1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Improcedencia – pretende una instancia adicional al proceso ordinario – Carga argumentativa.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 15 de junio de 2023, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 10 de mayo de 2022, el señor Rigoberto Olivella Arzuaga interpuso demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia de 10 de noviembre de 20221, proferida por dicha autoridad judicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que promovió contra Colpensiones. 2.- Dicho proceso fue iniciado con el propósito de que se declarara la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la administradora de pensiones le reconoció al accionante su pensión de vejez, aplicando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Su pretensión es que dicha prestación se reconociera conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 o, de manera subsidiaria aplicando el Decreto 758 de 1990. 3.- En primera instancia el asunto lo conoció el Juzgado 51 Administrativo del Circuito de Bogotá, quien mediante fallo del 20 de mayo de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que el accionante era beneficiario de régimen de transición. Así ordenó liquidar la prestación aplicando el Decreto 758 de 1990.

Igualmente, señaló que para el cálculo del IBL se debían tener en cuenta las cotizaciones tanto públicas como privadas que realizó el demandante, ya que la Ley 1 Notificada el 16 de noviembre de 2022. 2 Radicado: 11001-33-42-051-2019-00569-01. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 100 de 1993 no hacía distinción y tiene en cuenta todas las cotizaciones realizadas al Sistema General de Pensiones dentro del periodo de liquidación que corresponda. 4.- En sentencia del 10 de noviembre de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección D revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que si bien el demandante en principio era beneficiario del régimen de transición y le eran aplicables los regímenes pensionales previstos en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, lo cierto era que al verificar el cumplimiento de los requisitos de ambas normas, se evidenciaba que el actor pese a tener más de 20 años de servicios, no consolidó el derecho o adquirió el estatus pensional antes del límite temporal que extinguió la transición, ya que los 60 años que exigen ambas disposiciones los cumplió el 20 de julio de 2016, esto es, con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, cuando ya había fenecido el régimen de transición. Concluyó que, por ende, no era factible reliquidar la pensión bajo el régimen pensional del Decreto 758 de 1990, que fue aplicado por el a quo y, en consecuencia, la situación pensional del actor debía regirse por el régimen general de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 5.- La parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, no discriminación, mínimo vital y seguridad social 3, al incurrir en los siguientes defectos: 6.- Defecto sustantivo, por cuanto dejó de emplear las siguientes normas que son aplicables al caso y le impidió acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Concretamente se refirió a: (i) el inciso segundo del artículo 14 del Decreto 386 de 1982, (ii) el artículo 42 de la Ley 31 de 1992 y, (iii) el artículo 49 del Decreto 2520 de 1993. 7.- Explicó que de dichos artículos se desprende que el tiempo laborado por el actor en el Banco de la República, la DIAN y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deben ser sumados para efectos de acceder a la pensión plena de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 8.- Desconocimiento del precedente judicial, pues a pesar de que en la decisión acusada se citó la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional y se admitió que era posible acumular tiempos públicos para acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no hizo el mismo estudio frente a la Ley 33 de 1985.

Además, indicó que en la misma sentencia SU-769 de 2014, la Corte Constitucional abrió las puertas para que se puedan acumular tiempos de distinta naturaleza para acceder a las pensiones previstas en los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993; por lo que en aplicación al principio de favorabilidad, nada obsta para que también se pudiera acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 9.- Manifestó que, en el caso concreto, la Ley 33 de 1985 es más favorable que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, 3 También alegó las garantías de: confianza legítima, prelación de la Constitución sobre las demás normas, eficacia de los derechos fundamentales, primacía de los derechos humanos, prevalencia del derecho sustancial y pago oportuno de las pensiones.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 porque le permite al actor pensionarse con una tasa de reemplazo del 75% frente a la reconocida y a una edad inferior (55 años).

También es más favorable a la Ley 71 de 1988, porque solo le permite pensionarse con 60 años y la norma de la que reclama su aplicación a los 50 años. Añadió que el actor no puede capitalizar los beneficios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, porque cuando cumplió 62 o 60 años había fenecido el plazo máximo previsto en el Acto Legislativo 1 de 2005 para tal fin. 10.- Por último, expuso que esa postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado- Sección Segunda-Subsección B, en sentencia de 18 de febrero de 2021, radicado 25000-23-42-000-2017-05956- 01 (2654-2019).

B. Sentencia de primera instancia 11.- Mediante providencia del 15 de junio de 20234, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que no cumplía con el requisito de relevancia constitucional. 12.- Primero, sostuvo que el actor se limitó a discutir la interpretación y aplicación de las normas enunciadas en el escrito de tutela, con el fin de obtener un aumento en la mesada pensional, es decir, que se trata de un asunto de contenido económico, el cual tiene connotaciones particulares o privadas que se reducen a un debate meramente legal y no de índole constitucional.

Aunado a ello la tutela carece de carga argumentativa, por cuanto el accionante no justificó la relevancia del caso a partir de la exposición del concepto de la violación, y tampoco explicó la razón por la cual las sentencias invocadas como desconocidas resultaban aplicables a su situación particular. C. La impugnación 13.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación en la cual sostuvo que, contrario a lo aseverado por el juez constitucional de primera instancia, en el escrito de tutela se hizo una identificación cuidadosa, esmerada y pertinente de los requisitos de procedibilidad, en especial las razones por los que el asunto que se discute tiene relevancia constitucional y se identificaron razonablemente los hechos que generan la vulneración alegada, incluyendo la ratio decidendi de la sentencia SU-769 de 2014, al igual que las razones por las que la misma resulta aplicable al caso. 14.- Posteriormente, hizo una explicación de la vulneración del derecho al mínimo vital y móvil del actor, en el sentido de indicar que es un concepto amplio, que no se agota con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer, sino que va de la mano con un mínimo de condiciones decorosas de vida (citó la sentencia SU-995 de 1995).

Agregó que según el criterio del Consejo de Estado - Sección Quinta, se garantiza el derecho fundamental al mínimo vital y móvil de una persona que toda su vida ha percibido y cotizado en pensiones sobre la base de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con el reconocimiento de una pensión de un salario mínimo legal mensual vigente, sin tener en cuenta, en el caso concreto, un mínimo de condiciones decorosas de vida del actor, que incluye la 4 Notificada el 20 de junio de 2023.

Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 apreciación material del valor de su trabajo, las circunstancias propias de cada individuo y el respeto por sus particulares condiciones de vida. 15.- Manifestó que si al actor le reconocieron una pensión aplicando una tasa de reemplazo del 66.19%, cuando le correspondía una pensión equivalente al 75% de su ingreso base de liquidación, es evidente que su ingreso mínimo vital y móvil se vio afectado en un 8,81% del valor total del ingreso base de liquidación y en un 11,746667% del valor de su pensión, lo que constituye una afectación significativa.

Corolario de lo anterior, agregó que no se está ante un asunto meramente económico, sino que se advierte su contenido y trascendencia constitucional. 16.- Después hizo referencia al derecho al debido proceso, para lo cual citó el artículo 29 de la C.P y la sentencia C- 710 de 2001, e indicó que “la simple rebeldía a este principio es suficiente para considerar la materialización de la vulneración a un derecho fundamental, suficiente para que el asunto revista relevancia constitucional”.

Así, concluyó que no se está frente a un asunto netamente económico o una discusión de un interés privado, sino ante la prevalencia del derecho sustancial, frente al que toda la comunidad tiene interés, así como tampoco se trata de un conflicto sobre la interpretación de la Ley ni se pretende la corrección del fallo reprochado, sino que se está en presencia de una “evidente y grosera rebeldía frente a los artículos 14 del Decreto 386 de 1983, 42 de la Ley 31 de 1982 y 49 del Decreto 2520 de 1993”. 17.- Posteriormente, hizo alusión al principio de legalidad por desconocimiento de la norma legal aplicable al caso, y sostuvo que el Tribunal accionado cometió una violación grosera a la ley sustancial, porque no tuvo en cuenta que el inciso segundo del artículo 14 del Decreto 386 de 1983, artículo 42 de la Ley 31 de 1982 y el artículo 49 del Decreto 2520 de 1993, prevén que para efectos prestacionales, incluyendo la pensión plena de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968, es acumulable el tiempo trabajado en el Banco de la República con el trabajado al servicio de la Nación, a pesar de que por regla general su régimen prestacional y de seguridad social es el previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, por ende, se incurrió en un defecto sustantivo, al dejar de aplicar las normas correspondientes al caso, lo que impidió que el actor accediera a la pensión plena de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente transcribió de nuevo lo que dijo en el escrito de tutela frente a la configuración del mentado defecto. 18.- Seguidamente hizo referencia al desconocimiento del precedente judicial, y expuso que fue desacertada la decisión del Tribunal accionado al apartarse del precedente de la Corte Constitucional, que ya ha sido aceptado por el Consejo de Estado, al no permitir la acumulación de tiempos privados para que el actor pueda acceder a la pensión de jubilación plena prevista en la Ley 33 de 1985. 19.- Manifestó que en la sentencia SU-769 de 2014 y en el caso del señor Rigoberto Olivella Arzuaga se plantean problemas jurídicos semejante o cuestiones constitucionales similares, dado que en ambos se pretende acumular tiempos públicos y privados para acceder a una pensión de jubilación en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que las diferencias que existen entre uno y otro caso, como la aplicación del régimen pensional anterior de la Ley 100 de 1993 son irrelevantes porque el propósito es Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 lograr acceder al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Posteriormente, reiteró los argumentos que esbozó en el escrito de tutela relacionados con este defecto. II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 20.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19915. E. Análisis del caso concreto 21.- En su escrito de tutela e impugnación, la parte actora alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D incurrió en un defecto sustantivo al dejar de emplear el inciso segundo del artículo 14 del Decreto 386 de 1982, el artículo 42 de la Ley 31 de 1992 y el artículo 49 del Decreto 2520 de 1993, de los cuales se desprende que el tiempo laborado en el Banco de la República así como el trabajado al servicio de la Nación son acumulables para acceder a la pensión plena de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 22.- Así mismo, que desconoció el precedente judicial, específicamente la sentencia SU-769 de 2014, la cual abrió las puertas para que se puedan acumular tiempos de distinta naturaleza para acceder a las pensiones previstas en los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, y en donde se plantea un problema jurídico semejante al de su caso, por lo cual es precedente aplicable, así como el fallo del Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, de 18 de febrero de 2021, radicado 25000-23-42-000-2017-05956- 01 (2654-2019), el cual ha aceptado dicha postura. 23.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos6: (i) Que el actor motive con suficiencia argumentativa dicha relevancia constitucional, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada; y (ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada. 24.- Teniendo claro lo anterior, la Sala considera que el asunto carece de relevancia constitucional, pues, se advierte que la parte actora pretende convertir el amparo constitucional en una instancia adicional al proceso ordinario, al no estar de acuerdo 5 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

En este punto es importante precisar que, si bien en las pretensiones de la acción de tutela se pide el restablecimiento de los derechos fundamentales de la parte actora frente a las sentencias del 21 de julio de 2021 y 19 de mayo de 2022 proferidas por la autoridad judicial demandada, teniendo en cuenta que la primera de ellas fue dejada sin efectos mediante sentencia de tutela del 4 de marzo de 2022 por esta misma Subsección (Rad. 11001-03-15-000-2022-00342-00), el análisis de la Sala se centrará en la decisión adoptada por la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia con fecha del 19 de mayo de 2022, en razón a que, este fallo fue proferido en reemplazo de aquel que ya no tiene efectos jurídicos y es el que da cierre definitivo a la litis. 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D al ser adversa a sus intereses y, con ello, reabrir y continuar el debate del proceso ordinario en el que fue dictado el fallo enjuiciado; aunado al hecho que algunos argumentos carecen de carga argumentativa. 25.- Por interesar a la causa, se traerán a colación apartes del fallo cuestionado -10 de noviembre de 2022- referidos al análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre el régimen jurídico aplicable y las conclusiones a las que llegó: <<(…) 3.

Marco Normativo aplicable. 3.1. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció un régimen de transición para quienes, por razón de la edad o del tiempo trabajado, pudieran encontrarse próximos a adquirir el derecho pensional, quienes continuarán sujetos al régimen pensional que gobernaba su expectativa, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios o al número de semanas cotizadas, y al monto de la pensión, si a la entrada en vigencia tuvieren 35 años o más de edad, si es mujer, o 40 años o más si es hombre, o 15 o más años de servicios.

Ahora bien, entre las leyes que se hallaban vigentes a la fecha en que entró a regir el sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994 para los empleados nacionales y 30 de junio de 1995 para los de carácter territorial), encontramos el régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990, que en su artículo primero estableció su campo de aplicación, así (…) En virtud de lo anterior, el Decreto 758 de 1990, cobija a las personas afiliadas al seguro social contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, cuya vinculación sea de carácter privada.

A su vez en su artículo 12 prevé los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de la siguiente manera (…) Del examen de la norma transcrita se colige que el Decreto 758/90, prevé como presupuestos para acceder a la pensión de vejez, tener una vinculación de carácter privado; haber cotizado 500 semanas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 semanas en cualquier tiempo y tener mínimo 55 años de edad si es mujer, o 60 o más años si es hombre.

Asimismo, se observa que el artículo 20 ibídem, prevé que la pensión puede oscilar entre un 45% como mínimo y un 90% como máximo del salario mensual, dependiendo del número de semanas cotizadas, y que para liquidar la pensión, se deberá establecer el salario mensual base, el cual se obtiene multiplicando el factor 4.33, por la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

Ahora bien, sobre la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 a empleados públicos la Corte Constitucional en la Sentencia SU-769 de 2014 señaló (…) De conformidad con lo anterior, para efecto del reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, es posible acumular los tiempos de servicios públicos y privados, siendo posible también acumular cotizaciones a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad, es un evento no contemplado en dicha normatividad.

De lo anterior se concluye, que si el pensionado tiene cotizaciones públicas y privadas, por 20 años o más, y cotizaciones a diferentes cajas o fondos de previsión social, es beneficiario del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues, la Corte Constitucional señaló, que si bien el campo de aplicación para esta normatividad es para empleados con cotizaciones de carácter privado, es Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 posible acumular tiempos públicos cotizados a otras cajas o fondos de previsión social, en caso de no completar el número de semanas de cotización requeridas para el reconocimiento de la prestación. En el caso que nos ocupa, se encuentra acreditado que el demandante cotizó 1.472 semanas al ISS y COLPENSIONES (Cuaderno No. 2, fls 262 - 265), de las cuales 15.75 fueron cotizados a la UGPP, y que además de ello, si bien es cierto, acredita 20 años de servicios públicos independientes de los cotizados al sector privado, y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también lo es que, bajo el principio constitucional de favorabilidad, le es aplicable el régimen pensional que le resulte más favorable a su situación, entre los posibles aplicables (Leyes 33 y 62 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año)(…) Corolario de lo anterior, en caso que al momento de causarse el derecho pensional, el empleado sea beneficiario de varios regímenes, es deber del operador de justicia analizar y aplicar el régimen más favorable a la parte. 3.2.

Régimen de transición. Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado y jurisprudencia de la Corte Constitucional. Frente a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la liquidación de las pensiones beneficiarias del mismo, se ha indicado lo siguiente: 3.2.1 La CORTE CONSTITUCIONAL se ha pronunciado al respecto, entre otras, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, en las cuales fijó su posición frente a la interpretación y alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100/93, concluyendo que el Ingreso Base de Liquidación – IBL- no fue un aspecto sometido a transición. (…) 3.2.

Igualmente, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, en virtud de las facultades previstas en los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, profirió sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, providencia en la cual realiza un análisis del Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición de la Ley 100/93, concluyendo que dicho régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de tales regímenes para las personas que se encontraban afiliadas a éstos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Dichos elementos solo hacen referencia a la edad, el tiempo de servicios y al monto de la pensión. (…) En ese sentido, concluyó que con la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, fijada en la providencia citada, “(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” En esta decisión el Consejo de Estado tuvo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes para pensión de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y en consecuencia negó la pretensión, de lo que se infiere que el IBL no es objeto del régimen de transición. Por lo anterior, es pertinente señalar, que esta Sala de Decisión acoge los lineamientos expuestos por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación citada. 4.

Decisión del caso. Se encuentra demostrado que Rigoberto Olivella Arzuaga, de conformidad con la Resolución No. DIR 4332 del 27 de febrero de 2018 (Cuaderno No. 2, fls.261 vto. - Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 265), laboró del 21 de enero de 1977 al 20 de septiembre de 1990 en el Banco de la República; del 1° de abril de 1992 al 15 de diciembre de 1992 en Alberto Rodolfo Pacheco Monsalvo; del 17 de diciembre de 1992 al 22 de abril de 1993 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; del 1° de agosto de 1993 hasta el 20 de febrero de 1994 en Alberto Rodolfo Pacheco Monsalvo; del 19 de febrero de 1996 hasta 17 de mayo de 2007 en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y finalmente, del 1° de noviembre de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2016, en el nombre de la entidad que trabajó, aparece el del accionante, de lo que se infiere, que fueron cotizaciones realizadas como independiente.

Respecto a los tiempos de servicios prestados al Banco de la República debe precisarse lo siguiente: De conformidad con la Ley 31 de 1992, los empleados del Banco de la República cuentan con un régimen laboral propio consagrado en dicha ley, en los estatutos del Banco, en el reglamento interno de trabajo, en las convenciones colectivas, en los contratos de trabajo y en el Código Sustantivo del Trabajo.

Así el artículo 38 de la Ley 31 de 1992, dispuso que existen dos clases de trabajadores, al efecto la norma consagra (…) En ese sentido, se tiene que los miembros de la Junta directiva tienen la calidad de funcionarios públicos y su vinculación es de índole administrativa, mientras que los demás trabajadores se rigen por los estatutos, contratos de trabajo y lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

De igual forma, el Decreto 246 de 199312, prevé que “El régimen prestacional para los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, con excepción del Ministro de Hacienda y Crédito Público, será el mismo vigente a la fecha de publicación de la Ley 31 de 1992 para los trabajadores del Banco de la República que no se hallen cobijados por la convención colectiva del mismo.” (artículo 2)(…) Lo anterior evidencia que las relaciones laborales entre el Banco de la República y sus trabajadores son de carácter privado, y se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual los tiempos de servicios allí laborados se entienden privados.

En ese sentido, se evidencia que el accionante cuenta con más de 25 años de servicios, sin embargo, alrededor de 12 años son al sector público, y el resto al sector privado (…) Ahora bien, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994 – puesto que su última vinculación en ese momento era como empleado de un particular, el demandante no contaba con más de 40 años de edad, por cuanto nació el 20 de julio del 1956 (Cuaderno No. 1, fls. 145 vto. y 146), pero sí cumplía con más de 15 años de servicio, por lo tanto, lo cobija el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, aunque el A quo sostuvo que el demandante era beneficiario de la Ley 33 de 1985 y del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues cotizó 1472 semanas, a la UGPP y al ISS hoy COLPENSIONES(Cuaderno No. 1, fls. 155 vto. y 159 vto.), encuentra la Sala que el actor no es beneficiarios del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, pues como se vio, no acredita 20 años de servicios al sector público, como quiera que los tiempos prestados al Banco de la República no poder catalogados como públicos, sino como privados.

Lo anterior indica, que en principio, sería beneficiario de los regímenes previstos en la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos mixtos y del Decreto 758 de 1990, que también permite acumular tiempos cotizados al ISS y otras cajas de previsión, privados o públicos, sin embargo, respeto a ambos regímenes pensionales, el accionante no conservó el régimen de transición. Lo anterior en atención, a que el Acto Legislativo 01 de 2005, extendió la aplicación del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010 o hasta el 31 de diciembre de 2014, en aquellos casos en que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización al momento de su entrada en vigencia -25 de julio de 2005-.

Al respecto la norma dispuso(…) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 Así, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, sin embargo, según la norma, conservarían el derecho de su aplicación, y por ende el derecho a que la prestación fuera reconocida conforme a normas anteriores, quienes alcancen a consolidar el estatus pensional antes de dicha fecha.

Igualmente previó dicha disposición, que quienes alcanzaran a cotizar al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del dicho acto legislativo –25 de julio de 2005-, también tendrían derecho a la aplicación del régimen de transición, evento en el cual para se extendería únicamente hasta el 31 de diciembre de 2014.

Al verificar el cumplimiento de los requisitos por la parte demandante respecto del Decreto 758 de 1990 y de la Ley 71 de 1988, determina la Sala que si bien el actor cuenta con más de 20 años de servicios, no consolidó el derecho o adquirió el status pensional antes del límite temporal que extinguió la transición, toda vez que los 60 años de edad que exigen ambas normas cuando se trata de hombres, los cumplió el 20 de julio de 2016, esto es, con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, cuando ya había fenecido el régimen de transición. Por lo anterior, no es factible reliquidar la pensión bajo el régimen pensional del Decreto 758 de 1990, que fue aplicado por el A quo, y en consecuencia, la situación pensional del actor, pasó a regirse por el régimen general de las Leyes 100/93 y 797/03.

Así, se evidencia que mediante Resolución SUB 36596 del 12 de febrero de 2019 (Cuaderno No. 2, fls. 329 - 333), se reconoció pensión de vejez al accionante, en cuantía de $4.070.504, teniendo como base 1.472 semanas cotizadas y con una tasa de remplazo del 66.19%, teniendo en cuenta los 10 últimos a los anteriores al reconocimiento, por cuanto a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, todo ello de conformidad con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

En virtud de lo anterior, no le asiste razón al A quo al ordenar la reliquidación con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues como se vio, el demandante no consolidó el status pensional antes del límite temporal que extinguió la transición y por ende, el reconocimiento y la liquidación que se efectuó por la entidad demandada se encuentra conforme a derecho, pues aplicó el régimen pensional general que le correspondía, razón por la cual se revocará la sentencia impugnada para en su lugar negar las pretensiones de la demanda(…)>>. 26.- Lo anterior, permite advertir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo un análisis racional, coherente y completo de los temas puestos a su consideración y fundamentó su decisión en las pruebas allegadas al plenario, así como las normas y jurisprudencia aplicables al asunto; por ende, se precisa, que fue esa instancia judicial la que tuvo a su cargo valorar los alegatos de hecho y de derecho que el demandante sometió a su consideración, sin que ahora quepa prolongar el debate sobre los mismos, pues la acción de tutela es mecanismo principal, no complementario al del medio control ordinario, y no tiene por fin revisar las bases del debate judicial, para definir como instancia final las razones del derecho que se debate.

De ahí que verificado que el malestar que se formula contra la providencia judicial fue el mismo que se debatió y definió ante los jueces de la causa, ningún espacio cabrá para el juez constitucional. 27.- Además, se debe resaltar que, frente al supuesto defecto sustantivo alegado por el actor, se observa con claridad que el tribunal accionado explicó de manera clara y concreta la razón por la cual el asunto debía regirse por los postulados de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y no por la Ley 33 de 1985, el Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988.

Así, se tiene que, en cuanto a la Ley 33 de 1985 especificó Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 que no era aplicable al caso del señor Rigoberto en la medida en que no acreditó 20 años de servicios al sector público, como quiera que los tiempos prestados al Banco de la República son catalogados como privados, según la elucidación normativa y jurisprudencial que expuso en el mismo fallo y, en relación al Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988, sostuvo que si bien el actor contaba con más de 20 años de servicios, y en principio estas disposiciones le eran aplicables en virtud del régimen de transición, no consolidó el derecho o adquirió el status pensional antes del límite temporal fijado en el Acto Legislativo 01 de 2005 (31 de diciembre de 2014), toda vez que los 60 años de edad que exigen ambas normas los cumplió el 20 de julio de 2016, esto es, con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, cuando ya había fenecido el régimen de transición. 28.- Aunado a ello, si bien el actor puso de presente tres enunciados normativos (el inciso segundo del artículo 14 del Decreto 386 de 1982, el artículo 42 de la Ley 31 de 1992 y el artículo 49 del Decreto 2520 de 1993), es claro que no cumplió con la carga de indicar la relación de aquellos con la Ley 33 de 1985, la cual pretende le sea aplicada a su caso, la remisión normativa entre aquellas o, porqué su caso se debe resolver a partir de las misma, máxime cuando a simple vista se advierte que ninguna está relacionada con la ya mencionada Ley 33 de 1985, y que finalmente el Tribunal en su análisis tuvo en cuenta esos tiempos laborados en el Banco de la República, pero en su interpretación consideró que por el régimen legal no se cuentan como públicos.

Además, en el escrito de impugnación no expuso algún argumento adicional a los expresados en el escrito de tutela, que suplan la mentada falencia argumentativa. 29.- Así las cosas, para esta Sala de Subsección, el actor simplemente trata de conseguir una decisión favorable a sus intereses, pues es claro que no está conforme con la valoración y análisis legal realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a pesar de que éste elaboró una explicación razonable frente al tema puesto a su consideración; inconformidad que se traduce en una mera discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso la cual no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 30.- Ahora, en relación con el desconocimiento del precedente judicial, la Sala comparte el argumento de a quo, toda vez que se advierte que carece de carga argumentativa, pues la parte actora omitió precisar la razón por la cual las sentencias aludidas resultaban ser precedente judicial a su caso, si los hechos, fundamentos de derecho, problemas jurídicos a resolver y ratio decidendi eran similares y, por ende, aplicables a su asunto.

Además, si bien en el escrito de impugnación el actor pretendió explicar la razón por la cual la sentencia SU-769 de 2014 era un precedente aplicable a su caso (no hizo referencia a la sentencia del Consejo de Estado), ello no fue suficiente pues únicamente expuso que “se plantean problemas jurídicos semejante o cuestiones constitucionales semejantes, dado que en ambos se pretende acumular tiempos públicos y privados para acceder a una pensión de vejez o de jubilación en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que las diferencias que existen entre uno y otro caso, como la aplicación del régimen pensional anterior de la Ley 100 de 1993 son Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 irrelevantes, porque (…) el propósito es lograr acceder al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993”, argumento que en nada suple una carga argumentativa válida en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos del porqué aquel es un precedente aplicable al caso concreto, máxime si se tiene en cuenta que en su caso la discusión trasciende de la acumulación de tiempos públicos y privados, sino la forma en que se califican los tiempos correspondientes a su vinculación en el Banco de la República. 31.- Así mismo, es de resaltar que la sentencia SU-769 de 2014 no comparte ningún tipo de similitud con el caso del señor Rigoberto, en la medida en que allí se estudió la acumulación de tiempos de servicios prestados tanto en el sector privado como en el sector público, en el caso de una persona beneficiaria del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y las reglas de unificación se basaron únicamente en el mentado acuerdo, las cuales no son extensivas a la Ley 33 de 1985, situación que en nada se asemeja con el presente asunto.

En razón a ello, aquel fallo no constituye precedente alguno para el asunto del señor Olivella Arzuaga. 32.- En ese contexto, se advierte que, no basta con que el accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que, a su sentir, incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional, revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración. 33.- Al respecto, debe recordarse que, por oposición al principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela, cuando esta se formula contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la protección iusfundamental no sólo señale los derechos que estima afectados, sino que identifique con cierto nivel de detalle en qué consiste la violación que le atribuye al pronunciamiento judicial y demuestre de qué forma aquel se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria al ordenamiento jurídico, no sólo por la materialidad de la decisión y sus implicaciones, sino por las razones y fundamentos que la sustentan. 34.- Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no se sirvió explicar, especificar, construir, ni adecuar los cargos alegados contra el fallo de 10 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, el juez de tutela no puede proceder a ello de forma supletiva, dado que, como ya tuvo la oportunidad de señalarse, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la carga de contar con una argumentación coherente y suficiente recae en quien invoca el amparo constitucional y no en quien la decide, en razón a que están de por medio el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica y la garantía de la independencia y autonomía de los jueces, que son elementos que hacen parte de los cimientos del Estado y como tal legitiman el obrar de sus autoridades. 35.- Finalmente, sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera que las circunstancias fácticas que dieron paso a la decisión sometida a estudio, y de los fundamentos jurídicos que expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 – Subsección D, no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en defecto alguno; por el contrario, la decisión cuestionada encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable de la demanda de reparación directa, el recurso de apelación y el material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales y jurisprudenciales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso.

Por lo que se advierte que la actora pretende a través de esta acción una instancia adicional del proceso, con el fin de obtener una decisión favorable a sus intereses. 36.- Por lo demás, no sobra mencionar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando quiera que estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal7. 37.- Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión adoptada el 15 de junio de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de acuerdo con las consideraciones previamente expuestas. 38.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de junio de 2023 por el Consejo de Estado – Sección Quinta.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE8 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 7Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional. 8 VF Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02475-01 Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.