Radicado: 76001-23-33-000-2016-00397-01 (67251) Demandantes: Carol Michelle Rizo Morano y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 76001-23-33-000-2016-00397-01 (67251) Demandantes: Carol Michelle Rizo Morano y otros Demandados: Distrito de Buenaventura y Departamento Nacional de Planeación Naturaleza: Acción de grupo Tema: Reparación de los perjuicios causados a un grupo de comerciantes por el desalojo de un parque público.

Se confirma la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Los demandantes no acreditaron la existencia del daño antijurídico alegado. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el grupo demandante contra la sentencia del 4 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

Esta Subsección es competente para conocer de los recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia por la naturaleza de una de las entidades demandadas, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 152 del CPACA2.

El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 15 de octubre de 20213. Mediante auto del 13 de diciembre de 2021, en los términos de los artículos 67 y 68 de la Ley 472 de 1998 y 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020, se dispuso correr traslado del recurso de apelación4. El Departamento Nacional de Planeación descorrió oportunamente el traslado5.

El Distrito de Buenaventura y el Ministerio Público guardaron silencio. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1 <<El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos>>. 2 << 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas>>. 3 SAMAI, índice No. 4. 4 SAMAI, índice No. 14. 5 SAMAI, índice No. 18.

Radicado: 76001-23-33-000-2016-00397-01 (67251) Demandantes: Carol Michelle Rizo Morano y otros 2 1.- El 1° de abril de 2016, el grupo conformado por los comerciantes asentados en el parque Néstor Urbano Tenorio de Buenaventura presentó demanda de acción de grupo contra el Distrito de Buenaventura (en adelante el <<Distrito>>) y el Departamento Nacional de Planeación (en adelante el <<DNP>>) en la que formularon, entre otras, las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: DECLARAR administrativamente responsables a la Nación – Departamento Nacional de Planeación y al Distrito de Buenaventura – Valle, de todos los daños y perjuicios materiales e inmateriales que se le han ocasionado a cada uno de los demandantes como consecuencia de la imposición de una carga pública, la cual no están obligados a soportar en favor de una obra pública de interés nacional SEGUNDO: CONDENAR al pago por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales a la Nación – Departamento Nacional de Planeación y al Distrito de Buenaventura – Valle por los daños ocasionados (…) discriminados de la siguiente manera: (…) (i) Daño emergente - pérdida de ubicación estratégica, desvalorización del buen nombre;

(ii) Lucro cesante - pérdida de renta mensual y fuga de clientela; y (iii) daño moral. (…)

VIGÉSIMO CUARTO: APLICAR el artículo 65 numeral 6 de la ley 472 de 1998 (…) La liquidación de los honorarios del abogado coordinador, que corresponderá al diez por ciento (10%) de la indemnización que obtengan cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente VIGÉSIMO QUINTO: CONDENAR al pago por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales a la Nación – Departamento Nacional de Planeación y al Distrito de Buenaventura – Valle, por los daños ocasionados al grupo de 178 comerciantes afectados que se encuentran pendientes de la inclusión dentro de la acción de grupo (…)>>6 2.- El grupo demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Desde hace más de treinta años varios comerciantes realizaban sus actividades de venta de alimentos y artesanías, entre otras, en el parque Néstor Urbano Tenorio, ubicado en el distrito de Buenaventura.

La actividad se desarrollaba con permiso de la administración distrital, y por este concepto pagaban una cuota al administrador del parque. 2.2.- En 2015 las autoridades distritales informaron a los comerciantes que en enero de 2016 debían desalojar sus establecimientos porque en ese mes se iniciarían las obras del malecón en el parque, y que serían reubicados en el lugar que dispusiera la administración distrital. 2.3.- En marzo de 2016 la administración distrital cerró el parque, lo que impidió que la mayoría de los comerciantes pudieran seguir ejerciendo sus actividades productivas.

En concepto del grupo, el sector propuesto para la reubicación era <<deplorable>> y el traslado de los comerciantes les generó la pérdida de: (i) la ubicación estratégica que habían gozado durante varios años, y (ii) el buen nombre y la clientela que habían ganado durante los años que ejercieron sus actividades comerciales. 2.4.- El Distrito y el DNP son responsables de los perjuicios causados al grupo demandante.

Si bien la obra del malecón tiene un impacto nacional respecto del 6 Expediente digital obrante en el índice No. 2, documento denominado: <<8_ED_CUADERNO1(.pdf) NroActua 2>> páginas 2 y 3. Radicado: 76001-23-33-000-2016-00397-01 (67251) Demandantes: Carol Michelle Rizo Morano y otros 3 desarrollo social y económico del Distrito, se causó un daño especial a los comerciantes asentados en el parque porque se generó un desequilibrio en las cargas públicas.

Los comerciantes no estaban en la obligación de soportar las consecuencias derivadas de la construcción del malecón. B.- Posición de la parte demandada 3.- El DNP contestó la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones y argumentos de defensa: 3.1.- Falta de integración del litisconsorcio necesario, toda vez que la construcción de la obra pública estaría a cargo de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. – Findeter, que no fue vinculada al proceso. 3.2.- Falta de legitimación en la causa por pasiva del DNP.

En la demanda se le imputó responsabilidad por la supuesta aprobación del proyecto de construcción del malecón. Al respecto, señala que de conformidad con los artículos 12 y 17 del Decreto 1949 de 2012, por tratarse de un proyecto regional que sería financiado con recursos del Sistema General de Regalías, el DNP tenía a cargo la verificación de cumplimiento de requisitos del proyecto.

Sin embargo, el proyecto fue aprobado por el OCAD Región Pacífico y ejecutado por Findeter como contratista. 3.3.- Inexistencia de nexo causal entre las acciones del DNP y los perjuicios reclamados, toda vez que en la demanda no se indicaron cuáles acciones u omisiones del DNP, en el marco de sus funciones, causaron los perjuicios reclamados por el grupo demandante. 3.4.- Incumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la acción de grupo, pues no se acreditaron las condiciones de uniformidad respecto del grupo demandante. 4.- El Distrito también contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló los siguientes argumentos de defensa: 4.1.- Inexistencia de causa para demandar, toda vez que el grupo demandante solicita la reparación de perjuicios morales y materiales respecto de una reubicación que no han aceptado. 4.2.- La obra del malecón es un proyecto que busca mayor progreso social y económico para todos los habitantes de Buenaventura, por lo cual el interés general debe primar sobre el interés particular de los comerciantes afectados con la obra.

C.- Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el 4 de diciembre de 2020, con base en las siguientes consideraciones: Radicado: 76001-23-33-000-2016-00397-01 (67251) Demandantes: Carol Michelle Rizo Morano y otros 4 5.1.- Declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de algunos de los demandantes por no encontrarse dentro del censo oficial de comerciantes del parque, documento que fue aportado por el Distrito en su contestación. 5.2.- No se probó el daño ni el nexo causal con la acción u omisión imputada a la Administración. En primer lugar, no se pudo establecer cuál fue el lugar exacto al que fueron trasladados los comerciantes, sus características y desventajas.

El grupo demandante se limitó a afirmar en su demanda que las condiciones del lugar al que estaba previsto su traslado eran <<deplorables>> y que esto les generaría perjuicios porque perdieron su ubicación estratégica dentro del parque. Si bien en el expediente existen fotografías y videos de establecimientos de comercio, estos no son suficientes para probar el supuesto de hecho alegado de que las condiciones del nuevo lugar fueran diferentes a las de los puestos anteriores.

Únicamente se dijo que eran cubículos de guadua y se indicaron sus medidas. 5.3.- Adicionalmente, el dictamen pericial aportado por el grupo demandante, mediante el cual se pretendía probar los perjuicios materiales por daño emergente, lucro cesante y pérdida del Good Will, no estuvo debidamente fundamentado y sus conclusiones no fueron claras.

No fue preciso ni detallado, no logró explicar las investigaciones efectuadas, la metodología utilizada para obtener las estimaciones de los perjuicios ni los fundamentos técnicos de sus conclusiones. 5.4.- En la audiencia de exhibición de documentos, la parte demandante exhibió 13 cuadernillos denominados <<Libro Fiscal de Registro de Operaciones Diarias>> que contenían los ingresos y egresos de algunos de los demandantes entre enero y junio de 2016.

Estos documentos son ineficaces, insuficientes e inocuos para demostrar los daños y perjuicios causados, pues no cuentan con soporte contable que los sustente y son documentos privados que no dan certeza de los hechos allí señalados. 5.5.- En las declaraciones rendidas por los testigos, cuyo objeto era acreditar los perjuicios morales sufridos por los integrantes del grupo, solo se realizaron manifestaciones ambiguas.

Además, de su relato no fue posible establecer si finalmente los demandantes y los demás miembros del grupo aceptaron la reubicación propuesta. D.- El recurso de apelación 6.- El grupo demandante apela la decisión y formula los siguientes reparos: 6.1.- El tribunal no valoró debidamente los testimonios practicados que daban cuenta de la existencia de los perjuicios morales.

El tribunal se limitó a considerar de manera aislada cada testimonio, sin buscar los puntos en los que coincidían. Todos los testigos afirman que los comerciantes sufrieron incomodidad, angustia, intranquilidad y preocupación. 6.2.- El tribunal violó el principio de libertad probatoria al afirmar que la única forma de demostrar la calidad de comerciante del parque era la inclusión en el censo oficial del Distrito.

En el expediente existen otras pruebas que demuestran Radicado: 76001-23-33-000-2016-00397-01 (67251) Demandantes: Carol Michelle Rizo Morano y otros 5 la calidad de comerciantes del parque de los demandantes respecto de los cuales el tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por activa. 6.3.- El tribunal no valoró los interrogatorios de parte practicados con los cuales se acredita la angustia y estrés que generó el desalojo de los comerciantes del parque. 6.4.- También incurrió en un error al no otorgarle valor probatorio a las fotografías y videos presentados con el dictamen.

Estas fotografías y videos demuestran, objetivamente, la diferencia del flujo comercial entre el parque turístico y los locales de guadua en los que se pretendía reubicar a los comerciantes, y contenían una nota con su geolocalización con la cual era posible determinar su ubicación exacta. Estas pruebas no fueron tachadas de falsas por las entidades demandadas.

Además, el hecho de no haber tenido en cuenta las conclusiones contables y financieras del dictamen no era razón suficiente para no valorar las fotografías y los videos aportadas con la experticia. 6.5.- El tribunal incurrió en error al no darle valor probatorio a los libros contables aportados en la exhibición de documentos, pues debió comparar las cifras allí establecidas con las estimaciones realizadas por el perito en su dictamen.

II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales, decisión y plan de exposición 7.- En la demanda se afirmó que el desalojo de los comerciantes del parque ocurrió en <<el mes de marzo del 2016>>. Si bien en otros apartes de la demanda se afirma que desde 2015 se informó a los comerciantes sobre el cierre del parque y el eventual desalojo7, no existe certeza respecto de la fecha en que este efectivamente ocurrió. En todo caso, aun asumiendo que el daño se causó en 2015, en los términos del artículo 47 de la Ley 472 de 19988, la demanda presentada el 1° de abril de 2016 es oportuna9. 8.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque no se acreditó que se hubiese causado un daño antijurídico por vulneración de la confianza legitima del grupo demandante.

Lo anterior, en la medida en que en la medida en que no se demostraron las afirmaciones de la demanda conforme con las cuales el grupo de comerciantes que ocupaba el parque público fue trasladado a un sitio <<deplorable>>. 8.1.- En la primera parte se hará referencia a las condiciones de existencia del daño antijurídico por el traslado de comerciantes que ocupaban un parque público, con el objeto de precisar que, en eventos como este, es necesario acreditar la omisión de la entidad responsable en la adopción de las medidas de compensación y/o reubicación de los comerciantes asentados en el espacio público y demostrar que dicha omisión generó un daño particular y grave que no 7 <<A mediados del año 2015, los comerciantes del Parque Néstor Urbano Tenorio, recibieron la visita de las autoridades municipales quienes les manifestaron que todos los comerciantes debían desalojar sus establecimientos toda vez que en el mes de enero del 2016 se iniciarían las labores de construcción del proyecto “Malecón”>>.

Cuaderno principal, folio 4. 8 << la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo>>. 9 Cuaderno principal, folio 170. Radicado: 76001-23-33-000-2016-00397-01 (67251) Demandantes: Carol Michelle Rizo Morano y otros 6 desconoce un derecho de los demandantes sino que afecta la situación de confianza legítima creada por las mismas autoridades al permitirla. 8.2.- En la segunda parte se explicarán las razones por las cuales, tal como lo estableció el tribunal, no se probó el daño reclamado.

Las afirmaciones de la demanda consistentes en que los comerciantes fueron trasladados a un sitio <<deplorable>> no fueron acreditadas en el proceso, pues las fotografías allegadas no permiten probar la existencia de un daño antijurídico. Además de lo anterior los testimonios practicados en el proceso, por sí solos, tampoco dan cuenta de la existencia del daño reclamado.

F.- La necesidad de acreditar un daño antijurídico cuando no se atenta contra un derecho sino contra la confianza legítima de los demandantes 9.- La Sala advierte que, también en la acción de grupo, sus integrantes deben acreditar la existencia de un daño antijurídico imputable a la entidad demandada conforme con lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P. En los términos de esta norma, a los asociados les corresponde soportar los daños justificados en el cumplimiento de una disposición constitucional o legal, siempre y cuando no sean particulares y graves, porque en tal caso se rompe el equilibro ante las cargas públicas y el Estado debe restablecerlo. 10.- En la medida en que en la norma constitucional prevalece el derecho de la víctima a la reparación, el daño tiene el carácter de antijurídico incluso en casos en los que la actuación de las autoridades públicas se haya desarrollado conforme con las disposiciones constitucionales o legales, sin que tampoco sea necesario acreditar la violación de un derecho de la víctima.

Lo que resulta fundamental en estos casos es demostrar la existencia de un daño particular que exceda las cargas que los demandantes deben soportar. 11.- En este sentido, puede hablarse de la causación de un daño antijurídico cuando lo que se desconoce no es el derecho de propiedad de los particulares sino la confianza legítima creada en estos cuando se les permite desarrollar actividades comerciales en un espacio público.

En otros términos, el derecho a la reparación el daño en los términos del artículo 90 de la C.P. depende de demostrar que una acción de las autoridades públicas les causó un daño que no estaban obligadas a soportar. 12.- En relación con el desalojo de comerciantes de inmuebles de uso público, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que, aunque carecen de derecho a permanecer en el espacio público -porque no pueden ser propietarios de un bien de estas características-, deben ser objeto de medidas graduales que procuren no generarles afectaciones graves o intempestivas como consecuencia de su legítima recuperación; y dentro de ellas se encuentra precisamente la posibilidad de reubicación. Así, el tribunal constitucional ha indicado que: <<En jurisprudencia reiterada la Corte Constitucional ha establecido que la recuperación del espacio público es una obligación del Estado que no puede ser obstaculizada por la invocación del derecho al trabajo, ya que el interés general prevalece sobre el interés particular.

Otra cosa es que con fundamento en la teoría de la confianza legítima se indique como algo justo que previamente principien a adelantarse diligencias tendientes a la reubicación. Radicado: 76001-23-33-000-2016-00397-01 (67251) Demandantes: Carol Michelle Rizo Morano y otros 7 La denominada confianza legítima tiene su sustento en el principio general de la buena fé. Si unos ocupantes del espacio público, creen, equivocadamente claro está, que tienen un derecho sobre aquél porque el Estado no solamente les ha permitido sino facilitado que ejecuten actos de ocupación, y han pasado muchos años en esta situación que la Nación y el Municipio contribuyeron a crear, es justo que esos ocupantes no queden desamparados porque estamos en un Estado social de derecho.

Pero, es necesario aclarar, la medida de protección que se dé no equivale a indemnización ni a reparación, como tampoco es un desconocimiento del principio de interés general. Sobre este tópico la Sala Séptima de Revisión había dicho: Retomando el tema de la confianza legítima en la teoría administrativa: la relación entre administración y administrado plantea el gran problema de establecer las delimitaciones legales de los derechos de éstos últimos frente a la administración. Que en virtud de su potestad y ejercicio de las finalidades del Estado pueden ser limitados.

Potestad que determina la imprescriptibilidad de los bienes de uso público por la ocupación temporal de los particulares, (art. 63 C.P.) Pero al mismo tiempo, la confianza legítima como medida de protección a los administrados se origina cuando de un acto de aplicación de una Norma, aun procedente del Poder Legislativo, supone para sus destinatarios un sacrificio patrimonial que merece un calificativo especial, en comparación del que pueda derivarse para el resto de la Colectividad.

(…) Para el caso concreto es claro que la administración permitió la ocupación de unas tierras que constituían espacio público y no hizo nada para impedirlo, estableciendo con su permisividad la confianza por parte de los administrados de crear unas expectativas en torno a una solución de vivienda. Lo anterior supone, en consecuencia, que cuando una autoridad local se proponga recuperar el espacio público ocupado por los administrados que ocuparon tal espacio público, deberá diseñar y ejecutar un adecuado y razonable plan de reubicación de dichas personas de manera que se concilien en la práctica los intereses en pugna>>10. 13.- En este contexto, la prueba de un daño antijurídico que genere el derecho a la reparación implica acreditar que el Estado omitió el deber de adoptar las medidas de compensación y/o reubicación, dirigidas a respetar la confianza legítima creada ante los demandantes como consecuencia de su actitud pasiva o permisiva.

Además, que, como consecuencia de lo anterior, se les causó un daño grave a los comerciantes que ocupaban el inmueble sin tener derecho a hacerlo. 14.- La extensión del derecho a la reparación de los comerciantes que son desalojados de un bien público no puede asimilarse a la del propietario de un inmueble particular que es ocupado de manera permanente por el Estado, privándolo de su legítimo derecho de uso, goce y disposición. El derecho a la reparación en este caso se establece teniendo en cuenta si la entidad cumplió las obligaciones asociadas a la confianza legítima, a las cuales se hizo antes mención; y el alcance de su reparación se determina teniendo en cuenta que no se desconoció el derecho de propiedad de los demandantes. 15.- Teniendo en cuenta lo anterior, para estructurar un daño antijurídico en el presente caso no bastaba demostrar que el traslado de los comerciantes les produjo pérdidas patrimoniales derivadas de la disminución de la clientela.

Para declarar la responsabilidad del Distrito era necesario acreditar que la entidad demandada omitió el cumplimiento de su obligación de adoptar medidas de reubicación, lo cual podría corresponder, como se afirma en la demanda, a la reubicación en un sitio con condiciones <<deplorables>>. Esta situación no está 10 Corte Constitucional.

Sentencia T-438 de 1996. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. Radicado: 76001-23-33-000-2016-00397-01 (67251) Demandantes: Carol Michelle Rizo Morano y otros 8 acreditada como tampoco se acreditó que los comerciantes pagaran directamente al Distrito una contraprestación por la utilización permanente del espacio público.

G.- La ausencia de prueba del daño en el presente caso 16.- En la demanda se afirmó que: <<El desarrollo de la obra pública “Malecón” genera con su ejecución la producción de un perjuicio inminente, el cual debe ser indemnizado a cada uno de los 200 comerciantes formales que hacen presencia en el parque Néstor Urbano Tenorio, respecto de los siguientes puntos: i) Desplazamiento de los comerciantes del parque turístico a unas condiciones inferiores a las que tenían. ii) Pérdida de la ubicación estratégica de la cual habían gozado durante tantos años. iii) Pérdida del buen nombre con el cual habían acreditado sus establecimientos. iv) Fuga o pérdida de clientela de la cual obtenían sus ingresos – turistas nacionales e internacionales v) Lucro cesante y daño emergente vi) Pérdidas de mejoras locativas>>11. 17.- De lo anterior, es claro que el daño alegado surge del desalojo de los comerciantes por el cierre del parque para la construcción de la obra pública y de su reubicación en un lugar, que, según su dicho, estaba en condiciones <<deplorables>>. 18.- Sobre la prueba del daño alegado en la demanda, en la sentencia de primera instancia se afirmó que: <<No obstante lo anterior, no encuentra la Sala acreditado los daños que se aducen por los demandantes, ni el nexo causal con el hecho que se imputa a la administración como generador del daño, en tanto del plenario ni siquiera se logra establecer cuál fue el lugar exacto al que fueron trasladados los vendedores, sus características y desventajas, pues solo se limitó la parte actora a manifestar que “el espacio físico en el cual se piensa desarrollar la reubicación de los comerciantes es deplorable”, y que “dicho traslado representa una pérdida de la ubicación estratégica…y del buen nombre con el cual habían acreditado sus establecimientos comerciales, además de una pérdida de la clientela…” Si bien fueron allegados unas fotografías y videos de lugares y establecimientos de comercio como anexos del dictamen pericial aportado por los demandantes, realizado por el perito EFRAIN CONDE MONTOYA, con el que se pretendía estimar los perjuicios (fls. 53-59 y cd-169), a juicio de esta Sala, este carece de mérito probatorio, ya que las imágenes por si solas no permiten acreditar ningún supuesto, sumado al hecho que el dictamen no estuvo debidamente fundamentado y sus conclusiones no fueron claras y firmes, según se pudo colegir del mismo escrito y su contradicción, además que tampoco resultó ser preciso y detallado, ni logró explicar las investigaciones efectuadas y los fundamentos técnicos de las conclusiones>>. 19.- Es cierto que las fotografías y videos aportados con el dictamen pericial pueden ser valorados como documentos, de forma independiente al dictamen, pero estos documentos -por sí solos- no acreditan las afirmaciones de la demanda. 11 Cuaderno principal, folio 7.

Radicado: 76001-23-33-000-2016-00397-01 (67251) Demandantes: Carol Michelle Rizo Morano y otros 9 20.- Como anexos del dictamen obran doce fotografías del 12 de febrero de 2016, cada una con hora de captura y coordenadas de georreferenciación. En las fotografías se observan varios locales comerciales de venta de alimentos, bebidas, helados y artesanías.

Las fotografías no cuentan con