11001031500020220420400 — Consejo de Estado

Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 Demandante: EMPRESA NORTE SANTANDEREANA DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA - NORTRAUMA S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial – niega – defecto fáctico SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo El 1 de agosto de 2022 la sociedad en mención, mediante escrito enviado por correo electrónico a la cuenta de recepción de tutelas de la Rama Judicial1, remitido a su vez a la Secretaría General del Consejo de Estado, y por conducto de apoderado, presentó acción de tutela con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso.

La referida garantía constitucional la consideró vulnerada con ocasión de la sentencia de 26 de mayo de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó la sentencia de 9 de septiembre de 2019, en la cual el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de reparación directa identificado con el radicado número 54001-23-31-000-2004-01151-02. 1.2.

Pretensiones Las pretensiones de la solicitud de amparo son las siguientes: 1 tutelaenlinea2@deaj.ramajudicial.gov.co Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “PRIMERO. TUTELAR el derecho constitucional al DEBIDO PROCESO que le asiste a la SOCIEDAD COMERCIAL NORTESANTANDEREANA DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA- NORTRAUMA S.A. Como consecuencia de esto, SEGUNDO. REVOCAR la providencia judicial de segunda instancia emitida por el Despacho Segundo del Tribunal Administrativo de Norte de Santander el día 26 de mayo de 2022, en el marco de Acción de Reparación Directa 54001-23-31-000- 2004-01151-00 interpuesta por Blanca Nubia Rodríguez Rojas y otros, en lo que corresponde a la condena impuesta a la SOCIEDAD COMERCIAL NORTESANTANDEREANA DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA- NORTRAUMA S.A.

TERCERO. ORDENAR al Despacho Segundo del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que proceda a revocar sentencia de primera instancia proferida el día nueve (9) de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en lo que corresponde a la condena impuesta a la SOCIEDAD COMERCIAL NORTESANTANDEREANA DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA- NORTRAUMA S.A, y que en consecuencia absuelva a la respectiva entidad de cualquier tipo de responsabilidad y/u obligación económica.”.

(Negritas y mayúsculas sostenidas del texto original y sic a toda la cita) 1.3. Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: 1.3.1. Hechos previos a la presentación de la demanda contenciosa  La señora Blanca Nubia Rodríguez Rojas el 29 de septiembre de 2002 sufrió un accidente de tránsito, el cual le ocasionó múltiples heridas; en especial una fractura en su fémur derecho.  El 7 de octubre de 2002 se le practicó una cirugía y en la historia clínica se dejó constancia, mediante nota operatoria, lo siguiente: “Paciente con fractura de Fémur Derecho 113 medio, se solicitó codo de bloqueo de 10 m.m, pero el clavo menor es de 10 m.m, y el que se requería fue de 9 m.m, por este impase de no traer el que es completo, se metió una pbes de 9.5m X 10 m.m, quedando la oliva de riando dentro del canal medular, imposible de sacarlo por FM del Fémur, lo que no causarle lesión alguna (…)” (Énfasis de la Sala y sic a toda la cita).  Lo anterior le implicó que no se le pudiera colocar el tutor (clavo), sino una platina ancha de fémur.

Además, como quedó un pedazo de broca en el hueso de la doliente, ello le ocasionó varias infecciones (osteomielitis), por lo que se vio obligada a acudir en reiteradas oportunidades a urgencias y significó la necesidad de ser intervenida quirúrgicamente en diversas oportunidades2. 2 En la historia clínica se evidencia que el 26 de diciembre de 2002 se le colocó un clavo de la cadera a la rodilla y se le realizó una reducción de fémur derecho; el 3 de junio de 2003 se le practicó otra intervención quirúrgica en la que se advirtió “Abundante material fibrina purulento en canal Medular y Fístula Diafisiaria, Broca 11 m.m abandonada en canal a sitio de contacto con la Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  El material extraño fue finalmente retirado del cuerpo de la paciente el 11 de marzo de 2004. 1.3.2.

Actuación al interior del proceso de reparación directa  La señora Blanca Nubia Rodríguez Rojas y otros3 radicaron el medio de control de reparación directa por la presunta falla médica en la que se incurrió al dejársele un cuerpo extraño luego de un procedimiento quirúrgico, proceso que se identificó con el radicado No. 54001-23-31-000-2004-01151-02.  El 9 de septiembre de 2019, el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja aplicó el régimen objetivo de responsabilidad y profirió sentencia en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta4.  Asimismo, dispuso que la Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A., en calidad de llamada en garantía, debía reembolsar a la E.S.E. “el 30% de las condenas impuestas”, con fundamento en la relación contractual entre estas5 y en atención a que “el servicio médico objeto de debate fue prestado por un miembro que pertenecía a la esa sociedad”.  Al respecto precisó que “no se discutía la idoneidad de los tratamientos, intervenciones quirúrgicas y actos médicos (…) sino el hecho de que -a la paciente- se le halló un cuerpo extraño tipo broca en una parte de su cuerpo y que fue intervenida quirúrgicamente en la E.S.E. (…), con la participación de (…) NORTRAUMA (…)”.

Decisión que fue objeto de recurso por las partes desfavorecidas.  La sociedad anónima NORTRAUMA S.A. sustentó su recurso, entre otros aspectos, en el hecho de que el caso objeto a estudio no debió abordarse desde la óptica de un olvido quirúrgico y porque no existía prueba que permitiera concluir que el médico que practicó la cirugía actuó ajeno a las exigencias de la lex artis ad hoc.  El 26 de mayo de 2022 el Tribunal Administrativo del Norte de Santander confirmó lo dispuesto por su a quo, pero a partir del régimen subjetivo de la falla probada del servicio, en donde expuso que si bien no se acreditó la existencia de un oblito quirúrgico, se constató que el daño padecido por la paciente era antijurídico, según el material probatorio estudiado6, ya que la doliente no estaba en la obligación de soportarlo. broca”, “el 18 de septiembre de 2003 y el 11 de marzo de 2004 se le efectuaron injertos de hueso para mitigar los daños que le fueron causados por la broca”.

(sic a todas las citas). 3 La parte demandante estuvo integrada por las señoras Blanca Nubia Rodríguez Rojas, Carmen Sofía Rojas de Rodríguez y el señor Ulises Rodríguez Basto. 4 En el fallo de primera instancia se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Norte de Santander y se absolvió de responsabilidad a la compañía de seguros la PREVISORA S.A. y al señor Jaime Enrique Sánchez Ramón. 5 Contrato de servicios médicos de salud en la especialidad de ortopedia y traumatología número 021 de 15 de febrero de 2002. 6 Entre otros, historia clínica y dictamen de pérdida de capacidad laboral (11,8%).

Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  En efecto el ad quem resaltó que en ese caso no se podía catalogar el cuerpo extraño dejado en la humanidad de la paciente como un olvido, toda vez que el médico cirujano advirtió la incrustación de la broca en la historia clínica.  No obstante, y luego de hacer alusión al testimonio del Dr. Daniel Fernando Terán Chamorro, a los dictámenes periciales practicados y a la historia clínica, el tribunal precisó que lo que se discutía en el asunto eran las implicaciones que tuvo el abandono de un material en la cavidad de la señora Rodríguez Rojas y no si los materiales usados eran idóneos o la modalidad del procedimiento que se implementó.  En consecuencia, ante la evidencia de que la paciente presentó infecciones y que tuvo que someterse a otras cirugías, sumado a que “no obra dentro del expediente, prueba alguna que permite demostrar que la paciente fue programada para la extracción del material de osteosíntesis que portaba”, concluyó que se debía confirmar la condena impuesta.  La notificación de la sentencia que puso fin al proceso se dio el 10 de junio de 2022 y el mecanismo constitucional de la referencia se radicó el 1 de agosto de 2022. 1.4.

Fundamentos de la solicitud La tutelante consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico por una indebida valoración probatoria, ya que en el proceso contencioso se constató que el daño no devino de un oblito quirúrgico. Afirmó que de haberse tenido en cuenta (i) el testimonio del Dr. Daniel Fernando Terán Chamorro, (ii) el diagnóstico rendido por la perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Orlinda Alarcón Altamar, (iii) el concepto técnico rendido por el Jefe de Ortopedia de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y (iv) el dictamen pericial presentado por la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología, se hubiese concluido que “el reproche deviene única y exclusivamente de la falla de un instrumento en cirugía, y no de una práctica indebida o una mala ejecución del médico cirujano a cargo”.

Por lo cual expuso que “no puede entonces considerarse que la sociedad contratista haya incumplido sus obligaciones profesionales y contractuales, y por lo tanto deba ser acreedora de una indemnización en favor del Hospital Universitario Erasmo Meoz, según se establece en la citada Acción de Reparación Directa”. Agregó que no entendía cómo se exoneró al médico cirujano Jaime Enrique Sánchez Ramón y “se mantuvo la responsabilidad en cabeza de NORTRAUMA S.A.”, toda vez que la empresa solo actuó a través de ese galeno. Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 29 de julio de 2022, el magistrado ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la tutelante y como accionado al Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Asimismo, como terceros con interés en las resultas del proceso, vinculó al Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja [autoridad judicial que conoció el proceso de reparación directa en primera instancia], a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, a las señoras Blanca Nubia Rodríguez Rojas y Carmen Sofía Rojas de Rodríguez y al señor Ulises Rodríguez Basto [sujetos que participaron en el proceso de reparación directa].

El 2 de septiembre de 2022, se profirió un auto en el cual se vinculó, en calidad de tercero con interés, al Departamento de Norte de Santander, quien integró la parte demandada del proceso contencioso enunciado, a la Previsora S.A. Compañía de Seguros y al señor Jaime Enrique Sánchez Ramón, quienes junto a la tutelante fueron llamados en garantía. En todo caso, en ambos autos se ordenó a la Oficina de Sistemas del Consejo de Estado que realizara una publicación en la página web de la Corporación, con la información de la tutela, con el fin de ponerla en conocimiento de los terceros interesados. 1.6.

Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron los siguientes informes: 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por intermedio de la funcionaria sustanciadora de la decisión de segunda instancia, solicitó negar la acción, porque la sentencia que se cuestiona fue proferida como consecuencia del análisis juicioso de todas las pruebas presentes al expediente y en concordancia con la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

Precisó que “resulta claro que lo que existe en este caso es una diferencia de criterios en la apreciación y valoración de las pruebas, (…), situación que no resulta suficiente para estimar que se ha incurrido en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria”. Expuso que “no existen elementos que permitan concluir que la interpretación y valoración de las pruebas fue caprichosa y arbitraria”. 1.6.2.

El Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, por conducto del juez instructor, indicó que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la empresa accionante, debido a que el despacho a su cargo realizó un correcto análisis de las pruebas aportadas al proceso, para concluir que, en vista de la relación contractual de la E.S.E. y la tutelante, esta última debía responder por el 30% de la condena impuesta. 1.6.3.

La E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, a través del subgerente de servicio de salud de tal dependencia, requirió negar las pretensiones de la acción Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la referencia, comoquiera que no se cumplen los requisitos generales de procedencia. Particularmente manifestó que (i) no se mencionó en qué consiste la vulneración, y (ii) no se cumplió con el presupuesto de la inmediatez, ya que transcurrieron más de dos (2) meses desde la notificación del fallo cuestionado.

Advirtió que si bien no comparte la decisión del tribunal, la “respeta”, pero pidió que se “analice la viabilidad de absolver a la ESE HUEM y se condene de manera solidaria a NORTRAUMA S.A.”. 1.6.4. La Previsora S.A. Compañía de Seguros, invitó a que se declarare la improcedencia de la solicitud del mecanismo, “al no evidenciarse, por parte de las accionadas, violación al debido proceso, habiéndose cumplido a cabalidad con todas las garantías legales y constitucionales en el desarrollo del proceso por lo cual la misma se torna improcedente”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por la Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa - Límites de los cargos a resolver Previo a plantear el problema jurídico, la Sala destaca que con el informe presentado por la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz se solicitó estudiar la posibilidad de que absuelva “a la ESE HUEM y se condene de manera solidaria a NORTRAUMA S.A.”. Sin embargo, este cargo no será estudiado, en atención a que la vinculación del hospital se realizó en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso y “en la acción de tutela los terceros se involucran en el proceso porque sus resultados pueden afectarlos, pero lo hacen apoyando las razones presentadas, bien por el actor o por la persona o autoridad demandadas, y no promoviendo sus propias pretensiones”7.

(Énfasis de la Sala) 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración al derecho fundamental advertido por la accionante, por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, como autoridad judicial accionada, 7 Sentencia T-269 del 2012. Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con ocasión de la sentencia proferida en segunda instancia el 26 de mayo de 2022, por presuntamente incurrir en el defecto fáctico.

Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) la generalidad de los defectos alegados y; (iv) el caso en concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Sobre el particular, la Sala destaca que este asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión del derecho fundamental al debido proceso, ante la posible configuración del defecto fáctico.

En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por la tutelante ante la notoria tensión entre el 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 11 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho fundamental invocado y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la Sala superará esta causal, y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.5.2.

Por otro lado, se establece que, la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que, la providencia judicial que censura la sociedad actora, fue proferida en el marco de un proceso de reparación directa identificado con el radicado número 54001-23-31-000- 2004-01151-02. 2.5.3. Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que, la providencia reprochada de segunda instancia fue proferida el 26 de mayo de 2022, notificada por el 10 de junio de 2022, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 1 agosto de 2022, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró ejecutoria, ha transcurrido un término que a juicio de la Sala es razonable.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200513, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.4.

Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, se tiene que la accionante no cuenta con otro instrumento distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a su derecho fundamental. Esto, porque contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que puso fin al proceso, no procede ningún recurso, y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión, ni de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.

De las generalidades del defecto alegado Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201514 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia del defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) Omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. 14 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Se señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.7. Caso concreto Como viene de explicarse, la sociedad accionante controvirtió la sentencia de 26 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado número 54001-23-31-000-2004-01151-02, que confirmó la decisión de 9 de septiembre de 2019 del Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En efecto, la demandante adviertió que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico por una indebida valoración probatoria, ya que en el expediente contencioso se constató que el daño no devino de un oblito quirúrgico, sumado al hecho que se le condenó “por un evento que única y exclusivamente obedeció al estado y características de los insumos brindados (…)”.

Afirmó que de haberse tenido en cuenta (i) el testimonio del Dr. Daniel Fernando Terán Chamorro, (ii) el diagnóstico rendido por la perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Orlinda Alarcón Altamar, (iii) el concepto técnico rendido por el Jefe de Ortopedia de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y (iv) el dictamen pericial presentado por la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología, no era posible atribuir responsabilidad a Nortrauma S.A. Por lo cual expuso que “no puede entonces considerarse que la sociedad contratista haya incumplido sus obligaciones profesionales y contractuales, y por lo tanto deba ser acreedora de una indemnización en favor del Hospital Universitario Erasmo Meoz, según se establece en la citada Acción de Reparación Directa”.

Agregó que no se entendía cómo se exoneró al médico cirujano Jaime Enrique Sánchez Ramón y “se mantuvo la responsabilidad en cabeza de NORTRAUMA S.A.”, toda vez que la empresa solo actuó a través de ese galeno. En este orden de ideas, resulta pertinente recordar que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dispuso confirmar el fallo del a quo, al considerar que si bien el daño no devino de un oblito quirúrgico, este sí era imputable a la ESE demandada ante la evidencia de que la paciente presentó infecciones luego de la Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cirugía practicada y que tuvo que someterse a otras más con el fin de extraer la parte de la broca que se dejó en su humanidad, sumado a que no obraba en el expediente “prueba alguna que permite demostrar que la paciente fue programada para la extracción del material de osteosíntesis que portaba”.

Lo anterior, luego de hacer alusión a las siguientes pruebas: (i) testimonio del Dr. Daniel Fernando Terán Chamorro15, (ii) el dictamen Emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses16, (iii) historia clínica de la señora Blanca Nubia Rodríguez Rojas17 y (iv) diagnóstico de pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez de la señora Rodríguez Rojas, de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en donde se determinó un PCL de 11,8%-.

En este punto la Sala destaca que la Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. acudió al proceso en calidad de llamada en garantía del hospital demandado, luego, como el tribunal accionado encontró acreditada la relación contractual entre estas, de conformidad con el contrato de servicios médicos de salud en la especialidad de ortopedia y traumatología número 021 de 15 de febrero de 2002, resulta razonable que esta dependencia judicial estableciera un grado de responsabilidad frente a tal sociedad, en atención a que esta fue la que practicó la cirugía a través de uno de sus galenos. Ahora, si bien en el proceso contencioso se indicó que no se probó el dolo o culpa del médico cirujano, lo que ocasionó su exoneración de responsabilidad, ello no desvirtuó lo que en realidad se pretendía establecer por el ad quem, esto es, las implicaciones médicas y de salud que tuvo el abandono de un material quirúrgico en la cavidad de la señora Rodríguez Rojas, ya que la controversia no giró en torno a si los elementos usados o la modalidad del procedimiento que se implementó, eran los idóneos para tal efecto.

En consecuencia, ante la evidencia de una relación contractual y frente a la constatación de un daño antijurídico a la paciente, no resulta irrazonada la conclusión a la que llegó el ad quem; al determinar que la llamada en garantía debía restituir el 30% de la condena a la ESE demandada, ya que esta, en su concepto, participó en la edificación del daño. Así las cosas, y contrario a lo expuesto por la accionante, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sí tuvo en cuenta el dictamen pericial emitido por Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el testimonio del Dr. Terán Chamorro, de los cuales concluyó que lo relevante a determinar eran las posibles afectaciones que tuvo la cirugía realizada a la paciente, particularmente ante el actuar omisivo de la ESE y de su contratista, de frente a la falta de programación de una nueva cirugía para retirar el material 15 Que se refirió, entre otros aspectos, a las implicaciones del procedimiento quirúrgico en cuestión y sus eventuales complicaciones.

Ver folio 38 de la sentencia de segunda instancia que aquí se controvierte. 16 Que recapituló lo que aconteció con la paciente y las consecuencias médicas que tuvo con posterioridad al procedimiento quirúrgico. Ver folio 39 idem. 17 Ver folios de 29 a 34 y 40 ibidem. Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co extraño que quedó en la paciente.

Ahora, aunque no se advierte que en el fallo del tribunal se hiciera alguna consideración referente al concepto técnico rendido por el Jefe de Ortopedia de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz o al dictamen pericial presentado por la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología, estas pruebas no tienen la virtualidad de modificar la decisión adoptada por la autoridad judicial demandada, ya que, como quedó claro, la condena no devino de la constatación de un actuar doloso o imprudente, sino por las acciones que se omitieron adoptar con posterioridad al procedimiento médico y ante la constatación de un daño que la paciente no estaba en la obligación de soportar.

Al respecto, debe destacarse que el estudio del funcionario de tutela, frente al cargo fundado en el defecto fáctico, debe abordarse desde la óptica, para el caso concreto, de la valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas al proceso contencioso, pero desde la perspectiva constitucional, no como si se tratara de un juez de instancia. 2.8.

Conclusión Así las cosas, se negará la solicitud de amparo de la referencia, al considerar que no se configuró el cargo por defecto fáctico, comoquiera que la autoridad judicial accionada profirió la sentencia de segunda instancia, con fundamento en el material probatorio aportado al expediente contencioso administrativo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ABSTENERSE de resolver la pretensión que formuló la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, por ser ajena a la controversia planteada por la parte accionante.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Demandante: Empresa Norte Santandereana de Ortopedia y Traumatología - Nortrauma S.A. Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2022-04204-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”