Radicado: 17001-23-33-000-2023-00140-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. Se revoca la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 17001-23-33-000-2023-00140-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. Accionada: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Recurso de insistencia / Información reservada / Empresas de servicios públicos domiciliarios / Secreto empresarial.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de agosto de 2023, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela adelantada por Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. contra el auto del 28 de julio de 2023 del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. interpuso, por medio de su representante legal, una acción de tutela para obtener el amparo a su derecho fundamental al debido proceso, vulnerado –en su concepto– por el auto proferido el 28 de julio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales en el marco de Radicado: 17001-23-33-000-2023-00140-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. Se revoca la sentencia de primera instancia 2 un recurso de insistencia promovido por José Octavio Cardona León contra la entidad.

En dicha providencia se accedió a las pretensiones del recurso y se le ordenó a la actora poner la información requerida a disposición del solicitante. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: << Con fundamento en los hechos expresados y en los fundamentos de derecho que se expresan a continuación solicito a los H. Magistrados, se ordene dejar sin efectos el auto 1137 del 28 de julio de 2023 proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales por ser contrario al régimen Constitucional vigente y a la doctrina constitucional de la H. Corte Constitucional>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 4 de julio de 2023, José Octavio Cardona León –representante a la Cámara por el Departamento de Caldas– presentó un derecho de petición en el que le solicitó a Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. lo siguiente: << 1- ¿Cuál es la cantidad exacta de empleados contratados directamente por la entidad a través de contrato de trabajo con corte a 30 de junio de 2023? 2- ¿Cuántos empleados están contratados por el servicio de empresa temporal con corte a 30 de junio de 2023? 3- ¿Cuántos empleados se encuentran vinculados a través del plan de obras e inversión regulado (POIR) con corte a 30 de junio de 2023, así mismo conocer los costos y cantidad de profesionales asignados al POIR en vigencia 2023? 4- ¿Cuántos profesionales han sido asignados al proyecto Plan de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) con corte a 30 de junio de 2023, indicando además cuantos profesionales han sido vinculados directamente por Aguas de Manizales, cuantos por servicio de empresa temporal y las Ordenes de Prestación de Servicios (OPS) asignadas al proyecto, finalmente dentro del valor macro se informe cuales están cargados al POIR en el proyecto PTAR? 5- Se informe ¿cuál es la asignación salarial de cada uno de los empleados, trabajadores y contratistas de la entidad, ya sean estos vinculados a la empresa directamente por la entidad, por empresa de servicio temporal o por orden de prestación de servicios con corte al 30 de junio de 2023. 6- Se informe cuántos cargos de subdirectores, directores, subgerentes se tienen con corte al 30 de junio de 2023, indicando además cuáles fueron las asignaciones salariales de los mismos para las vigencias 2021 y 2022.

Radicado: 17001-23-33-000-2023-00140-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. Se revoca la sentencia de primera instancia 3 7- Se indique cuántas y cuáles han sido las modificaciones salariales que se han realizado por parte de la entidad con corte al 30 de junio de 2023 indicando el cargo dentro de la empresa, el trabajador que ha obtenido la modificación salarial y las funciones asignadas que motiven el aumento salarial>>. 3.2.- El 14 de julio de 2023, la actora contestó la petición y remitió la información requerida, salvo aquella que estimó sujeta a reserva.

Esto es, dio respuesta a los numerales 1, 2, 3 y 4 de la petición y negó el acceso a los datos solicitados en los numerales 5, 6 (parcial) y 7 de la petición, con fundamento en que contenían información amparada por la reserva a los libros de comercio y por el secreto empresarial. 3.3.- El 21 de julio de 2023 el congresista José Octavio Cardona León instauró recurso de insistencia para que se declarara que la información solicitada en los numerales 5, 6 y 7 de la petición no estaba sujeta a reserva y se le ordenara a la accionante suministrar la información completa.

Lo anterior, con fundamento en que la información solicitada no hace parte de los libros de comercio en los términos del artículo 61 del Código de Comercio. Además, sostuvo que Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. tiene una participación mayoritaria del Estado, de manera que está sujeta a las disposiciones sobre transparencia y acceso a la información pública consagradas en la Ley 1712 de 2014. 3.4.- Mediante auto No. 1137 del 28 de julio de 2023, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales resolvió el recurso de insistencia y accedió a la solicitud del peticionario.

Consideró que los datos solicitados no estaban sujetos a reserva porque: (i) la petición se limitó al monto de los salarios y honorarios que reconocía la sociedad, sin abarcar los datos personales de sus empleados y contratistas; (ii) la información sobre los salarios y honorarios de los funcionarios de la sociedad no hace parte de los libros de comercio;

(iii) la restricción invocada por la actora no obedece a un fin constitucionalmente legítimo y (iv) no existe reserva legal expresa sobre los salarios y honorarios de los funcionarios de la sociedad. En consecuencia, le ordenó a Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. entregar, en un término de cinco (5) días, la información referida a los numerales 5, 6 y 7 de la petición. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alega que la providencia objeto de reproche vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente.

Radicado: 17001-23-33-000-2023-00140-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. Se revoca la sentencia de primera instancia 4 5.- Frente al defecto sustantivo, señala que el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado, de manera que sus actos están protegidos por la reserva a los libros y papeles de comercio prevista en el artículo 61 del Código de Comercio. 5.1.

Así mismo, afirma que el literal c del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014 restringe el acceso únicamente a la información directamente relacionada con la prestación del servicio público y que lo relativo a la actividad propia, industrial o comercial no está sujeto al deber de información. Además, establece que la información sobre la remuneración de los trabajadores constituye un dato sensible, en los términos de la Ley 1581 de 2012, y es una información pública clasificada, en los términos de la Ley 1712 de 2014. 6.- Por otro lado, considera que el juez del recurso de insistencia incurrió en un desconocimiento del precedente contenido en la sentencia T-181 de 2014 de la Corte Constitucional, mediante la cual se estableció que el control político que ejercen los concejos municipales y distritales sobre las entidades públicas no constituye una excepción al derecho de reserva de los libros y papeles del comerciante en los términos del artículo 61 del Código de Comercio.

La accionante concluye que, a partir de la citada sentencia, <<las peticiones de información para ejercer control político no están consagradas como excepción para que se tenga acceso a los documentos de las Empresas de Servicios Públicos>>. D. Oposiciones e intervenciones 7.- El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales (accionado) aportó las piezas procesales del recurso de insistencia y manifestó que se atendría a lo dispuesto por el juez constitucional, pues no tenía interés alguno en la acción adelantada. 8.- José Octavio Cardona León (tercero interesado) solicitó negar el amparo.

Sostuvo que Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. no cumplió con la carga de justificar por qué la información solicitada está sujeta a reserva, toda vez que se fundamentó en una interpretación extensiva e incompleta del artículo 61 del Código de Comercio y de la Ley 1712 de 2014 y en ningún momento precisó cuáles serían los posibles daños que se causarían a la empresa si revela la información. Añadió que la justificación de la reserva se torna más estricta cuando implica limitar el control político.

Radicado: 17001-23-33-000-2023-00140-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. Se revoca la sentencia de primera instancia 5 8.1.- Reiteró que la petición no trataba sobre los datos personales de los empleados y contratistas de la sociedad. Sin perjuicio de ello, indicó que la supuesta reserva que cobija la información de los empleados de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. BIC no puede extenderse a los contratistas, que son terceros respecto a la sociedad.

Además, dijo que, en todo caso, los acuerdos contractuales no pueden crear reservas ni determinar la confidencialidad de la información. E. Fallo impugnado 9.- Mediante sentencia del 14 de agosto de 2023, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas declaró la improcedencia de la acción de tutela porque no encontró que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales hubiese incurrido en defecto alguno. 9.1.- Para sustentar su decisión, expuso que la información sobre escalas salariales no constituye un dato personal ni sensible según la Ley 1581 de 2012, máxime cuando la petición estaba dirigida a obtener información sobre los salarios en abstracto y no asociados con una o varias personas. 9.2.- Señaló que el artículo 10 de la Ley 1712 de 2014 exige a todos los sujetos obligados –incluyendo a las empresas de servicios públicos– publicar las escalas salariales correspondientes a las categorías de todos sus servidores.

Así mismo, sostuvo que la empresa debe mantener un índice de documentos reservados y esta no tiene clasificadas a las escalas salariales como documento reservado ni dato privado. 9.3.- Constató, además, que la accionante tampoco demostró que la información solicitada estuviese amparada por el secreto empresarial, toda vez que no probó que se configuraran los elementos consagrados en la Decisión 486 de 2000. 9.4.- Finalmente, advirtió que el recurso de insistencia se llevó a cabo con arreglo a las normas procedimentales y a las garantías del debido proceso.

Por lo tanto, concluyó que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales actuó de manera motivada y razonada. F. Impugnación 10.- Mediante escrito presentado por Aguas de Manizales S.A. E.S.P. el 16 de agosto de 2023, la sociedad impugna la sentencia del 14 de agosto de 2023 del Tribunal Administrativo de Caldas. Sostiene que el tribunal ignoró el precedente fijado en la Radicado: 17001-23-33-000-2023-00140-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. Se revoca la sentencia de primera instancia 6 sentencia T-181 de 2014 de la Corte Constitucional.

Cita también el Concepto No. 1260 del 24 de febrero de 2000 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y resalta que la única información que debe facilitar la empresa es aquella relacionada con la prestación del servicio, de conformidad con el literal c) del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014. 11.- Por otro lado, indica que la información sobre la historia laboral, la nómina, los viáticos y la seguridad social sí está catalogada en el índice de documentos reservados de la empresa, disponible en su página web.

II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela. En su lugar, concederá el amparo por configurarse un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente. Lo anterior, en virtud de que el Tribunal Administrativo de Caldas desconoció la reserva legal sobre el secreto comercial o industrial y la jurisprudencia constitucional sobre la información reservada de empresas de servicios públicos domiciliarios.

G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 13.- Los requisitos generales de procedencia se cumplen, toda vez que: (i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se alega la vulneración del derecho al debido proceso por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente que se originarían en la providencia accionada;

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión se notificó el 28 de julio de 2023 y la tutela se presentó el 31 de julio de 2023, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado por esta Corporación1 y por la Corte Constitucional2; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 17001-23-33-000-2023-00140-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. Se revoca la sentencia de primera instancia 7 H. El juzgado accionado incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que la información solicitada sí está sujeta a la reserva legal del secreto empresarial, comercial o industrial. 14.- De conformidad con el numeral 6 del artículo 24 del CPACA, la información protegida por el secreto empresarial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos, tienen carácter reservado y el acceso a la misma puede ser negado. 14.1.- Sobre lo particular, el artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 dispone que se entiende como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: secreta, que tenga un valor comercial por ser secreta y que haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. 14.2.

Pues bien, la Sala considera que la información sobre las asignaciones salariales de los directivos, empleados y contratistas de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. hace parte del secreto empresarial; esa información es secreta, en la medida en que la empresa no la ha divulgado públicamente. 14.3.- Además, tiene un valor comercial por ser secreta.

Ciertamente, las empresas mixtas de acueducto y alcantarillado compiten en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, por lo que la revelación de la información solicitada podría poner en desventaja a la empresa respecto de los demás competidores en el mercado que no han revelado esos datos. En concreto, levantar la reserva a la información sobre el valor de los contratos de prestación de servicios y los contratos laborales podría exponer la estructura de costos de la empresa, limitar la adquisición de talento humano y obstaculizar las negociaciones con contratistas, todo lo cual tendría un impacto negativo en la estrategia empresarial de la compañía. 14.4.- En cuanto al requisito de que la información haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta, la Sala constata que –efectivamente– la empresa tiene catalogados a los honorarios, la nómina y los viáticos en el índice de documentos reservados de la empresa3. 3 Disponible en: https://www.aguasdemanizales.com.co/Aguas-de-manizales-SA-ESP/transparencia/transpar encia-y-acceso-a-la-informaci%C3%B3n-p%C3%BAblica Radicado: 17001-23-33-000-2023-00140-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. Se revoca la sentencia de primera instancia 8 15.- En definitiva, entonces, el juez del recurso de insistencia incurrió en un defecto sustantivo al inaplicar la reserva legal sobre la información que hace parte del secreto empresarial.

I. El juzgado accionado desconoció el precedente fijado en la sentencia T-181 de 2014 de la Corte Constitucional 16.- La sentencia T-181 de 2014 de la Corte Constitucional determinó que el control político que ejercen los concejos municipales y distritales no constituye una excepción para levantar la reserva sobre aquellos documentos que –por expresa disposición legal– son confidenciales.

Al respecto, es pertinente precisar que la hipótesis analizada por la Corte trata sobre el acceso a las actas de la asamblea general de accionistas y junta directiva de una empresa de servicios públicos domiciliarios. 17.- La Sala considera que el juzgado accionado incurrió en un desconocimiento del precedente porque la subregla jurídica contenida en la sentencia T-181 de 2014 prescribe que el control político sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios no excepciona el carácter confidencial de la información sujeta a reserva por la Constitución y la ley. 18.- Frente al caso que nos ocupa, la parte accionada invoca su condición como miembro de la Cámara de Representantes para acceder a la información solicitada.

Sin embargo, en aplicación del citado precedente, no es posible levantar la reserva sobre documentos que, como se mencionó anteriormente, están amparados por reserva legal; en concreto, por el secreto empresarial. 19.- En este sentido, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la accionante.

En consecuencia, dejará sin efectos el auto que resolvió el recurso de insistencia y ordenó a Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. suministrar la información solicitada en los puntos 5, 6 y 7 del derecho de petición elevado por Octavio Cardona León. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Radicado: 17001-23-33-000-2023-00140-01 Accionante: Aguas de Manizales S.A. E.S.P. B.I.C. Se revoca la sentencia de primera instancia 9 PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 14 de agosto de 2023 proferida por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de la accionante.

SEGUNDO. DÉJASE SIN EFECTOS la providencia del 28 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante la cual se concedió el recurso de insistencia presentado por José Octavio Cardona León, tramitado bajo el radicado No. 17001-33-33-001-2023-00247-00.

TERCERO. ORDÉNASE al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales dictar, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, una nueva providencia que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento de voto