.P. Hernán Andrade Rincón. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2021, exp. 73001-23-31-000-2010-00441-01 (AP), M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 24 ¿Luego, en las acciones populares no impactadas por la reforma introducida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) se puede declarar la nulidad de un contrato estatal? Prontamente aflora una respuesta negativa, dado que existe una línea consolidada y constitutiva de precedente según la cual, en las acciones populares iniciadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 tampoco se puede declarar la nulidad de un contrato estatal, puesto que para esa discusión existe el contencioso contractual.
Si bien en algunas decisiones esta Corporación aceptó que en las acciones populares radicadas antes de la Ley 1437 de 2011 se podía debatir y declarar la nulidad de los contratos estatales, en sentencia de unificación del 4 de octubre de 2021, se recogió esa tesis al concluir que: En las acciones populares iniciadas antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011, el juez no tiene la facultad de anular los contratos administrativos que considere causa de la amenaza o violación de derechos colectivos.
En estos casos, el juez podrá adoptar las medidas materiales que los garanticen; para el efecto, tiene la posibilidad de emitir cualquier otra orden de hacer o no hacer que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto29. (Resaltos de la Sala) Dicha posición ha sido reiterada en posteriores decisiones; por ejemplo, en sentencia del 2 de marzo de 2022 se dijo: Respecto de los procesos iniciados con anterioridad al 2 de julio de 2012, fecha de comienzo de la vigencia del CPACA30 y que, por lo tanto, se rigen por el Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia administrativa sostuvo, inicialmente, que sí era posible que el juez de la acción popular decretara la nulidad del acto administrativo o del contrato que vulnerara los derechos o interés colectivos31.
Sin embargo, con posterioridad, mediante sentencia de unificación de Sala Especial de Decisión n. 10, se precisó que, respecto de procesos iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo, no era 29 Consejo de Estado, Sala Décima Especial de Decisión, exp. 52001-33-31-008-2008-00304-01 (AP) REV 30 Cita original de la providencia. La demanda del presente expediente fue presentada el 24 de febrero de 2012. 31 Cita original de la providencia. Inicialmente existieron decisiones que declararon la excepción de inconstitucionalidad de la norma del CPACA en cuestión (Consejo de Estado, Secc. 3, Sentencia del 26 de noviembre de 2013, rad. 2016663, exp. 25000-23-24-000-2011-00227-01 (AP).
Sin embargo, la limitante fue declarada exequible mediante la Sentencia C-644/11. Al respecto, en un primer momento, la jurisprudencia administrativa consideró que la limitación se aplicaba desde la notificación de la sentencia de la Corte Constitucional (Consejo de Estado, Secc. 4, Sentencia de tutela del 12 de diciembre de 2014, rad. 11001-03-15-000-2014-00723-00(AC)).
Con posterioridad, se precisó que la prohibición del CPACA únicamente se predicaba de procesos iniciados durante su vigencia (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión, Sentencia del 5 de febrero de 2019, rad. 2136291, exp. 76001-33-31-703-2010-00109-01). Así, mediante sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se sostuvo que para los procesos anteriores a la vigencia del CPACA, sí era posible anular actos administrativos o contratos: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 14 de agosto de 2018, exp. 2009-00157-01 SU.
Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 25 posible anular contratos estatales32. Sin embargo, se aclaró que, para amparar el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado, el juez sí dispondría de la facultad de imponer las obligaciones de hacer o de no hacer que resulten necesarias, salvo la nulidad33.
Igualmente, el 16 de diciembre de 2022, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación reiteró que «el juez de la acción popular no puede decretar la nulidad de contratos estatales so pretexto de buscar la protección de un derecho colectivo ni en procesos de CCA ni tampoco de CPACA, por lo que, de encontrar que con determinado acuerdo se vulnera o amenaza un derecho de esa naturaleza, deberá adoptar otro tipo de medidas que le permitan lograr el fin indicado34». 7.
Análisis de la Sala Si en el recurso de apelación y a lo largo del trámite del proceso, el actor popular ha insistido en que Ecopetrol no tenía competencia para firmar el otrosí del 23 de abril de 2004 y que, en esa medida, dicho acuerdo se encuentra viciado de nulidad absoluta, entonces se puede concluir sin mayor esfuerzo que la pretensión de nulidad y, en general, el reclamo perseguido en esta demanda se encuentra destinados al fracaso, toda vez que el juez de la acción popular carece de competencia para declarar la nulidad de un contrato estatal.
En otras palabras, como se cuestiona la falta de competencia de una entidad para suscribir un acuerdo de voluntades, dicha discusión se encuentra en el marco de la capacidad contractual, cuyo desconocimiento o sustracción generaría un vicio en el contrato, por tanto, la acción popular resulta abiertamente inidónea para ese fin, habida cuenta de que el legislador estableció un mecanismo por antonomasia, principal y autónomo en el que se deben discutir los aspectos referidos a la actividad contractual del Estado, como es, el contencioso contractual, sin perjuicio de algunas excepciones en aspectos concretos.
Ello permite reiterar que la elección del medio de control o el mecanismo judicial no es una elección totalmente libre y caprichosa de la parte actora, sino que debe estar 32 Cita original de la providencia. “En las acciones populares iniciadas antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011, el juez no tiene la facultad de anular los contratos administrativos que considere causa de la amenaza o violación de derechos colectivos.
En estos casos, el juez podrá adoptar las medidas materiales que los garanticen; para el efecto, tiene la posibilidad de emitir cualquier otra orden de hacer o no hacer que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto”: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión n. 10, Sentencia del 4 de octubre de 2021, exp 52001-33-31-008- 2008-00304-01(AP). 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, exp. 25000-23-24-000-2012-00252-01, C.P. Alberto Montaña Plata. 34 Sentencia Exp. 25000-23-15-000-2010-02609-01 (A.P.) C.P. Nicolás Yepes Corrales.
Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 26 en consonancia con la finalidad y el objeto que respecto de la pretensión, la acción, el proceso, o el medio de control –según se quiera denominar– estableció el legislador o que se derive de la naturaleza de la discusión, a fin de no distorsionar la coherencia del sistema procesal ni desconocer la garantía del juez natural ni la plenitud de las formas propias de cada juicio.
Debe recordarse que: La acción popular no tiene un carácter supletivo o residual frente a otras acciones judiciales, sino que se caracteriza por ser autónoma y principal dado que su objeto es la protección de derechos colectivos. Ello no implica que las facultades del juez de la acción popular sean ilimitadas, pues […no] ni es el mecanismo para cuestionar la validez de contratos estatales o estudiar controversias que deben tramitarse a través de los medios de control ordinarios (v.gr. acción de controversias contractuales)35.
En efecto, si bien en el campo de la actividad contractual del Estado puede encontrarse involucrado un derecho colectivo, ello no significa que la acción popular sea el mecanismo para estudiar la nulidad del contrato o el incumplimiento de sus obligaciones, pues la acción popular no reemplaza la acción de controversias contractuales que, precisamente, está instituida para obtener esas declaraciones y el resarcimiento patrimonial correspondiente36.37 De manera que, en lo que corresponde a esa discusión, la apelación no está llamada a prosperar.
Ahora bien, si la Sala dejara de lado la pretensión de nulidad absoluta del otrosí (extensión al contrato de asociación), y se orientara a constatar la existencia de una acción u omisión vulneradora de los derechos colectivos, tampoco encuentra razón para revocar la sentencia apelada, porque la parte actora no acreditó ninguno de los aspectos alegados: no se evidencia violación al patrimonio público ni ninguno de los criterios –objetivo y subjetivo– que debían concurrir para establecer la lesión a la moralidad administrativa ni que se hubiese violado la libre competencia. Como puede verse en el recurso de apelación, la parte actora no enfiló sus argumentos con el fin directo de demostrar desatino, error de juicio o de raciocinio en la providencia apelada.
En su lugar, la mayoría de las razones que lo sustentan 35 Cita original de la providencia. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de octubre de 2.005, Rad. AP 20001-23-31-000-2001-01588-01 [fundamento jurídico 2] en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 916-917. 36 Cita original de la providencia. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, Rad. 16020 [fundamento jurídico 2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 788. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de abril de 2020, exp. 81001- 23-39-000-2015-00023-01(AP), C.P. Guillermo Sánchez Luque.
Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 27 están por fuera de la argumentación jurídica y de la congruencia que debe guiar la inconformidad en contra de una providencia. El recurso de apelación ha debido revelar o poner en evidencia qué aspectos de la sentencia son errados, cuál prueba fue indebidamente valorada, cómo se acreditó la vulneración de los derechos colectivos, qué normas desconoció la sentencia apelada o alguna circunstancia de similar naturaleza.
En otras palabras, mostrar la teoría del caso expuesta por el actor a lo largo del proceso, a partir de las pruebas y fundamentos normativos, y cómo el Tribunal se separó de esa situación. En cambio, el actor popular alude a una demora en el proceso, a las actuaciones en el trámite de la primera instancia, a calificaciones frente a los apoderados judiciales de las partes y a situaciones que no son del campo del proceso, y que, en esa línea de pensamiento, no pueden ser un parámetro de confrontación de una providencia en sede de corrección. Con todo, como en la apelación se mencionan dos aspectos de la contienda relativos a la imposibilidad de suscripción de la prórroga por parte de Ecopetrol y a la extensión del contrato hasta su límite económico, la Sala examinará la controversia para demostrar la tesis de que no se acreditó la vulneración alegada.
Lo anterior bajo el entendido de que frente a ellos se cumplió el presupuesto de carga argumentativa mínima. En primer lugar, el actor popular sostuvo que Ecopetrol no tenía competencia para suscribir el otrosí del 23 de abril de 2004, dado que como consecuencia de la expedición del Decreto 1760 de 2003, dicha autoridad solo podía celebrar contratos hasta diciembre de 2003, pues desde el 1 de enero de 2004, se trasladó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos la facultad de celebrar contratos de exploración y explotación de hidrocarburos.
La Sala encuentra que mediante Decreto con fuerza material de ley 1760 de 200338, se creó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), bajo la categoría de unidad administrativa especial con personería jurídica (art. 2), para que se encargara de «la administración integral de las reservas de hidrocarburos de propiedad de la Nación» (art. 4).
Entre sus funciones se incluyó las de «5.1 Administrar las áreas hidrocarburíferas de la Nación y asignarlas para su exploración y explotación», y 38 Este decreto se examina a la luz de las disposiciones vigentes al momento de los hechos alegados en la demanda. Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 28 «5.3 Diseñar, promover, negociar, celebrar, hacer seguimiento, y administrar los nuevos contratos de exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad de la Nación, en los términos del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y las normas que la sustituyan, modifiquen o adicionen.» (Art. 5).
Para armonizar dicha competencia, se aclaró que «para los efectos [de ese decreto] y de las competencias en él atribuidas a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH» debía entenderse «por nuevos contratos de exploración y explotación de hidrocarburos los que celebre la Agencia a partir del 1º de enero de 2004». (parágrafo 1 del artículo 5).
Ese instrumento estableció que el Consejo Directivo de la ANH tenía entre sus funciones las de «8.7 Aprobar las modificaciones a los contratos de exploración y explotación vigentes, a los que suscriba Ecopetrol S. A. hasta el 31 de diciembre de 2003 y a aquellos que suscriba la Agencia Nacional de Hidrocarburos». (art. 8). Cierto es entonces que, con la expedición de las anteriores disposiciones normativas, la competencia para firmar nuevos contratos de exploración y explotación de hidrocarburos pasó a estar en cabeza de la ANH, previa aprobación de su consejo directivo.
Esta exigencia se extendió a los contratos de Ecopetrol vigentes, es decir, que requerían la aprobación del Consejo Directivo de la ANH, sin embargo, no se derogó ni eliminó la competencia de Ecopetrol para modificar los contratos que tenía vigentes antes de la expedición de esa legislación y que estuvieran relacionados con su objeto.
Es por ello que el artículo 19 se refirió a los nuevos contratos de exploración y explotación sobre áreas objeto de contratos celebrados por Ecopetrol hasta el 31 de diciembre de 2003. Pues, al complementarse su lectura con el artículo 34, se establece como objetivo de Ecopetrol «La exploración y explotación de las áreas vinculadas a todos los contratos celebrados hasta el 31 de diciembre de 2003, las que hasta esa fecha estén siendo operadas directamente y las que le sean asignadas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH», para lo cual, se le dotó de la competencia de «35.4 Realizar todos los actos y negocios jurídicos que se requieran para el cumplimiento de los objetivos y funciones a cargo de la sociedad».
De esta manera, la Sala considera que Ecopetrol sí tenía facultades para suscribir el otrosí del 23 de abril de 2004, pues dicho acuerdo no constituía un contrato autónomo o nuevo sino la modificación y ampliación de uno preexistente sobre un Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 29 área que ya había sido objeto de convenio entre las partes.
Bajo ese entendimiento, no puede concluirse que esa situación implicó la vulneración de los derechos colectivos al patrimonio público, a la moralidad administrativa ni a la libre competencia. En cuanto a la moralidad administrativa, no se cumple el criterio objetivo consistente en la transgresión del ordenamiento jurídico aplicable, pues la modificación cuestionada no es contraria a las competencias establecidas en el Decreto 1760 de 2003.
Tal y como lo analizó el Tribunal de primera instancia, la celebración de dicho otrosí no fue en contravía de las disposiciones normativas, sino en cumplimiento de las mismas, prueba de ello es que el otrosí por haber sido posterior al 31 de diciembre de 2003, contó con la aprobación del Consejo Directivo de la ANH, y el hecho de que hubiese sido en el 2004 no obligaba a que la celebración debiera estar a cargo de la ANH por ser una relación anterior que sufrió una modificación. Esta Subsección al estudiar por vía de acción popular la suscripción de un otrosí a un contrato de exploración de hidrocarburos realizada por parte de Ecopetrol con posterioridad al 31 de diciembre de 2003 concluyó: En el caso concreto, se advierte que el análisis efectuado por el a quo, a más de soslayar, se reitera, la verificación de la afectación o amenaza de un derecho colectivo –lo cual resultaría suficiente para revocar la sentencia impugnada–, se alejó de los textos normativos que regulaban la competencia de Ecopetrol S.A. y de la ANH para tal época, particularmente de lo previsto en el Decreto 1760 de 2003, del que se deriva, sin dubitación, que aquella era la competente para la exploración y explotación de las áreas vinculadas a los contratos celebrados hasta el 31 de diciembre de 2003 (numeral 1 del artículo 34), para lo cual podía realizar todos los actos y negocios jurídicos requeridos para tales efectos (numeral 4 del artículo 35), previa autorización del Consejo Directivo de la ANH (numeral 3 del artículo 8).
En cuanto a las competencias de la ANH se advierte del mismo cuerpo normativo, que a ella le correspondía el diseño, promoción, negociación, celebración, seguimiento y administración de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad de la Nación (numeral 3 del artículo 5), celebrados a partir del 1 de enero de 2004 (parágrafo 1 del artículo 5).
De lo anterior se tiene, entonces, que al ser el contrato se asociación “Garcero” uno de los contratos celebrados por Ecopetrol antes del 31 de diciembre de 2003 (se encuentra demostrada su suscripción el 5 de enero de 1981), es a los que se refiere el numeral 1 del artículo 34 del Decreto 1760 de 2003 y, por lo mismo, la entidad competente para modificarlo era Ecopetrol, previa autorización del Consejo de Directivo de la ANH, en los términos del numeral 3 del artículo 8 ejusdem.
Así las cosas, no existiendo incorrección alguna en la suscripción de “otrosí” al contrato de asociación “Garcero”, en punto de la competencia, ninguna vulneración o amenaza a algún derecho colectivo podría derivarse, por lo cual Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 30 la declaratoria de nulidad del mencionado negocio jurídico resultó abiertamente improcedente39.
(Resaltos de la Sala). Dicha decisión corresponde a un asunto de igual contorno40 al que aquí se examina, y permite apuntalar la conclusión sobre la competencia de Ecopetrol en la materia analizada y, en esa medida, de la ausencia de vulneración alegada. Tampoco es cierto que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, se requería la expedición de una ley especial para la celebración del otrosí. De un lado, correspondía una relación jurídica preexistente y, de otra parte, la misma Ley 80 de 1993, estableció en su artículo 76 que: Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.
Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Lo anterior, precisamente, porque la nueva estructura constitucional no dio al traste con todas las normas preconstitucionales ni las disposiciones normativas relacionadas con las relaciones jurídicas derivadas de la exploración y explotación de hidrocarburos tales como el Código de Petróleos contenido en el Decreto 1056 de 1953.
Debe recordarse que la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que las normas preexistentes a la Constitución de 1991 no perdieron vigencia automática como consecuencia de la adopción de la nueva Carta Política: 3.2. En ese sentido, ha de entenderse que el tránsito constitucional no conduce a la desaparición de las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada y, por tanto, que “la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que no se oponga a los dictados de la nueva Carta Política”41.
En palabras de la Corte, tal criterio de interpretación también va en la dirección de satisfacer el principio de seguridad jurídica y certidumbre, en cuanto constituye una “exigencia ineludible de la necesidad de evitar traumatismos que en algunos casos bien podrían conducir al caos del 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp. 85001-23-31-000-2010-00094-01 (AP), M.P. Hernán Andrade Rincón. 40 Con la diferencia de que en ese momento la sentencia sostuvo la tesis de que era viable declarar la nulidad de un contrato estatal por vulneración de derechos colectivos.
Esa posición específica no tiene aplicación en la actualidad. 41 Cita original de la Corte. Sentencia C-1174 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 31 ordenamiento o, cuando menos, a una manifiesta incertidumbre acerca de la vigencia de sus normas”42. 3.3.
Siguiendo el anterior criterio, ha precisado esta Corporación que para definir si una ley anterior es compatible con la Constitución del 91, la diferencia entre una y otra “debe llegar al nivel de una incompatibilidad real, de una contradicción manifiesta e insuperable entre los contenidos de las proposiciones de la Carta con los de la ley preexistente”43.
De lo que se deduce que no es suficiente con que exista una simple diferencia entre la disposición preconstitucional y los fundamentos del nuevo Estatuto Superior, sino que es necesario que se trate de proposiciones antinómicas e irreconciliables para que se entienda que el texto legal ha desaparecido del ordenamiento o debe desaparecer.
Dicha posición es la que mejor interpreta el mandato contenido en el artículo 9° de la Ley 153 de 1887, el cual, reconociendo el valor normativo de los textos constitucionales, prevé que “La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente”, y que toda preceptiva legal anterior a la Carta se desechará como insubsistente, cuando “sea claramente contraria a su letra o a su espíritu”.
(Negrillas y subrayas fuera del texto original). 3.4. Ahora bien, si la posición dominante es la que propugna por la vigencia de la legislación preexistente, la definición sobre la insubsistencia de una norma anterior que se encuentre en abierta contradicción con la Constitución, requiere necesariamente de la declaratoria de inconstitucionalidad, excluyéndose la posibilidad de dictar un fallo inhibitorio por carencia actual de objeto, ante la presunta ocurrencia del fenómeno jurídico de la derogatoria tácita44.
De suerte que sin una declaratoria de inexequibilidad u otra circunstancia que permitiera determinar la falta de vigor de las disposiciones especiales en materia de exploración y explotación de hidrocarburos no puede pensarse que existía un deber de contar con régimen sui generis y novedoso a la luz del artículo 360 de la Constitución. En lo que atañe al debate en torno a la extensión del contrato hasta su límite económico, la Sala no encuentra ninguna razón que respalda el reproche de la demanda ni de la apelación, pues el actor se limita a señalar que tal estipulación constituye una violación a la soberanía sin acreditar ni razonar por qué la delimitación del contrato hasta su límite económico vulnera los derechos colectivos.
No puede decirse sin elementos técnicos que los respalden que Ecopetrol tenía mejores posibilidades económicas o un mayor provecho con la reversión del contrato que con su extensión, simplemente porque en criterio del demandante, el Estado debía asumir directa y totalmente la explotación de los hidrocarburos. Dicha prueba no está dada con la simple aportación de un libro o de un documento 42 Cita original de la Corte.
Sentencia C-014 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón. 43 Cita original de la Corte. Sentencia Ibídem. 44 Corte Constitucional, sentencia C-570 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 32 académico, sin un análisis particular de las circunstancias del caso específico y de las razones que justificaron la extensión. En contraste, consta en el expediente que la celebración del otrosí estuvo precedida de diversos análisis como las Actas 006 y 007 del Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, el Documentos Conpes 3245 del 15 de septiembre de 2003 adoptado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, en este último dicho organismo recomendó a la ANH y a Ecopetrol «adoptar y aplicar la estrategia de extender en el tiempo los contratos de asociación vigentes hasta su límite económico y definir los términos y condiciones para ello sobre la base que reporte las mejores ventajas para hacerlo».
Como lo expuso la primera instancia, la parte actora no demuestra con estudios técnicos, datos o pruebas de otra naturaleza que los elementos que sirvieron de base para la aprobación del otrosí permitieran concluir que esa negociación debía haber adoptado un camino diferente al que las partes contratantes convinieron o, aún más, que se vulnerara los derechos colectivos alegados.
No basta con señalar que esa actividad debía ser realizada de manera autónoma y directa por el Estado, para que siga automáticamente la prueba del desconocimiento de los derechos colectivos. Nada se aporta que refleje el daño al patrimonio público ni tampoco a la moral administrativa, porque, como se ha señalado, no se dan elementos que den cuenta que existe una infracción objetiva al orden jurídico.
Mucho menos la Sala puede concluir que la extensión del contrato constituye una violación del derecho a la libre competencia. Si se analiza ese aspecto de la demanda, en criterio del actor popular la libre competencia se vulneró porque debía darse la reversión del contrato a Ecopetrol; sin embargo, esa afirmación no tiene relación directa ni razonada con la posibilidad que otras personas pudieran participar en condiciones de igualdad o de que se hubiese adoptado una circunstancia que afectara al mercado o a los consumidores.
Si lo que se reclama era la afectación de ese derecho entonces la argumentación y las pruebas debieron dirigirse a demostrar que se afectó un marco de libre concurrencia para que otros sujetos pudieran participar en ese desarrollo negocial, que se afectó el mercado de hidrocarburos o los derechos de los consumidores; y Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 33 que hubo una restricción injustificada de esa libertad; sin embargo, como se estableció por esta Corporación en un caso anterior sobre este mismo debate [L]a posible vulneración del derecho a la libre competencia económica por afectar el mercado al impedir el acceso de otros posibles operadores a las áreas de exploración y explotación contratadas, no deja de ser una restricción justificable por el mayor beneficio económico que recibiría la colectividad y que resultó demostrado en los análisis financieros efectuados por Ecopetrol S.A. y avalados por el Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Hidrocarburos45.
Así las cosas, y en tanto este mecanismo judicial está previsto para la protección y defensa de derechos colectivos efectiva y potencialmente amenazados o vulnerados, circunstancia que no se acredita en el presente caso, la Sala confirmará la sentencia apelada. 8. Costas En relación con la procedencia y reconocimiento de condena en costas en acciones populares, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación unificó su jurisprudencia en sentencia del 6 de agosto de 2019, en la que estableció, entre otras, la siguiente regla46: “165.
Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998. No hay lugar a condenarlo cuando la demanda sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código General del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia”.
En el asunto que se analiza no se evidencia que el actor hubiera procedido con temeridad ni mala fe, durante el curso del proceso, por lo que la Sala se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp. 85001-23-31-000-2010-00094-01 (AP), M.P. Hernán Andrade Rincón. 46 Exp. 2017-00036-01(AP)REV-SU, M.P. Rocío Araújo Oñate.
Radicación: 81001-23-31-000-2013-00001-01 Demandante: Luis Enrique Olivera Petro Demandado: Ecopetrol y otros Clase de proceso: acción popular 34 F A L L A:
PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Arauca en la que se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto VF