CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 28 de abril de dos mil veintidós (2022). Radicado: 110010325000201700041 00 Número interno: 0131-2017 Demandante: Luis Oliver Lozada Céspedes Demandado: Corporación Autónoma Regional del Tolima - CORTOLIMA Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Traslado del cargo desmejora las condiciones laborales familiares y económicas.
La Sala decide en única instancia sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Luis Oliver Lozada Céspedes contra la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Oliver Lozada Céspedes, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado como Resolución No. 1366 del 18 de mayo de 2016 suscrita por el Dr. Jorge Enrique Cardoso Rodríguez, Director de la Corporación Autónoma Regional del Tolima - CORTOLIMA por medio de la cual se trasladó al funcionario Luis Oliver Lozada Céspedes a ocupar el cargo de operativo código 3132, grado 10 al Municipio de Lérida y del Oficio 12929 del 16 de Junio de 2016 emitido en virtud de la respuesta al Derecho de Petición (recurso de reposición) presentado el 19 de Mayo de 2016 frente a la decisión adoptada mediante Resolución 1366 de 2016.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se imparta a la Corporación Autónoma Regional del Tolima - CORTOLIMA a través de su director y/o quien haga sus veces, las siguientes órdenes: i) se disponga la reubicación definitiva del funcionario Luis Oliver Lozada Céspedes, en su empleo de carrera administrativa con denominación técnico operativo código 3132-10 en la sede central de la ciudad de Ibagué adscrito a la Subdirección de Calidad Ambiental — Control y Vigilancia de CORTOLIMA en las mismas condiciones previas a la expedición del acto declarado nulo; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iii) se condene en costas a la entidad demandada en los términos del artículo 188 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que mediante Resolución Nº 0899 del 09 de Agosto de 2007 el señor Luis Oliver Lozada Céspedes fue nombrado en provisionalidad en el cargo Técnico Operativo Código 3132-06 en la Corporación Autónoma Regional del Tolima "CORTOLIMA" sede Ibagué Tolima. Dicho cargo fue ofertado en Concurso Público por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la Convocatoria Pública 001 de 2005.
Manifiesta que el demandante se presentó al concurso de méritos y una vez cumplidas las etapas del proceso de selección, se conformó la lista de elegibles ocupando el primer puesto para el cargo de Técnico Operativo Código 3132-06. Agrega que los cargos ofertados en el concurso de méritos antes citado tenían como sede de ubicación los municipios de Ibagué, Purificación y Melgar en el Departamento del Tolima, y como el señor Lozada Céspedes ocupó el primer lugar en el concurso, seleccionó la cuidad de Ibagué. Asegura que mediante Resolución 1171 del 02 de Abril de 2012 se nombró al señor Lozada Céspedes en periodo de prueba por espacio de seis (6) meses, periodo que fue superado favorablemente; es por esto por lo que fue incorporado a la planta de personal de la entidad como funcionario con derechos de carrera administrativa.
Menciona que a través de la Resolución 0623 del 31 de Marzo de 2015, la Corporación modificó la planta de personal y el señor Lozada Céspedes fue incorporado nuevamente a la planta de personal en el cargo de Técnico Operativo código 3132-10 adscrito a la Subdirección de Calidad Ambiental — Control y Vigilancia en la ciudad de Ibagué. Sostiene que el 18 de Mayo de 2016 se notificó al accionante la Resolución No. 1366 de 2016 por medio de la cual se hace un traslado dentro de la Planta Global de la Corporación, mediante dicho acto administrativo se trasladó al demandante a la Subdirección de Calidad Ambiental, grupo de control y vigilancia, en la Dirección Territorial Norte con sede en municipio de Lérida.
Arguye el demandante que la Resolución No. 1366 de 2016 del 18 de Mayo fue de cumplimiento inmediato, que este desconoció plenamente el derecho de audiencia o de defensa. Frente a la anterior situación el señor Lozada Céspedes, a través de oficio 7916 del 19 de mayo de 2016 presentó derecho de petición y/o recurso de reposición contra la decisión adoptada.
Dicho recurso fue resuelto el 16 de junio de 2016 mediante el radicado 12929 despachando negativamente los argumentos expuestos por el actor. Explica el actor sus condiciones familiares y económicas que impiden que pueda trasladarse al municipio de Lérida, asimismo, resalta el hecho de que es miembro activo del sindicato de empleados públicos de CORTOLIMA “SINTRACORTOLIMA”.
De acuerdo con lo anterior, suscribieron un acuerdo laboral donde se dispuso en materia de traslados que estos debían obedecer a una política de planeación y que dichos traslados solamente podrán realizarse siempre y cuando el funcionario no sufra desmejora en sus condiciones laborales familiares y económicas. Aclara que la situación expuesta fue debatida en sede de acción de tutela, ante la vulneración de los derechos fundamentales del actor y de su familia, los que fueron amparados transitoriamente. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 25, 53 y 122 La Ley 909 de 2004 La ley 1437 de 2011 Decreto 1950 de 1973 Resaltó que por mandato constitucional y legal, para el caso particular si bien la administración goza de discrecionalidad para modificar la ubicación territorial de sus funcionarios, dicha facultad no puede ser utilizada en forma arbitraria, pues en el ejercicio del poder de traslado las entidades deben tener en cuenta entre otros aspectos, que los cargos entre los que se realiza el movimiento de personal sean equivalentes, pero de manera especial debe atenderse el conjunto de condiciones que afectan el desarrollo mismo de la actividad laboral del funcionario; para argumentar lo anterior se fundamenta en el artículo 27 de la ley 909 de 2004 y en el decreto 1950 de 1973.
Arguye que el marco normativo referenciado, corresponde al régimen aplicable a los traslados de personal que gozan de los beneficios del régimen de carrera administrativa, el cual dispone que este procedimiento puede efectuarse atendiendo algunos requisitos mínimos que garantizan la objetividad, haciendo énfasis en que lo importante es el cumplimiento de la función administrativa y en esa medida, el motivo que sustenta esta situación es la necesidad del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.
Trae a colación la sentencia C-443/1997 de la cual deduce que el acto administrativo que se discute no se ajusta a los parámetros legales y jurisprudenciales que delimitan el ejercicio de poder de traslado, quedando en evidencia que la decisión adoptada por la entidad se encuentra afectada por los vicios de nulidad propuestos, en tanto fue inconsulta, se adoptó sin estudios previos que determinaran la necesidad del servicio, pues lo que operó fue un traslado mutuo entre un funcionario de carrera y uno con nombramiento provisional, perjudicando a quien ostenta un mejor derecho (carrera administrativa).
Reitera que las decisiones de traslado de funcionarios debe fundarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y en todo caso deben garantizar unas condiciones menos favorables para el funcionario en tanto respete su seguridad social, su bienestar que comprende también el de su grupo familiar, el medio en el cual vive y sus incidencias económicas, de modo que esos factores también cuentan en el salario y en la forma como se presta el servicio, aspectos que CORTOLIMA desconoció al proferir el acto, y que conlleva la vulneración de la carta de derechos del señor Lozada Céspedes en tanto posee derechos de carrera administrativa.
En cuanto a la falsa motivación, expresa el apoderado que, para que la nulidad de un acto administrativo por esta causal prospere se debe demostrar (l) que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no se probaron en la actuación administrativa o (ll) que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si se hubiesen considerado habrían modificado sustancialmente la decisión. En conclusión, mientras la falta de motivación implica la ausencia de motivo, la falsa motivación parte del supuesto de que el acto administrativo sí se motivó, pero de manera falsa, engañosa o, simplemente, con fundamento en hechos no probados.
Asimismo, argumenta que tal como dispone el Decreto 1950 de 1973, existen dos casos en los que el nominador en ejercicio del poder subordinante puede efectuar traslado de sus funcionarios: "Artículo 30. El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado. Podrá hacerse también cuando sea solicitado por los funcionarios interesados siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio".
Frente a la inexistencia de la necesidad del servicio, argumenta que el carácter discrecional del jus variandi no es absoluto, por cuanto tal potestad está limitada constitucionalmente, posición que ha sido reiterada en varias oportunidades a nivel jurisprudencial. De dichas sentencias deduce que la administración goza de discrecionalidad para modificar la ubicación territorial de sus funcionarios y sin lugar a dudas se reconoce dicha facultad en cabeza del ente demandado -CORTOLIMA-, sin embargo, dicha facultad fue utilizada en forma arbitraria y sin tener en cuenta las circunstancias propias del servidor público y de su familia, desconociendo los preceptos jurisprudenciales que imponen el deber de indagar el conjunto de condiciones que afectan el desarrollo mismo de la actividad laboral del funcionario y de su entorno. Finalmente, frente a la desviación de poder, señala que se configura al pretender beneficiar, con una decisión de traslado a un funcionario con un nombramiento precario —provisionalidad- y perjudicar al actor quien posee unos derechos ciertos y adquiridos en el régimen de carrera administrativa, por lo que al no encontrarse una causa suficiente que ampare la motivación de necesidad del servicio, el trasfondo de esta decisión es eminentemente política.
El desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa lo hace consistir en que el demandante no tuvo conocimiento de investigación alguna mediante la cual se advierta de la necesidad del servicio en la sede territorial norte del municipio de Lérida, tampoco fue consultado sobre sus necesidades particulares, y mucho menos pudo pronunciarse frente a los mismos.
Trámite procesal El presente proceso fue repartido al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, quien remitió la demanda al Consejo de Estado mediante auto de 8 de noviembre de 2016. Posteriormente, el 15 de noviembre de 2016 el apoderado presentó la reforma a la demanda la cual no fue admitida y tampoco se repuso la providencia de 8 de noviembre de 2016, tal como se observa en auto de 24 de noviembre de 2016.
A través del auto del 24 de febrero de 2017, el despacho sustanciador inadmite la demanda. Con auto de fecha 15 de agosto de 2017 se admitió la demanda presentada por el señor Luis Oliver Lozada Céspedes en contra de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA, en única instancia. El día 23 de abril de 2018 tuvo ocurrencia la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.
Y el 18 de junio de 2018 se celebró la audiencia de pruebas. Contestación de la demanda La Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA, no contestó la demanda dentro del término señalado, según constancia secretarial del 26 de enero de 2018. Alegatos de conclusión En audiencia de pruebas de fecha 18 de junio de 2018, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público para que rindiera el correspondiente concepto, acorde con lo previsto en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el artículo 182 ibídem. 4.1 Parte demandante El actor a través de apoderada, reiteró las consideraciones expresadas en la demanda, insistiendo que si bien es cierto que la Administración goza de discrecionalidad para modificar la ubicación territorial de sus funcionarios, dicha facultad no puede ser utilizada de manera arbitraria ya que la administración para estos casos debe tener en cuenta entre otros aspectos: (i) que los cargos entre los cuales hace el movimiento del personal sean equivalentes y además;
(ii) debe tener en cuenta el conjunto de condiciones que afectan el desarrollo mismo de la actividad del funcionario. Reitera que, se puede ver claramente que el acto administrativo que se discute (resolución 1366 del 18 de mayo de 2016) por el cual se hizo el traslado dentro de la planta global de la corporación y el oficio 12929 del 16 de junio de 2016 que resolvió negativamente la oposición al traslado, no se ajustan a los parámetros legales y jurisprudenciales que delimitan el ejercicio de poder de traslado, quedando en evidencia que la decisión adoptada por la entidad se encuentra afectada por los vicios de nulidad propuestos, en tanto que fue inconsulta, se adoptó sin estudios previos que determinaran la necesidad del servicio, pues lo que operó fue un traslado mutuo entre un funcionario de carrera y uno de nombramiento provisional, perjudicando a quien ostenta mejor derecho (carrera administrativa).
Argumenta que, mientras la falta de motivación implica la falta de motivo, la falsa motivación parte del supuesto de que el acto administrativo sí se motivó, pero de manera falsa, engañosa o simplemente, con fundamento en hechos no probados como ocurre en el presente caso en el que el Acto Administrativo está motivado en la necesidad del servicio, sin embargo lo que hizo la entidad fue ordenar el traslado mutuo entre funcionarios que desempeñan el mismo cargo y se premió al funcionario nombrado en provisionalidad sobre el funcionario de carrera administrativa.
Finalmente reitera los argumentos expuestos en la demanda. 4.2 Parte demandada La Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA no presentó alegatos de conclusión, según constancia secretarial del 5 de julio de 2018. 4.3. Ministerio Público La Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de Estado solicitó se accediera a las pretensiones de la demanda al generar el acto demandado tanto afectación al derecho fundamental como desconocimiento legal.
Destaca dicha agencia en cuanto a la infracción del artículo 27 de la Ley 909 de 2004 que, si bien el demandante ostenta la calidad de funcionario de carrera administrativa, no se advierte vulneración por parte de los actos atacados, en tanto que los mismos definen un traslado y no refieren al acceso o la permanencia en el servicio. Respecto del desconocimiento del artículo 33 del Decreto 1950 de 1973, indica que no es admisible que no se efectuara ningún reconocimiento, aduciendo que el traslado del actor se hiciera con motivo de necesidad del servicio, por cuanto la norma simplemente contempla como requisito que el traslado implique un cambio de sede, sin condicionar la justificación de este en la necesidad del servicio.
Situación que encuadra para el caso que nos ocupa vista la Resolución 1366 del 18 de mayo de 2016, que contempla el traslado de Ibagué a Lérida. Al entrar a estudiar los demás cargos enfatiza lo relacionado a la carga de la prueba y resuelve el planteamiento expuesto, considerando próspero el cargo de Falsa motivación, al desestimar la evidente necesidad del servicio, justificada por la demandada.
Sostiene que la documental allegada da cuenta de la efectiva alteración de las condiciones personales y familiares del demandante, para cuyo trámite de conformidad con lo establecido en el acuerdo convencional requirió de un estudio previo, el cual no se evidencia haberse llevado a cabo por parte de la accionada. Cita decisiones del Consejo de Estado y concluye la existencia de una línea jurisprudencial consistente, en la morigeración del Ius Variandi, tratándose de empleados públicos de carrera, y en consideración de las situaciones personales, en cada caso en particular.
Por lo anterior solicita se acceda a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con el artículo 149 numeral 2° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor, al demandarse la nulidad de actos administrativos proferidos por una autoridad del orden nacional que carecen de cuantía. 2.
Planteamiento del problema jurídico En el presente caso el problema jurídico tal y como fue planteado en la Audiencia Inicial, se contrae en establecer si los actos administrativos acusados i) infringen los artículos 1, 2, 4, 25, 53 y 122 de la Constitución Política, 27 de la Ley 909 de 2004, 29, 30, 31, 32 y 33 del Decreto 1950 de 1973; ii) incurren en falsa motivación, desviación de poder y desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa; iii) si existieron o no razones de servicio para disponer el traslado laboral del señor Luis Oliver Lozada Céspedes de sede central a la territorial; y iv) si el traslado implicó condiciones menos favorables (unidad familiar y cabeza de familia) o no. Bajo esta óptica la Sala desarrollará el siguiente esquema metodológico: 2.1.
Actos administrativos demandados; 2.2. Marco normativo que orienta el traslado de cargo; 2.3. Hechos probados y 2.4. Resolución del caso concreto. 2.1. Actos Administrativos demandados Resolución No 1366 del 18 de mayo de 2016 suscrita por el Director de la Corporación Autónoma Regional del Tolima - CORTOLIMA por medio de la cual se trasladó al funcionario Luis Oliver Lozada Céspedes a ocupar el cargo de operativo código 3132, grado 10 al Municipio de Lérida.
La decisión anterior invocó como fundamento legal el numeral 5 del artículo 29 de la Ley 99 de 1993 en concordancia con el numeral 18 del artículo 63 de los Estatutos, al consignar lo siguiente: “Que el artículo 115 de la ley 489 del 29 de diciembre de 1998 establece: “Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global.
En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas”. El otro acto administrativo demandado es el Oficio 12929 del 16 de junio de 2016 emitido en virtud de la respuesta al Derecho de Petición (recurso de reposición) presentado el 19 de mayo de 2016 frente a la decisión adoptada mediante Resolución 1366 de 2016.
En este oficio se dijo: “Igualmente, vale la pena manifestar que la Corporación tiene una planta global de cargos, entre otros la existencia de empleos de técnicos, como el desarrollado por usted, y con dicho recurso humano debe atender en este nivel el servicio a su cargo, tal como quedó plasmado en los Acuerdos Nos 005 y 007 de 2015 expedidos por el Consejo Directivo”. 2.2.
Marco normativo que orienta el traslado del cargo El Decreto 1950 de 1973 “Por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”, trata el tema de los traslados como sigue: “ARTÍCULO 29.- Se produce traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.
También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño. Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente Decreto Nacional.
Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce. Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo que se dispone en este Decreto Nacional. Ver: Artículo 73 Decreto Nacional 1042 de 1978.
ARTÍCULO 30. - El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado. Podrá hacerse también cuando sea solicitado por los funcionarios interesados, y siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio.
ARTÍCULO 33. - Cuando el traslado implique cambio de sede, el funcionario tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado conforme a la ley y los reglamentos. Ver: Artículo 73 Decreto Nacional 1042 de 1978”. La jurisprudencia se ha ocupado de casos donde la administración pública ha tomado la decisión de trasladar a un trabajador y con el propósito de proteger y garantizar los derechos fundamentales de estos, la Corte Constitucional ha concedido el amparo y al respecto ha manifestado: “(1) Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de algunos de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existen las condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente”. Más adelante, en la sentencia T-468 de 2002, esta Corporación reiteró el anterior planteamiento al señalar: “(…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.
Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo”. 2.3. Hechos probados Se encuentran debidamente acreditados los siguientes hechos que tienen relevancia para el caso en examen: -Mediante Resolución No 1171 de 2 de abril de 2012 se nombró al demandante, en periodo de prueba en el cargo de Técnico Operativo Código 3132 grado 08 adscrito a la Subdirección de Calidad Ambiental con sede en la ciudad de Ibagué. -El actor fue reincorporado a la planta de personal de la entidad, a través de la Resolución No 0623 de 31 de marzo de 2015, en el cargo de Técnico Operativo código 3132, grado 10 adscrito a la Subdirección de Calidad Ambiental – Control y Vigilancia en la ciudad de Ibagué, conservando sus derechos de carrera. -Con Resolución No 1366 de 18 de mayo de 2016 se trasladó al señor Luis Oliver Lozada Céspedes de la Subdirección de Calidad Ambiental, grupo de control y vigilancia a la Dirección Territorial Norte con sede en el municipio de Lérida. -Frente a la anterior situación el señor Lozada Céspedes, a través de oficio 7916 del 19 de Mayo de 2016 presentó derecho de petición y/o recurso de reposición contra la decisión adoptada.
Dicho recurso fue resuelto el 16 de junio de 2016 mediante el radicado 12929 despachando negativamente los argumentos expuestos por el actor. -Acuerdos convencionales suscritos con el sindicato “SINTRACORTOLIMA”. -Fallo de tutela de segunda instancia de fecha 3 de agosto de 2016 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Ibagué – Sala Penal. -Registros civiles de nacimiento de Lady Xiomara e Ingrid Stephanie Lozada Moreno hijas del demandante. -Registro civil de matrimonio de Francelina Moreno Martínez y el actor. -Historia clínica de Ingrid Stephanie Lozada Moreno de la Fundación Conexión IPS. -Copia del dictamen de examen neurológico de Ingrid Stephanie Lozada Moreno. -Certificación laboral de Francelina Moreno Martínez cónyuge del demandante. 2.4.
Caso concreto El señor Luis Oliver Lozada Céspedes demandó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le trasladó de la Subdirección de Calidad Ambiental, grupo de control y vigilancia de la ciudad de Ibagué a la Dirección Territorial Norte con sede en el municipio de Lérida. Por su parte, la entidad demandada negó la petición anterior con fundamento en que la accionada confeccionó una planta global de cargos que permite a la administración adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de las funciones; además que el funcionario no ostenta la condición de “padre cabeza de familia” y la hija Ingrid Stephanie Lozada Moreno, a la fecha mayor de edad, no presenta una condición especial, que justifique impedir el traslado de su padre; finaliza señalando el debido ejercicio del IUS VARIANDI según lo exijan las necesidades del servicio. i) Desconocimiento de derechos de carrera administrativa Asegura el actor que la accionada alega una supuesta necesidad del servicio sin que tal consideración se encuentre sustentada y soportada en estudios técnicos o solicitudes del director territorial de dicha sede, quedando en evidencia que se produjo un traslado mutuo entre funcionarios, beneficiando a un empleado con nombramiento en provisionalidad y afectando los derechos de carrera.
En cuanto al desconocimiento de derechos de carrera, debe citarse el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, que es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.
Referente a la vulneración de derechos de carrera administrativa sustentada en que el acto demandado condujo a beneficiar a quien tiene un nombramiento en provisionalidad (Eduar Castro Cardozo), dejando en ausencia una real necesidad del servicio, desprotegiendo al demandante quien si tiene derechos de carrera, observa la Sala, que si bien los derechos de carrera conllevan principios de estabilidad y permanencia con fundamento en el mérito, en el caso concreto, no se advierte dicho desconocimiento toda vez que el objeto de debate se limita al traslado del cargo, lo que no refiere al acceso o la permanencia en el servicio, por consiguiente mal podría decirse que se está desconociendo derechos de carrera administrativa en este evento.
No obstante, debe estudiarse si el traslado del cargo del accionante de sede central a la territorial de la Corporación Autónoma Regional del Tolima – Cortolima, se encuentra debidamente justificado en la necesidad del servicio. Frente al cargo de falsa motivación en razón a que se acudió a la justificación de la necesidad del servicio cuando se realizó el traslado del cargo del señor Luis Oliver Lozada como Técnico Operativo código 3132 grado de remuneración 10, a la Dirección Territorial Norte ubicada en el municipio de Lérida, coetáneamente se presentó el traslado del señor Eduar Castro Cardozo Técnico Operativo código 3132 grado de remuneración 10, de dicha territorial a la Subdirección de Calidad Ambiental-Control y Vigilancia en el municipio de Ibagué, esto es se hizo en forma simultánea el día 18 de mayo de 2016 el traslado de la central a la territorial, así como de la territorial a la central, tal como sigue: De los actos transcritos en la parte pertinente se establece que el mismo día, es decir el 18 de mayo de 2016, hubo dos traslados uno del actor del sector central al territorial y otro del señor Eduar Castro Cardozo del territorial al sector central, pero en ninguna parte se justifica las necesidades del servicio para dichas decisiones.
Con la finalidad de establecer las razones del traslado del cargo, en la audiencia inicial de 23 de abril de 2018 se decretó como prueba de oficio, la siguiente: “7.3 Prueba de Oficio. Con fundamento en el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011 y 169 del Código General del Proceso, se debe allegar al proceso por parte de Cortolima: 1) Los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos acusados. 2) Informe que indique la razón de servicio determinante para disponer el traslado laboral del señor Luis Oliver Lozada Céspedes y no de otro servidor del mismo cargo.
La Secretaría de la Sección, librará los correspondientes oficios. No obstante, lo ordenado no se arrimó al expediente respuesta por parte de la entidad demandada a los oficios librados. En consecuencia, no existe prueba de la necesidad del servicio de un empleado del perfil del actor en el municipio de Lérida máxime cuando un profesional del mismo cargo fue a su vez trasladado al municipio de Ibagué, quedando la planta en igual situación. Tampoco se explicaron las razones de servicios determinantes para disponer el traslado del accionante y no de otro empleado del mismo cargo.
Advierte la Corte Constitucional que el llamado ius variandi entendido como la facultad que tiene el empleador para alterar las condiciones de trabajo, en virtud de poder subordinante que ejerce, está determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades, las cuales no se encuentran probadas dentro del sub-judice, lo que hace imposible el análisis si estas son o no razonables.
Resalta la Sala que para dar cumplimiento a la sentencia de tutela de fecha 3 de agosto de 2016 del Tribunal Superior Distrito Judicial de Ibagué se profirió la Resolución 2448 de 5 de agosto de 2016, que reubica provisionalmente al señor Luis Oliver Lozada Céspedes en la Subdirección de calidad Ambiental-Control y Vigilancia de la ciudad de Ibagué. Igualmente se expidió la Resolución No 2450 de 5 de agosto de 2016, por medio de la cual se hace una reubicación dentro de la planta global de la accionada del señor Eduar Castro Cardoso, en donde se dijo: “Que mediante la Resolución No 2448 de Agosto 5 de 2016, la Corporación Autónoma Regional del Tolima “CORTOLIMA” da cumplimiento a un fallo de Tutela 2ª instancia proferida por el Tribunal Superior Distrito Judicial de Ibagué Sala de Decisión Penal, reubicar al funcionario LUIS OLIVER LOZADA CESPEDES, identificado con la cédula No 5.991.002 de Rovira, Técnico Operativo, código 3132 grado de remuneración 10, distribuido a la Subdirección de Calidad Ambiental – Control y Vigilancia en la ciudad de Ibagué. Como consecuencia del fallo de tutela 2ª instancia proferido por el Tribunal Superior Distrito Judicial de Ibagué Sala de decisión Penal, se hace necesario reubicar al funcionario EDWAR CASTRO CARDOSO, identificado con la cédula No 14.232.676 de Ibagué, Técnico Operativo, código 3132 grado de remuneración 10, distribuido a la Subdirección de Calidad Ambiental -Control y Vigilancia a la Dirección Territorial Norte sede en Lérida.
Que es deber de la Corporación Autónoma Regional del Tolima -CORTOLIMA, dar cumplimiento al fallo de Tutela 2ª instancia, proferida por el Tribunal Superior Distrito Judicial de Ibagué Sala de Decisión Penal. Adicionalmente, se profirió la Resolución No 2527 de 18 de agosto de 2016 por medio de la cual se otorga una comisión de servicios al señor Eduar Castro Rozo para la ciudad de Ibagué. Resulta contradictorio el proceder de la entidad demandada, al disponer el traslado del señor Eduar Castro Cardozo quien ejercía el mismo cargo que el accionante, del municipio de Lérida a Ibagué, y cuando se suspendió el traslado del citado funcionario debido a la necesidad de cumplir el fallo de tutela favorable a los intereses del señor Luis Oliver Lozada Céspedes se le otorga comisión de servicios para apoyar algunas funciones en Ibagué, lo que significa que no era requerido en el municipio de Lérida a donde se había destinado el demandante, supuestamente por necesidades del servicio público.
Insiste la accionada que el acto acusado no carece de motivación, teniendo en cuenta que se adoptó por necesidades del servicio, argumento concurrente en entidades de planta de personal global y flexible. Si bien el traslado constituye un acto discrecional de la administración amparado en la naturaleza global de la planta y derivado de las facultades de reagrupación funcional, debe destacarse que responde a las necesidades del servicio que demanda el cumplimiento de la misión encomendada legalmente, lo que no se determinó en el caso concreto, toda vez, que no hay prueba por medio de la cual se establezca cual era la necesidad del servicio público a satisfacer.
Del marco normativo de restricciones se deduce que el traslado no puede ser fruto de arbitrariedad y el capricho del nominador, sino que debe obedecer a razones objetivas y válidas bien de índole técnica, operativa, organizativa o administrativa que lo hagan justificable, circunstancias que no se evidenciaron razón por la cual se declarará no probado el cargo estudiado. ii) Alteración de las condiciones del demandante Afirma la parte actora que los actos acusados se expidieron sin consultar las circunstancias particulares del funcionario, como requisito previsto en la ley nacional y el acuerdo convencional suscrito entre la entidad y el sindicato “SINTRACORTOLIMA” desmejorando las condiciones de trabajo y económicas, afectando de manera clara, grave y directa los derechos fundamentales del servidor y de su familia en especial sus hijas.
Efectivamente dicha situación debió ser analizada en forma previa antes de ordenar el traslado del demandante, lo que no se hizo. Es cierto lo manifestado por el accionante respecto a que los Acuerdos convencionales suscritos con el sindicato “SINTRACORTOLIMA” y la entidad demandada, regularon en forma expresa la materia de traslados como sigue: “PUNTO 7 ACUERDO.
TRASLADOS. Los traslados de funcionarios a otras dependencias o territoriales de la Corporación, deben obedecer a una política de verdadera planeación y dichos traslados solamente se deben realizar siempre y cuando el funcionario no sufra desmejora en sus condiciones laborales, familiares y económicas. Observa la Sala que la sentencia de tutela de la Sala Penal del Tribunal Superior Distrito Judicial de Ibagué de fecha 3 de agosto de 2016, ordenó suspender temporalmente los efectos jurídicos de la Resolución No 1366 de 18 de mayo de 2016, que dispuso el traslado del señor Luis Oliver Lozada Céspedes, de conformidad con las siguientes consideraciones: “Según las pruebas aportadas por el apoderado de la accionante, la joven padece de NEUROFIBROMATOSIS, que de acuerdo al estudio realizado corresponde a un retraso mental moderado que le ocasiona entre otras cosas, problemas de aprendizaje, asimismo dentro de las conclusiones que se obtuvieron, se determinó que en razón al perfil cognitivo, la niña requiere cuidador permanente durante EL RESTO DE SU VIDA, pues no se espera que logre ser independiente y autosuficiente.
Lo anterior se encuentra soportado en la valoración médica realizada por un profesional de la salud adscrito a la EPS, quien manifiesta que la joven tiene un coeficiente intelectual de 43, y debido a su discapacidad requiere asistencia para su manutención EN EL ENTENDIDO QUE NO ESTÁ EN CAPACIDAD DE TOMAR DECISIONES O EMITIR JUICIOS POR SU CUENTA”.
De acuerdo a la particularidad de la dinámica familiar de la accionante según lo manifestado en la tutela, la señora Francelina Moreno, madre de INGRID STEPHANIE, tiene domicilio laboral en el municipio de Armero – Guayabal, lo que ocasiona que entre semana deba permanecer en esa municipalidad, compartiendo con su hija solo los fines de semana.
Lo anterior permite inferir que el también accionante LUIS OLIVER LOZADA CESPEDES padre de la joven, cumpla las funciones de cuidador permanente de INGRID STEPHANIE, toda vez que si bien a pesar de laborar durante el día, LOZADA CESPEDES es la persona adulta que responde por el desarrollo social normal de la joven, máxime cuando su hermana Lady Xiomara es menor de edad; advierte esta Corporación que CORTOLIMA no probó que la joven tuviera otra persona cercana, que se desempeñara como cuidador permanente y pudiera suplir las funciones que cumple su padre mientras se encuentre trabajando en el municipio de Lérida a donde fue trasladado mediante resolución No 1366 de 2015.
En virtud de lo anterior, es claro que el traslado de LUIS OLIVER LOZADA CESPEDES les ocasiona afectación grave a INGRID STEPHANIE y LADY XIOMARA, respecto a la primera, en el entendido que por su condición de discapacidad no solo depende de su padre quien a su vez funge como cuidador permanente, sino que además es un sujeto de especial protección y a la segunda, toda vez que al ser menor de edad todas las actuaciones que realice debe hacerlas a través de su progenitor”.
Con el acervo probatorio allegado se establece que el hogar del demandante está conformado por su esposa Francelina Moreno Martínez y dos hijas, Lady Xiomara e Ingrid Stephanie Lozada Moreno, esta última fue diagnosticada con Neurofibromatosis I, es decir, tiene una enfermedad que corresponde a un retraso mental moderado. De acuerdo con el Informe de Evaluación Neuropsicológica del coeficiente intelectual efectuado a Ingrid Stephanie Lozada Moreno por parte del profesional Leandro Fabio Fernández Ávila perteneciente a la EPS Emcosalud, se llegó a las siguientes conclusiones y recomendaciones: “CONCLUSIONES Y DIAGNOSTICO (…) -Presenta síndrome neuropsicológico global que implica la presencia de afectación generalizada en cada uno de los procesos cognitivos evaluados. -Su pronóstico de aprendizaje es limitado, se considera que puede beneficiarse de un adiestramiento en habilidades sociales y laborales, pero es improbable que progresen más allá de un segundo nivel en materias escolares (…). -Debido a su perfil cognitivo, se considera que la niña requiere cuidador permanente durante el resto de su vida, pues no se espera que logre ser independiente y autosuficiente.
RECOMENDACIONES -Debe continuar escolarización en aula regular y requiere ajustes curriculares a cargo del docente, de acuerdo a los resultados de la presente evaluación, esto para facilitar el aprendizaje de habilidades sociales y laborales acordes a su edad cronológica al estar con niños de su edad. (…) -Se sugiere al padre la realización de actividad deportiva o de tiempo libre de acuerdo a sus capacidades económicas y del contexto social, como baile, canto, jugar con balón, etc”.
De otra parte, la señora Francelina Moreno Martínez esposa del actor, desde el año 2007 se desempeña como docente en el municipio de Armero-Guayabal, en la institución educativa Fe y Alegría, razón por la cual permanece en dicho municipio de lunes a viernes y solo los fines de semana se traslada al municipio de Ibagué. Debido a ello el demandante es quien se encarga del cuidado de las hijas.
Ciertamente la hija del actor, Ingrid Stephanie Lozada Moreno requiere de cuidador permanente durante el resto de su vida, pues no se espera que logre ser independiente y autosuficiente, por lo que es su padre el señor Luis Oliver Lozada Céspedes quien se encarga de estas labores, actividad que se vería afectada con la decisión de traslado a otro lugar.
Lo anterior significa que previo a ordenar el traslado del señor Luis Oliver Lozada Céspedes no se consultó las circunstancias particulares del trabajador, desmejorando sus condiciones de trabajo y afectando en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y de su núcleo familiar como se explicó en forma precedente. Con fundamento en lo manifestado en la decisión transcrita en la parte pertinente se deberá acceder a las súplicas de la demanda y declarar la nulidad de los actos acusados al haberse desvirtuado la presunción de legalidad que los cobijaba.
Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la anterior declaración se dispondrá que la accionada reubique en forma definitiva del señor Luis Oliver Lozada Céspedes, en su empleo de carrera administrativa con denominación Técnico Operativo código 3132-10, en la sede central de la ciudad de Ibagué adscrito a la Subdirección de Calidad Ambiental -Control y Vigilancia de CORTOLIMA en las mismas condiciones anteriores al traslado del cargo.
Condena en costas. No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que no se advierte, ni temeridad ni mala fe en la actuación desplegada. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.
DECISIÓN Una vez analizados los cargos formulados y resuelto el problema jurídico se procede a declarar la nulidad de los actos administrativos Resolución No. 1366 del 18 de mayo de 2016 y Oficio 12929 del 16 de Junio de 2016, de conformidad con las consideraciones desarrolladas en esta sentencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase la nulidad de la Resolución No. 1366 del 18 de mayo de 2016 y del Oficio 12929 del 16 de Junio de 2016 expedidos por la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA, en cuanto trasladó al señor Luis Oliver Lozada Céspedes.
SEGUNDO: Condénase a la Corporación Autónoma Regional del Tolima – CORTOLIMA a reubicar en forma definitiva al señor Luis Oliver Lozada Céspedes, en su empleo de carrera administrativa con denominación Técnico Operativo código 3132-10 en la sede central de la ciudad de Ibagué adscrito a la Subdirección de Calidad Ambiental — Control y Vigilancia de CORTOLIMA en las mismas condiciones.
TERCERO: No hay lugar a condena en costas.
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER