Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 (3322-2019) Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Demandado: E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, de 17 de enero de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Marbel Zunith Cañate Vargas, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara i) la nulidad del oficio sin número de 17 de septiembre de 2015, a través del cual el gerente de la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre la demandante y la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza existió una relación laboral entre el 1 de julio de 2003 y el 31 de mayo de 2013; ii) ordenar a la parte demandada a pagar una suma compensatoria correspondiente a la diferencia salarial entre lo que devengaba la señora Cañate Vargas y las auxiliares de enfermería de planta; iii) ordenar el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar; y, iv) indexar y pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) La señora Marbel Zunith Cañate Vargas prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, de manera ininterrumpida, en la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, 2 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desde el 1 de julio de 2003 hasta el 31 de mayo de 2013, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. ii) Durante el tiempo en que estuvo vinculada, laboró bajo la subordinación del subgerente científico y del gerente de la E.S.E demandada. iii) Tuvo que cumplir con las directrices que diariamente se le imponían y recibió órdenes de sus superiores en relación con la ejecución de su labor y respecto de las cuales debía presentar informes periódicos. iv) Cumplió con un horario de trabajo establecido por la entidad, y las actividades por las que fue contratada las realizó personalmente dentro de las instalaciones de la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, percibiendo por ellas una remuneración económica mensual. v) Estuvo vinculada como socia a las cooperativas de trabajo asociado Coopsalud, Coopser, Cootrasalud y Cootraesalud; sin embargo, con ellas predominaron los elementos de la relación laboral con la E.S.E. demandada.

De ahí que las mencionadas cooperativas solo hayan actuado como simples intermediarias. vi) El 14 de septiembre de 2015, presentó solicitud ante la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, para el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales. vii) El 17 de septiembre de 2015, mediante oficio sin número, la gerente (E) de la E.S.E. negó las peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución; 2 del Decreto 2400 de 1968; 13 y siguientes de la Ley 640 de 2001; la Ley 80 de 1993 y el CPACA. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) En el caso concreto se prueba que la demandante fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para disimular el verdadero carácter laboral de la relación, por cuanto en su ejecución se presentaron los tres elementos constitutivos de un contrato de trabajo. ii) En ese sentido, el acto administrativo por medio del cual la entidad negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales es violatorio de la Constitución y de la ley y adolece de falta motivación, puesto que, durante el periodo de vinculación contractual, la E.S.E. actuó como empleadora y no asumió las cargas prestacionales derivadas de una relación laboral. iii) Por todo lo anterior, aunque entre la señora Cañate Vargas y la demandada se hayan pactado contratos de prestación de servicios, la realidad que subyace es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de más de 9 años; por lo tanto, existen razones suficientes para que se acceda a las pretensiones de la demanda. 3 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Contestación de la demanda1 La E.S.E. Eduardo Arredondo Daza, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) Las pretensiones de la demanda carecen de sustento fáctico y jurídico, ya que no es cierto que la demandante haya estado vinculada con la E.S.E. a través de contratos laborales. ii) Entre la demandante y la demandada no hubo ninguna situación de subordinación, pues la contratista recibía órdenes y directrices directamente de las cooperativas donde era socia; además, estas le proporcionaban las dotaciones, la capacitaban e incluso vigilaban el desarrollo de las obligaciones que asumió con la celebración de cada contrato. iii) La relación entre las cooperativas de trabajo asociado y la E.S.E. fue de simple coordinación, por lo que no cabe la configuración del elemento de la dependencia que exigen las relaciones laborales.

Además, debe tenerse en cuenta que tales asociaciones están reguladas por una normativa especial, de manera que no es aplicable el contenido del Código Sustantivo del Trabajo. iv) La demandante no precisa ni concreta la causal de nulidad de los contratos de prestación de servicios que celebró con las cooperativas, como tampoco motiva ni desarrolla el fundamento para considerar configurada alguna de ellas. v) Por último, si bien puede ser cierto que las actividades desempeñadas por la demandante se asemejaban a las de los empleados de planta, también lo es que la ley permite estas circunstancias cuando, como ocurrió con la E.S.E. demandada, el personal no era suficiente para colmar las aspiraciones del servicio público. vi) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, inexistencia de intermediación laboral en un contrato firmado con una empresa de servicios temporales, cobro de lo no debido y buena fe. 1.3.

La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia proferida el 17 de enero de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: 1 Folios 187 al 207. 2 Folios 308 al 337. 4 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) A partir de las pruebas allegadas al proceso, está demostrado que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, de forma directa, en la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, en dos períodos: del 23 de noviembre de 2011 al 24 de noviembre de 2012; y entre el 20 de agosto de 2013 y el 13 de diciembre de 2013. ii) Por su parte, entre el año 2003 y «la mayor parte de 2011» fue vinculada a través de cooperativas de trabajo asociado; sin embargo «no existe prueba alguna que de esas presuntas vinculaciones hayan surgido prestaciones personales de servicios a favor de la accionada». iii) Así las cosas, al analizar los contratos suscritos de forma directa por la demandante y la E.S.E., y los de aquella con las cooperativas de trabajo asociado, se pudo acreditar que la señora Cañate Vargas prestó sus servicios profesionales de manera ininterrumpida en la entidad demandada solo para los períodos comprendidos entre el 23 de noviembre de 2011 y el 24 de noviembre de 2012, y entre el 20 de agosto de 2013 y el 13 de diciembre de 2013. iv) Por su parte, se pudo establecer, con base en las declaraciones de los testigos y en las actividades desarrolladas por la demandante, que sus funciones fueron siempre las de auxiliar de enfermería al servicio de la E.S.E. Eduardo Arredondo Daza, cuyo ejercicio estuvo supeditado a las directrices de la referida entidad; por lo que «cuando la accionada se refiere a la mera coordinación en la realización de las tareas, ignora que la naturaleza de las obligaciones que tenía a su cargo la señora Marbel Zunith Cañate Vargas se encontraban asuntos propios del giro habitual de la entidad (…)». v) Configurados los elementos de la relación laboral, debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado y ordenarse, a título de restablecimiento del derecho, a la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, a reconocer y pagar a la señora Marbel Zunith Cañate Vargas las prestaciones sociales dejadas de percibir en los periodos comprendidos entre el 23 de noviembre de 2011 y el 24 de noviembre de 2012; y entre el 20 de agosto de 2013 y el 13 de diciembre de 2013. 1.4.

El recurso de apelación3 La E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos: i) Contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Cesar, la relación que tuvo la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza con la demandante se dio a través de contratos de prestación de servicios, que no generan ningún tipo de obligación prestacional. ii) El tribunal no declaró la prescripción cuando «esta excepción sí está llamada a prosperar», pues del acervo probatorio no se encuentra ningún contrato «en el mes de diciembre de 2011 y menos en enero de 2012».

En ese sentido, debe considerarse el término de tres años frente a los períodos reconocidos y la fecha de presentación de la reclamación administrativa. 3 Folios 339 al 344. 5 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Sumado a lo anterior, las pruebas aportadas al proceso son escasas y no demuestran que la entidad demandada haya ejercido subordinación alguna sobre la demandante; por lo tanto, debe entenderse que lo que realmente existió entre las partes fue una actividad de coordinación, que en nada se asemeja a las de subordinación que requiere la configuración de la relación laboral. iv) Finalmente, es preciso analizar con detenimiento las declaraciones de los testigos, pues se consideran sospechosos por tener demandas de igual naturaleza contra la E.S.E. Eduardo Arredondo Daza y con idénticas pretensiones. v) En definitiva, de acuerdo con las pruebas arrimadas al expediente, en ningún momento se acreditó la subordinación y, por ende, no se puede inferir que existió un vínculo laboral entre la demandante y la demandada. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda visible en el folio 403, las partes y el ministerio público guardaron silencio. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre la señora Marbel Zunith Cañate Vargas y la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza existió una relación laboral encubierta o subyacente, derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios para los lapsos comprendidos entre el 23 de noviembre de 2011 y el 24 de noviembre de 2012, y entre el 20 de agosto y el 13 de diciembre de 2013.

De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama; y, ii) determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación reconocidos a la demandante. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: 6 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-4 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización5, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como 4 Aprobada el 11 de abril de 1919. 5 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 8 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,6 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».7 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».8 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo. 6 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 7 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 8 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 9 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.9 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.10 9 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000- 2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 10 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,11 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;12 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.13 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 11 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 12 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 13 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».14 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.15 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26- 000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.16 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados 16 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 13 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1.

Sobre la relación laboral que alega la demandante y fue reconocida por la sentencia de primer grado i) La señora Marbel Zunith Cañate Vargas suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza: Contrato núm. Inicio Finalización Duración Objeto SF-392 + AD (fs. 46 y 52) 23/11/2011 20/02/2012 3 meses «(…) el contratista se obliga con el hospital a prestar los servicios de auxiliar de enfermería en el centro de salud de San Martín para garantizar los procesos asistenciales en salud en la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza de la zona urbana y rural del municipio de Valledupar (…)» SF-411 + AD (fs. 55 y 63) 23/02/2012 18/06/2012 4 meses Ibídem SF-912 (f. 66) 22/06/2012 22/09/2012 3 meses Ibídem SF-1666 (fs. 74-79) 25/09/2012 25/11/2012 2 meses Ibídem SF-1945 (fs. 81-84) 21/11/2012 24/11/2012 3 días Ibídem SF-0175 (fs. 85-90) 20/08/2013 30/12/2013 4 meses y 10 días Ibídem ii) El 20 de abril de 2017, a través del oficio RG-0262, el gerente del Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E. certificó que los contratos antes relacionados fueron efectivamente suscritos y ejecutados.17 iii) El 16 de junio de 2017, en la audiencia de pruebas,18 se recibieron los testimonios de las señoras Carmen Teodolina Gutiérrez Retamoso y Yulieth Coronel Salja, quienes, en lo pertinente para el caso, declararon lo siguiente: a) Carmen Teodolina Gutiérrez Retamoso: Marbel trabajaba en turnos nocturnos, luego de ahí nos rotaban, nos colocaban turnos de día; el turno de Marbel era en las noches de 12 horas, en el día, de seis horas.

Marbel recibía orden para cumplir los horarios de la coordinadora del hospital Eduardo Arredondo Daza, por medio de un cronograma, y el horario era entregado a cada una de las auxiliares de enfermería (…) siempre estuvo subordinada por su jefe de turno, el cual era el jefe inmediato, aparte de la coordinadora (…) cuando le hacían llamados de atención, los hacía la coordinadora Emilia Aponte (…) los equipos y elementos del trabajo pertenecían al hospital Eduardo Arredondo Daza.19 b) Yulieth Coronel Salja: Marbel (…) estaba vinculada directamente con el hospital Eduardo Arredondo Daza.

No le eran pagadas las prestaciones sociales, solamente le pagaban el salario; para poder recibir el sueldo, tenía que pasar cuentas de cobro. Había una coordinadora de centro y el jefe de turno inmediato. Ella cumplía el horario nocturno de 12 horas y diurno domingos y festivos de 7 (de la mañana) a una (de la tarde) y de una (de la tarde) a siete de la noche.

Ella cumplía su labor de auxiliar de enfermería con equipos y suministros que brindaba el 17 Folios 253 y 254. 18 CD obrante en el folio 276. 19 Minuto 35:00 de la audiencia de pruebas, CD ibídem. 14 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Eduardo Arredondo Daza.

Recibió llamados de atención, inicialmente del jefe inmediato, y si era necesario, con la jefe coordinadora de centro.20 2.4.2. En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 14 de septiembre de 2015, la señora Marbel Zunith Cañate Vargas presentó solicitud ante la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, para el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las respectivas prestaciones sociales.21 ii) El 17 de septiembre de 2015, mediante oficio sin número, la gerente (E) de la E.S.E. negó las peticiones de la demandante.22 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, de 17 de enero de 2019, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio sin número, de 17 de septiembre de 2015, expedido por la gerente de la E.S.E. Eduardo Arredondo Daza, que negó la solicitud del reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad de la parte apelante se circunscriben a señalar que i) no está acreditado el elemento de la subordinación); y, ii) que para el período reconocido por el tribunal debió estudiarse y declararse la prescripción, la Sala deberá dar respuesta a los siguientes interrogantes: 2.5.1. Primero ¿Existió entre la demandante y la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza una relación laboral encubierta o subyacente derivada de la celebración de contratos de prestación de servicios para los lapsos comprendidos entre el 23 de noviembre de 2011 y el 24 de noviembre de 2012, y entre el 20 de agosto y el 13 de diciembre de 2013, que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó en esos períodos? De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, se tiene que la señora Marbel Zunith Cañate Vargas estuvo vinculada con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios, celebrados en un periodo de casi dos años,23 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos24 y, además, recibió una remuneración económica mensual.

Ahora bien, en consideración al primero de los motivos de inconformidad de la parte apelante, relacionado con la inexistencia del elemento de la subordinación entre la entidad demandada y la demandante, procede la Sala a su estudio, de acuerdo a los lineamientos 20 Minuto 04:00 de la audiencia de pruebas, CD ibídem. 21 Folios 3 al 13 del cuaderno 1. 22 Folios 14 y 15 ibídem. 23 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 24 Ibídem. 15 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecidos en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.2.

Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con los testimonios recibidos y al objeto de los contratos de prestación de servicios, eran las instalaciones de la E.S.E. Hospital Arredondo Daza, sede San Marín, de la ciudad de Valledupar. ii) El horario de labores.

Según las deponentes, la señora Marbel Zunith Cañate Vargas debía cumplir con un horario de trabajo de «( ) siete de la mañana a una de la tarde y de una de la tarde a siete de la noche ( )», el cual era establecido e impuesto por la entidad y, además, exigía su cumplimiento, como coinciden todos los testigos y da cuenta de ello la necesidad permanente del servicio que prestaba la demandante. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

A partir de la lectura del objeto y de las obligaciones contractuales, se observa que cada una de las funciones que desarrollaba la demandante debía ejecutarse en estricta atención a los lineamientos establecidos por la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, los cuales eran materializados a través de las directrices de los coordinadores de área, quienes fungían como jefes inmediatos de la accionante.

Lo anterior se suma a los testimonios de las señoras Carmen Teodolina Gutiérrez Retamoso y Yulieth Coronel Salja, observadoras directas de la ejecución del objeto de los contratos y del modo de cumplimiento de las funciones por parte de la señora Cañate Vargas, quienes coincidieron en afirmar que esta última desarrolló labores de auxiliar de enfermería y no contaba con autonomía, sino que estaba sujeta a horarios, órdenes y directrices impartidas por los funcionarios de la entidad demandada (coordinadores de área o jefes (médicos) de turno inmediato); todo lo cual permite concluir, razonablemente, que la realidad de las actividades llevadas a cabo por la demandante excedió la naturaleza de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes.

Asimismo, de las mencionadas declaraciones se desprende que la demandante no podía cambiar discrecionalmente su horario de labores y, en todo caso, debía solicitar el correspondiente permiso con el funcionario que fungiera como su jefe inmediato. Ahora bien, en relación con estas declaraciones, es necesario evaluar que la entidad demandada solicitó no tenerlas en cuenta como prueba, porque las dos testigos han presentado demanda en contra de la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza por situaciones semejantes a las que dieron origen al presente proceso y, por tanto, sus testimonios resultan sospechosos.

Al respecto, es preciso recordar el deber de imparcialidad, en los términos previstos por el Código General del Proceso: Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, 16 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Como puede entenderse de la norma transcrita, la ley no impide la declaración de un testigo sospechoso, sino que le impone al juzgador el deber de apreciarlo con mayor severidad, y que su dicho sea contrastado con las demás pruebas que existen en el expediente.

Finalmente, es importante señalar que en los casos de los profesionales de la enfermería y frente al elemento de la subordinación, esta Subsección, en múltiples oportunidades, pero, en particular, en las sentencias de 3 de junio de 2010, radicado 2384-200725 y de 21 de abril de 2016, radicado 2012-00233-01,26 consolidó el siguiente criterio: [ ] La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas". [Negrillas propias] Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales les corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, les corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. [Negrillas fuera del texto] Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta que en el desempeño de sus funciones la demandante estaba sujeta a la imposición de órdenes y/o medidas por parte de la demandada, cabe concluir que la E.S.E. accionada asumió una condición de empleador frente a aquella, la cual da origen a la existencia de una auténtica relación de subordinación o dependencia continuada. 25 Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. 26 Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández. 17 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

En este caso, el servicio personal de auxiliar de enfermería, que la E.S.E. contrató con la demandante, forma parte del objeto misional de la entidad, puesto que este es, justamente, la prestación del servicio público de salud, que exige, necesariamente, personal capacitado para atender las indicaciones de los médicos respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente y responder a las condiciones para asistirlos en todo procedimiento médico.

En ese sentido, razonablemente puede deducirse que, en el cumplimiento de sus funciones, la señora Cañate Vargas realizó tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, pues en ello coinciden las declaraciones de las señoras Carmen Teodolina Gutiérrez Retamoso y Yulieth Coronel Salja, según las cuales, las labores de la demandante eran permanentes y, por tanto, similares a las que ejercían auxiliares de enfermería de planta de la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza.

Así las cosas, constatado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos suscritos entre las partes procesales, y corroboradas las declaraciones de los testigos, se encuentra que las funciones desarrolladas por la demandante exigían, para su ejecución, necesariamente, relaciones de dependencia y subordinación con sus superiores, por cuanto la labor de enfermera auxiliar no la podía ejercer de manera autónoma y liberal.

Por lo tanto, la Sala, al realizar una valoración de las pruebas allegadas al proceso, bajo las reglas de la sana crítica, considera posible determinar la existencia de una relación laboral entre las partes, que desvela el ánimo de la entidad contratante de emplear, de modo permanente y continuo, los servicios de la actora. En ese orden de ideas, quedan así resueltos los aspectos de la sentencia de primera instancia que fueron objeto de inconformidad por la apelante, relacionados con la ausencia de pruebas del elemento de la subordinación y la debida valoración probatoria para cada uno de los testimonios recibidos dentro del proceso.

Aunado a todo lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de un año (aunque con una interrupción, la cual se analizará más adelante); por consiguiente, también queda demostrada la necesidad permanente o misional del servicio que requería la E.S.E. contratante.

En definitiva, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar debe ser confirmada. 2.5.2. Segundo ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista- demandante y la entidad pública demandada, en tanto se ha desvirtuado la naturaleza de los contratos de prestación de servicios pactados, corresponde determinar si se trató de 18 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una única relación laboral o, por el contrario, si se presentó interrupción en la prestación del servicio.

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se estableció que para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.5.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tienen que durante la vinculación contractual que mantuvo la señora Marbel Zunith Cañate Vargas con la entidad demandada, la cual fue reconocida como laboral por el a quo, se presentaron las siguientes interrupciones: 27 Contrato (s) y/o vinculación Lapso de ejecución 1 SF-1945 (fs. 81-84) Del 21/11/2012 al 24/11/2012 Interrupción de más de 30 días hábiles SF-0175 (fs. 85-90) Del 20/08/2013 al 30/12/2013 De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se concluye que entre la fecha de terminación del contrato SF-1945, esto es, el 24 de noviembre de 2012 y la celebración del siguiente, el 20 de agosto de 2013, se presentó un interregno de más ocho meses, el cual supera el término de los 30 días hábiles para considerar configurada la solución de continuidad.

Bajo tales circunstancias, para la Sala no es de recibo el argumento de la entidad apelante que considera existente la prescripción de los derechos laborales de la señora Cañate Vargas para los dos intervalos determinados por el a quo, pues si bien es cierto que entre la finalización del último de los contratos del primer lapso (24 de noviembre de 2012) y la celebración del siguiente (20 de agosto de 2013), se presentó una interrupción de más de 30 días hábiles, el término de prescripción de tres años, teniendo en cuenta que la solicitud administrativa se llevó a cabo el 14 de septiembre de 2015, no había expirado para ninguno de los dos períodos reconocidos por el tribunal.

Por lo tanto, también se confirmará la sentencia en cuanto no declaró la prescripción para los lapsos comprendidos entre el 23 de noviembre de 2011 y el 24 de noviembre de 2012, y entre el 20 de agosto y el 13 de diciembre de 2013. 2.5.3. En estas condiciones, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, de 17 de enero de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.6.

De la condena en costas 27 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios relacionados en el hecho probado primero. 19 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,28 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación normativa y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,29 la Sala considera que en este caso no debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación no prosperó, la parte demandante no intervino. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral encubierta o subyacente y continuada entre el 23 de noviembre de 2011 y el 24 de noviembre de 2012, y entre el 20 de agosto y el 13 de diciembre de 2013, razón por la cual hay lugar confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, de 17 de enero de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Marbel Zunith Cañate Vargas contra la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 29 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 20 Radicado: 20001-23-33-000-2016-00241-01 Demandante: Marbel Zunith Cañate Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT