05001233300020170264301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001-23-33-000-2017-02643-01 Número interno: 4475-2021 Actor: Rubén Darío Bolívar García Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. IBL de la Ley 100 de 1993- Decreto 546 de 1971- Régimen especial de la Rama Judicial.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Rubén Darío Bolívar García, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: i) La nulidad parcial de la Resolución 61802 del 26 de febrero de 2016, expedida por Colpensiones que reconoció una pensión de jubilación a favor de la parte actora. ii) La nulidad de la Resolución 132330 del 3 de mayo de 2016, proferida por la entidad demandada que resolvió un recurso de reposición y modificó el anterior acto administrativo. iii) La nulidad parcial de la Resolución 107161 del 27 de junio de 2017, mediante la cual Colpensiones resolvió un recurso de apelación contra la Resolución 61602 del 23 de febrero de 2016.

Como restablecimiento del derecho pidió se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales. Solicitó de manera subsidiaria se ordene la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios aplicando una tasa del 75%.

Asimismo, pidió (i) el pago mes a mes de la diferencia pensional a partir de la fecha del cumplimiento de los requisitos; (ii) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (iii) la indexación de los dineros adeudados y (iv) se condene en costas a la parte demandada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El señor Rubén Darío Bolívar García nació el 28 de diciembre de 1950[2] y prestó sus servicios en la rama judicial del 6 de noviembre de 1991 al 23 de agosto de 2015 y le fue reconocida una pensión de jubilación en aplicación del régimen especial de la rama judicial.

Mediante la Resolución 61802 del 26 de febrero de 2016[3], la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció a favor del señor Rubén Darío Bolívar García una pensión de vejez por valor de $1.223.340, efectiva a partir del 24 de agosto de 2015. Que mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2016, solicitó se revoque el anterior acto administrativo y se incluya en el IBL los factores salariales de salario básico, incremento del 2.5 y bonificación judicial.

A través de Resolución 132330 del 3 de mayo de 2016[4], la entidad demandada modificó el anterior acto administrativo y reliquidó la pensión de vejez del accionante, pero sin incluir los factores salariales solicitados. Que mediante petición elevada el 27 de abril de 2017[5] solicitó nuevamente la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados y cotizados.

Por medio de Resolución 107161 del 27 de junio de 2017[6], Colpensiones resolvió un recurso de apelación contra la Resolución 61802 del 26 de febrero de 2016 y ordenó reliquidar la pensión de vejez con la inclusión de los factores salariales contenidos únicamente en el Decreto 1158 de 1994. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, artículos 29, 53 y 58.

Ley 6 de 1945. Ley 33 de 1985. Decreto 546 de 1971. Decreto 717 de 1978. Al explicar el concepto de violación la parte accionante señaló que tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con el 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. 2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[7]: Indicó que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, toda vez que el IBL no fue un asunto sometido al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Precisó que los únicos factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se hayan realizado los respectivos aportes al sistema pensional.

Como excepciones propuso las que denominó como “inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez con el IBL del promedio del último año de servicio, inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez con factores salariales no reportados, cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones, cobro de lo no debido, pago y compensación, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, buena fe e imposibilidad de la condena en costas”. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Así negó las excepciones propuestas por Colpensiones y declaró la nulidad parcial de la Resolución 38433 de 2006, y nulidad total de las resoluciones 11685 de 2009 y 107161 del 27 de junio de 2017[8].

Por tanto, ordenó la reliquidación de la pensión incluyendo como factores salariales la prima de productividad y la bonificación judicial. Señaló que, de conformidad con la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020[9] “la tasa de reemplazo es del 75% del ingreso base de liquidación contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y por faltarle más de 10 años, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión”.

Sostuvo que los factores salariales que deben incluirse son aquellos sobre los cuales efectivamente haya realizado aportes, de conformidad con los Decretos 1158 de 1994, Ley 4 de 1992 con la modificación de la Ley 1102 de 2012, Decreto 2460 de 2006, Decreto 3900 de 2008 y el Decreto 383 de 2013. Indicó que el demandante tiene derecho a que se le incluya en el ingreso base de liquidación la prima de productividad y la bonificación judicial; empero, no se le pueden incluir la prima de vacaciones, la prima de navidad ni la prima de servicios, por no constituir salario.

Advirtió que no operó la prescripción frente a las diferencias reconocidas pues la solicitud de reliquidación y la demanda se presentaron oportunamente[10]. Sobre los intereses moratorios que estipula el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, señaló que no hay lugar a su reconocimiento en tanto no existen mesadas adeudadas por la entidad demandada. 4.

Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de la liquidación son únicamente los contemplados en el Decreto 1158 de 1994 siempre y cuando sobre los aquellos se haya efectuado aportes. Por tanto, refirió que no puede reliquidarse la pensión de jubilación del actor con la inclusión de la prima de productividad y la bonificación judicial, por cuanto estos emolumentos no se encuentran en el Decreto 1158 de 1994[11]. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandada, demandada y el Ministerio Público no presentaron alegatos de conclusión según constancia secretarial del 3 de junio de 2022[12]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la entidad accionada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó efectuar la reliquidación pensional con la inclusión de los factores salariales de prima de productividad y bonificación judicial.

Para el efecto se analizará si efectivamente deben incluirse estos factores salariales dentro de la reliquidación pensional, o si por el contrario solo procede el computo de los factores que taxativamente dispone el Decreto 1158 de 1994. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos: 2.1. Ingreso base de liquidación de los servidores o ex servidores de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2.2.

Lo probado en el proceso; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. La Sección Segunda de esta Corporación, en providencia del 11 de junio de 2020, fijó las reglas sobre el ingreso base de liquidación, en el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios de transición normativa de la Ley 100 de 1993[13].

Así, el servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[14] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

El fallo de unificación del 11 de junio de 2020 se remitió a las reglas y subreglas fijadas en la providencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que trató el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que se pensionaron según la Ley 33 de 1985.

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […] 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”[15]. 2.2 Lo probado en el proceso El señor Rubén Darío Bolívar García nació el 28 de diciembre de 1950[16] y desempeñó como último cargo el de Asistente administrativo DEAJ 6 en la Dirección Seccional Administración Judicial – área administrativa[17].

Colpensiones, mediante la Resolución 61802 del 26 de febrero de 2016[18], reconoció a la parte accionante una pensión de vejez por valor de $1.223.340, para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. Que conforme la Resolución No. DESAJMR15-5091 del 13 de agosto de 2015 la Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa Dirección Ejecutiva Seccional Administración Judicial termina el nombramiento en provisionalidad del cargo que ostentaba el actor, a partir del 24 de agosto de 2015. 2.

Que el actor ha prestado los siguientes servicios: |ENTIDAD LABORÓ |DESDE |HASTA |NOVEDAD |DIAS | |SALCO LTDA |1973-02-2|1979-07-1|TIEMPO |2338 | | |0 |6 |SERVICIO | | |3 DIR. SECC. DE ADMON |1991-11-0|2009-06-3|TIEMPO |6355 | |JUDICAL |6 |0 |SERVICIO | | |3 DIR. SECC. DE ADMON |2009-07-0|2011-12-3|TIEMPO |900 | |JUDICAL |1 |1 |SERVICIO | | |3 DIR.

SECC. DE ADMON |2012-02-0|2012-12-3|TIEMPO |330 | |JUDICAL |1 |1 |SERVICIO | | |3 DIR. SECC. DE ADMON |2013-02-0|2014-01-3|TIEMPO |360 | |JUDICAL |1 |1 |SERVICIO | | |3 DIR. SECC. DE ADMON |2015-02-0|2015-08-2|TIEMPO |210 | |JUDICAL |1 |3 |SERVICIO | | 3. Que acredita un total de 10.486 días laborados correspondientes a 1.498 semanas. 4.

Por todo lo anterior, se confirmará el fallo que accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó la reliquidación pensional con la inclusión de la prima de productividad y la bonificación judicial. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Aceptar la renuncia a la sustitución de poder del doctor Richard Guillermo Salcedo Bueno, quien actuaba como apoderado judicial de Colpensiones, de acuerdo con el memorial que obra en SAMAI índice 14.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ----------------------- [1] Folios 68-69. [2] Folio 15. [3] Folios 19-21. [4] Folios 15-17. [5] Folios 23-26. [6] Folios 31-34. [7] Folios 93-124. [8] Folios 191-199. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020.

M.P. Rafael Francisco Vargas Suarez. [10] En este sentido, el Tribunal adujo que La pensión de jubilación al del demandante fue reconocida mediante la Resolución GNR 61802 del 26 de febrero de 2016, se resolvió recurso de reposición con Resolución GNR 132330 del 3 de mayo de 2016, se reliquidó con Resolución DIR 107161 del 27 de junio de 2017, mientras que la petición de reliquidación fue remitida a través del correo el 25 04 2017 y la demanda radicada el 29 de agosto de 2017. [11] Folios 215-217. [12] Folio 230. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001233300020160063001 (4083-2017). [14] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [15] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01 [16] Folio 15. [17] Folio 35. [18] Folios 19- 22. [19] Folio 15- 17. [20] Folios 31-34. [21] Folios 51-61. [22] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2- 021-20 del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) [24] Folio 35. [25] Folio 4 y 5 [26] Folio 35.