CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00454-01 (1187-2021) Demandante: LUCÍA CONCEPCIÓN MORENO VALERO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Régimen de pago retroactivo de cesantías para docentes oficiales.
Improcedencia por vinculación oficial al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. Vinculaciones temporales. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-266-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Lucía Concepción Moreno Valero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 1 a 2) 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 10080 del 4 de octubre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas en favor de la demandante de forma anualizada y no como corresponde, esto es, con el régimen de retroactividad. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la parte demandada a reconocer y pagar a la señora Lucía Concepción Moreno Valero, el valor de las cesantías definitivas con retroactividad, acorde con el último salario devengado, según lo previsto en las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996. 3. Conminar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagar la indexación sobre las sumas adeudadas por concepto de los reajustes solicitados conforme al IPC, desde el momento del reconocimiento de las cesantías definitivas hasta que se haga efectivo el pago, a la luz de lo previsto en los artículos 192, 193 y 195 del CPACA. 4.
Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Supuestos fácticos relevantes (folio2) 1. La señora Lucía Concepción Moreno Valero prestó sus servicios como docente con vinculación temporal tiempo completo desde el 15 de abril de 1988 y «distrital -recursos propios-», a partir del 1.° de febrero de 1993 hasta el 1.° de febrero de 2018. 2.
La demandante elevó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Bogotá D.C., tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas correspondientes. 3. La entidad demandada resolvió dicha petición a través de la Resolución 10080 del 4 de octubre de 2018, mediante la cual reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía definitiva a favor de la demandante, para lo cual dio aplicación al régimen anualizado y sin retroactividad.
Acto administrativo que le fue notificado a la interesada el 16 de octubre de la mencionada anualidad. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 18 de febrero de 2020.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Se advierte que la entidad demandada fue notificada de la demanda el 30 de agosto de 2019 tal como se aprecia a folio 29 del plenario, sin embargo, no allegó escrito de contestación, por lo tanto, no hay excepciones pendientes por resolver.».
(Folio 44 y cd obrante a folio 42 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Atendiendo a lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se interroga a las partes, los hechos probados en el expediente, sobre los cuales no existe discusión. Son los siguientes: 1.
Mediante Resolución No. 10080 del 4 de octubre de 2018 (fols. 14 y 15), el Director de Talento Humano (E) de la Secretaría de Educación del Distrito, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la demandante LUCIA (SIC) CONCEPCION (SIC) MORENO VALERO, la suma de $48.911.982 por concepto de liquidación de cesantías definitivas, ordenando descontar el valor de $15.409.741,oo por avances parciales de cesantías, para un neto a pagar de $35.502.241,oo, cesantías correspondientes al periodo comprendido entre el 8 de febrero de 1993 al 1° de febrero de 2018, en atención a la vinculación Distrital – Recursos Propios como docente al servicio de la Secretaría de Educación Distrital, acto que fuera notificado personalmente a la demandante, el 16 de octubre de 2018 (fol. 15 vlto.). 2.
De conformidad con la parte motiva del citado acto se advierte que la actora, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía el 12 de abril de 2018, mediante escrito radicado No. 2018-CES-548303. Así mismo consta, que las cesantías reportadas que sirvieron de base para la liquidación, son las correspondientes a los años 1993 a 2018. 3.
Igualmente, del formato único para la expedición de certificados de salarios, se constata, que el tipo de vinculación de la demandante, es de carácter territorial – distrital – recursos propios vinculada desde el 8 de febrero de 1993 (fols. 16 a 18). EL DESPACHO INTERROGA A LAS PARTES SI SE ENCUENTRAN O NO CONFORME CON ESTOS HECHOS. PARTE DEMANDANTE: Conforme con los hechos, sin embargo hace la apreciación de que la demandante estuvo vinculada de forma temporal tiempo completo desde el año 1988 hasta 1992, sin solución de continuidad.
PARTE DEMANDADA: Conforme con los hechos. Así las cosas, destaca el Despacho que en efecto el formato único (fol. 17) para expedición de certificados de salarios se constata que la demandante LUCIA (SIC) CONCEPCION (SIC) MORENO VALERO, mediante acto administrativo No. 184 del 6 de abril de 1988, fue vinculada en forma temporal tiempo completo.
De conformidad con lo anterior, el Despacho resuelve FIJAR EL LITIGIO EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: Se debe determinar si la demandante LUCIA (SIC) CONCEPCION (SIC) MORENO VALERO, tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas, conforme al régimen retroactivo.». (Mayúsculas, y negrillas conforme a la transcripción).
(Folios 44 a 45 y en cd obrante a folio 42 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA (folios 56 a 60 vuelto) El a quo profirió sentencia escrita el 19 de marzo de 2020, en la cual accedió a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente el tribunal de instancia, analizó el marco normativo y conceptual que gobierna al régimen de cesantías para el personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; en el sentido de precisar que la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año y la Ley 91 de 1989, fueron las normas que se encargaron de prever la forma de atender las prestaciones sociales de los docentes y, de manera específica, cómo deberían reconocerse las cesantías de dichos funcionarios.
En concordancia con lo anterior, el a quo advirtió que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservarían el régimen retroactivo de cesantías, mientras que los maestros que prestaron sus servicios a partir del 1.° de enero de 1990, así como para los de carácter nacional vinculados con anterioridad a esta última fecha, se definió el régimen de liquidación anual de dicha prestación sin retroactividad y sujeto al pago de intereses.
Ahora, en cuanto al sub iudice, efectuó un análisis del material probatorio obrante en el plenario para concluir que la señora Lucía Concepción Moreno Valero prestó sus servicios como docente de vinculación temporal tiempo completo desde el 15 de abril de 1988 hasta el 30 de noviembre de 1992, luego, el 8 de febrero de 1993 fue nombrada en propiedad.
Al respecto, citó apartes de la sentencia del 17 de agosto de 2011 proferida por el Consejo de Estado, con el fin de señalar que no solo el nombramiento en propiedad debe ser tenido en cuenta para efectos de la liquidación de las cesantías parciales o definitivas con el régimen retroactivo, sino que basta, que la vinculación del docente haya sido en provisionalidad, período de prueba o interinidad.
Bajo esa óptica, arguyó que se demostró la continuidad en el servicio entre el 15 de abril de 1988 hasta el año 1992, posteriormente tomó posesión del empleo en propiedad, por tanto, se satisfacían los presupuestos para mantener el régimen retroactivo de la liquidación de sus cesantías, el cual adquirió al momento de su vinculación inicial y que debía respetarse hasta la finalización de la relación laboral.
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución 10080 del 4 de octubre de 2018, en cuanto no reconoció la cesantía definitiva de la demandante en forma retroactiva; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a la señora Lucía Concepción Moreno Valero sus cesantías definitivas conforme al régimen de liquidación retroactivo, «teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado desde el 8 de febrero de 1993» y el salario devengado al 1.° de febrero de 2018; iii) condenó en costas a la entidad demandada.
RECURSO DE APELACIÓN (documento 9 del cd visible a folio 70) La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la decisión anteriormente reseñada y solicitó que ésta sea revocada, para lo cual esbozó que de accederse a las pretensiones de la demanda se quebrantaría el principio de solidaridad de que trata el Acto Legislativo 001 de 2005 y que además lo incorporó en el ordenamiento superior en el «artículo 48».
De otro lado, advirtió que la demandante no demostró tener la calidad de docente territorial, por lo que le aplica el régimen de liquidación anual de cesantías, y, en gracia de discusión, se debe tener presente que aquella no se adquiere por el simple hecho de haber sido nombrada por una entidad departamental o municipal, sino que debe demostrar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975, como lo ha sostenido el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. Asimismo adujo que en razón a que la señora Lucía Concepción Moreno Valero fue nombrada en propiedad el día 8 de febrero de 1993, tal y como fue manifestado por la misma interesada en el libelo introductor, no tiene derecho a que se le realice reliquidación retroactiva de cesantías pues para esa fecha ya se contaba con norma expresa que determina la forma de liquidación de las cesantías, la cual es anualizada.
En relación con la prestación del servicio en forma temporal, puntualizó que cuando se trata de solución de continuidad, es aquella interrupción del servicio por más de 15 días hábiles, a la luz de lo regulado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, en este sentido, no puede tenerse en cuenta la vinculación del año 1988 para definir de manera definitiva el régimen a aplicar a la docente, toda vez que hubo interrupciones en los respectivos nombramientos.
Por último, solicitó revocar la condena en costas de primera instancia al considerar que la sola denegación de las pretensiones no implica la imposición de dicha carga, pues para su procedencia deben estudiarse aspectos como la mala fe en las actuaciones procesales, situación que no fue demostrada en el caso de marras. Dicha posición ha sido pacífica en las providencias emitidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, tesis que fue omitida por parte del a quo.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índice 8 SAMAI): afirmó que las cesantías de los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, como es el caso de la libelista, deben liquidarse bajo la normativa que gobierna dicha prestación y que se encuentra contenida en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1.º del Decreto 2767 de 1945, 1.º de la Ley 65 de 1946, 1.º y 2.º del Decreto 1160 de 1947, así como en los Decretos 2755 de 1966 y 899 de 1991, los cuales determinan que los funcionarios vinculados a las administraciones territoriales antes del 31 de diciembre de 1996 y que no se hayan trasladado al nuevo régimen previsto en la Ley 50 de 1990, se les aplica la retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantía, el cual equivale a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracciones de año cualquiera sea la causa de su retiro, hállese o no en carrera administrativa.
De igual forma, indicó que para el reconocimiento de las cesantías con retroactividad se debe tener en cuenta la vinculación temporal tiempo completo, tal como lo consideró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 23 de agosto de 2018, y en igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en fallo fechado 4 de mayo de 2017[3], en el cual se indicó que «el docente temporal de tiempo completo al prestarse en la época del año lectivo en que los estudiantes se encuentran en las instituciones educativas, no se debe entender que hay una interrupción de vínculo laboral».
Por último, destacó que conforme se probó en el plenario, la señora Lucía Concepción Moreno Valero prestó los servicios a la docencia oficial con vinculación temporal tiempo completo a partir del 15 de abril de 1988, sin solución de continuidad y de manera ininterrumpida y completa por los períodos académicos correspondiente a los años 1989 a 1992; y desde el inicio del calendario escolar del año 1993 en adelante cotizó al sistema integral de seguridad social a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, por ser docente con fuente de recursos «distrital- recursos propios-», que se vinculó con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, se le deben reconocer y pagar sus cesantías definitivas de forma retroactiva.
La entidad demandada y el Ministerio Público[4] guardaron silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 75 del cartulario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante.
De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo presentó, la entidad demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, el cual se resume en las siguientes preguntas: 1.
¿La demandante en su calidad de docente tiene derecho o no a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y con vinculaciones temporales a partir del 15 de mayo de 1988? 2. ¿Procede la condena en costas a la entidad demandada en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿La demandante en su calidad de docente tiene derecho o no a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y con vinculaciones temporales a partir del 15 de mayo de 1988? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo, por los fundamentos que a continuación se esbozan. ➢ Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942[5].
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía[6]. Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.
Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]». Bajo esa óptica, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» De otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[7], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998[8] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]».
En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]».
Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[9], en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]».
Visto ello, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]». ➢ Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección[10], el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]». Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]». Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]».
De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo reguló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-. […]». Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.
Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal[11] sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FNPSM surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.
De acuerdo con las consideraciones previamente planteadas, en el asunto sub examine se observa lo siguiente: 1. El Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. el 19 de febrero de 2018, (folios 17 a 19), da cuenta de que la demandante prestó sus servicios como docente temporal de tiempo completo por los siguientes períodos: - Del 15 de mayo de 1988 al 30 de noviembre de la misma anualidad; - Del 24 de enero de 1989 al 3 de diciembre de la misma anualidad; - Del 22 de enero de 1990 al 3 de diciembre de la misma anualidad; - Del 21 de enero de 1991 al 2 de diciembre de la misma anualidad; - Del 22 de enero de 1992 al 30 de noviembre de la misma anualidad.
Lo anterior, se puede evidenciar en el documento señalado en precedencia, de la siguiente manera: [pic] [pic] 2. La señora Lucía Concepción Moreno Valero fue nombrada como docente en propiedad al servicio del Distrito Capital de Bogotá conforme a la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993. Empleo del cual tomó posesión el 8 de febrero del mencionado año. (Folios 17 a 19). 3.
La demandante elevó petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. el 12 de abril de 2018 (según se evidencia de la parte motiva de la Resolución 10080 del 4 de octubre de 2018 visible de folios 14 a 15) con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, con ocasión de su desvinculación como docente distrital). 4.
Mediante Resolución 10080 del 4 de octubre de 2018 (folios 14 a 15 ibidem), la Secretaría de Educación Bogotá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la demandante un monto de $33.502.241 por concepto de liquidación de cesantías definitivas. Para tal efecto, la entidad demandada tuvo en cuenta como fecha de vinculación al servicio docente de la demandante el 8 de febrero de 1993, y sus cesantías fueron liquidadas conforme al régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, tal como lo precisó en el referido acto, teniendo en cuenta los periodos laborados desde 1993 hasta 2018, y con el descuento de las cesantías parciales previamente reconocidas en favor de aquella, el 22 de noviembre de 2006 por un valor de $15.409.741.
En efecto se vislumbra claramente a partir de qué año dicha prestación fue liquidada: [pic] En virtud de los supuestos fácticos del presente caso, se colige que, si bien la señora Lucía Concepción Moreno Valero prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, tal como se indicó en el numeral 1 de la relación probatoria que precede, lo cierto es que dichas vinculaciones fueron de carácter temporal, adjetivo que según el Diccionario de la Real Academia Española, se define como aquella situación «que dura por algún tiempo», la cual a su vez puede ser entendida como algo «que pasa con el tiempo, que no es eterno».
Bajo la anterior aclaración, en el sub lite el citado término indica que la vinculación de la interesada no obedece necesariamente a la permanencia en el cargo de manera ininterrumpida y perpetua. En concordancia con ello, es pertinente aclarar que, si bien los cargos temporales no traen por sí solos consigo la negativa de tener en cuenta dichos tiempos laborados para liquidar con retroactividad las cesantías parciales de la docente, como se depreca en la demanda, debe tenerse en cuenta que en el presente caso, aquellas fueron discontinuas, por tanto, es claro que existió una solución de continuidad de la relación laboral.
Al respecto se encuentra que antes de la entrada en vigencia de la Ley 19 de 1989, sus vinculaciones temporales tuvieron la siguiente duración: i) entre 15 de mayo y el 30 de noviembre de 1988; y ii) desde el 24 de enero hasta el 3 de diciembre de 1989. Por tanto, es palmario que existió solución de continuidad de la relación laboral, al momento que la señora Moreno Valero culminara el cubrimiento del cargo en que se encontraba desempeñando como temporal e iniciara el otro en una fecha posterior.
Lo anterior guarda sustento probatorio si se tiene en cuenta que entre cada vinculación transcurrió un lapso de al menos 1 mes en cada evento, según se dilucida de la relación probatoria que antecede. Aunado a lo anterior, lo cierto es que no se evidencia prueba que dilucide que hubiere existido fijeza entre dicha vinculación o las subsiguientes, y el cargo del cual la demandante tomó posesión el 8 de febrero de 1993, pues fue precisamente a partir de esta última fecha que la señora Moreno Valero prestó sus servicios sin alguna interrupción que implique la culminación del vínculo laboral.
En resumen, la interrupción del tiempo de servicio prestado resulta óbice para la inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el Legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral.
Aspecto que ha sido desarrollado por la Sección Segunda de esta Corporación[12], al sostener que: «[…] El mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, el artículo 5° del decreto 1160 de 1947 define como “servicio discontinuo” para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, aquel que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad. […]» (Resaltado intencional).
Colofón de lo anterior, la Sala considera que la señora Lucía Concepción Moreno Valero, en su calidad de docente oficial, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso de la demandante.
Además, en gracia de discusión, en el sub examine no quedó demostrado que las suspensiones o interrupciones en la labor temporal de la trabajadora hayan sido con ocasión de licencias, enfermedad, accidente de trabajo o cualquier otra situación laboral que no conlleve de manera inexorable a la solución de continuidad de dicha relación. Más aún, cuando del acto administrativo demandado se ilustra que el auxilio de cesantías reconocido a favor de la docente fue liquidado con un período comprendido entre 1993 y 2018, esto es, de manera posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989.
Por tanto, el sistema que corresponde para el cálculo de su prestación no es otro que el anualizado; lo cual contrario a lo señalado por el a quo, se advierte la imposibilidad de tener en cuenta las vinculaciones laborales anteriores de la demandante, las cuales se presentaron bajo la modalidad de contratos temporales de trabajo, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia. En línea con lo desplegado, esta Subsección[13] ha sido enfática en señalar con anterioridad que a efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes, bien sean nacionales, nacionalizados o territoriales, para ello resulta indispensable verificar la fecha de vinculación de estos al Magisterio, pues aquellos docentes que ingresaron con posterioridad al 1.° de enero de 1990, su régimen de cesantías será el previsto en el literal b) numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, el de liquidación anualizada, sin derecho a la retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
A su turno, en casos con contornos similares al de la presente causa judicial, cuya pretensión radicaba en la reliquidación de las cesantías parciales o definitivas con base en el régimen de retroactividad de los docentes oficiales y en los cuales se presentaba alguna una vinculación anterior al 1.° de enero de 1990, esta Sala[14] ha indicado lo siguiente: «[…] A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la última vinculación laboral de la demandante, y de la cual hace derivar la reclamación de cesantías con base en el régimen de retroactividad, ocurrió el 8 de junio de 2000, como docente adscrita a la institución educativa El Placer, de Marquetalia, Caldas.
Valga aclarar que aunque obra acta de posesión en otra institución de ese municipio, realizada en una fecha anterior, no hay prueba de que hubiera habido continuidad entre esa vinculación y la que se señaló previamente […] Para efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías a favor de la demandante, es forzoso concluir que como su ingreso a la docencia oficial se produjo después del 31 de diciembre de 1989, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el establecido en el artículo 15, numeral 3, literal B, de esa disposición, es decir, el de liquidación anual. […]».
(Negrillas de la Sala). Igualmente, en sentencia del 18 de enero de 2018[15], esta Subsección accedió a las pretensiones del demandante encaminadas al reconocimiento de las cesantías parciales con efectos retroactivos, al considerar en aquella oportunidad que no existió solución de continuidad en el vínculo laboral desde sus vinculaciones temporales como docente y hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, pues se indicó que: «[…] Sumado a lo anterior, subraya esta Sala de Subsección que la renuncia del señor CHILITO CHILITO el 10 de julio de 1990 obedeció al traslado efectuado a otra institución educativa, dado que conforme al acervo probatorio que reposa en el expediente, se evidencia que a través del Decreto 656 de 10 de julio de 1990 se aceptó la renuncia del docente a su cargo, sin embargo a través de Decreto 657 de 10 de julio del mismo año fue nombrado en propiedad para desempeñar el cargo de docente de tiempo completo de la Seccional de la Escuela Rural Mixta Chalguayaco, tomando posesión del cargo el mismo día, es decir el 10 de julio de 1990.
A lo anterior cabe agregar que no hubo solución de continuidad y la entidad apelante no demostró que se haya producido tal situación; tampoco reposa en el expediente prueba alguna de que el régimen de cesantías del actor haya sido modificado, pues no existe ninguna constancia de liquidación anualizada de cesantías, ni tampoco alguna solicitud de retiro de cesantías parciales (anterior a aquella con ocasión de la cual fueron expedidos los actos administrativos objeto de controversia). […]» (Subrayas de la Subsección).
En esta última providencia se concluyó que había lugar a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías, por cuanto se demostró que la vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 correspondió a la continuidad que se mantiene en el vínculo laboral de la relación legal y reglamentaria entre el empleado público y la institución educativa.
Lo cual verificado en el caso en estudio no se demostró, toda vez que las cesantías cuya reliquidación con dicho sistema se solicitan en sede administrativa y en el proceso judicial, obedecen exclusivamente a las causadas en el tiempo que se vinculó oficialmente al Magisterio, esto es, desde el 8 de febrero de 1993, pues es claro que respecto a las vinculaciones anteriores bajo la modalidad de contratos temporales, la libelista no demostró que el auxilio de cesantías por esos lapsos no le fue debidamente reconocido y liquidado una vez finiquitó cada período.
De otro lado, se pone de presente que esta Subsección[16] en casos similares ha resuelto la improcedencia de liquidar con retroactividad el auxilio de cesantías del docente que, si bien se prestó sus servicios en dicha calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que tales vinculaciones fueron de carácter temporal, es decir, que existió solución de continuidad en la relación laboral, circunstancia que no permite que dichos lapsos para efectos de la liquidación de la cesantía sea calculada en observancia del régimen retroactivo.
En resumen, el material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que la vinculación laboral continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio, de la señora Moreno Valero, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, ocurrió el 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1.° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que la demandante se debe someter al régimen anualizado allí establecido.
En consecuencia, es necesario destacar que la demandante se vinculó como docente del Distrito de Bogotá en el año 1993 y que este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.° de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Por lo tanto, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 numeral 3 literal b. de la Ley 91 de 1989.
En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada.
En línea con lo expuesto, tampoco le asiste razón a la libelista cuando esgrime en el libelo introductor y en los alegatos de conclusión de segunda instancia, que le eran aplicables las Leyes 60 de 1993 y 344 de 1996 al haber sido vinculada como docente oficial con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, y que por consiguiente tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, ello habida cuenta de que estas normas mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los educadores que se incorporaran sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1.º de enero de 1990 como es su caso.
Por tanto, como quedó estudiado en precedencia, se le debe liquidar de forma anualizada las cesantías y no con retroactividad. De esta forma, la tesis sostenida por la parte demandante y adoptada por el tribunal de primera instancia, no tiene asidero jurídico, ello, por cuanto se probó dentro del plenario, de una parte, que las vinculaciones anteriores al 1.° de enero de 1990, fueron de carácter temporal e interrumpidas, y por el otro, que la prestación de sus servicios laborales de manera continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio, se causaron a partir del 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.
Por último, en relación con el argumento esbozado por la parte demandante en los alegatos de conclusión, en el sentido de que se debe dar aplicación en el sub iudice a la sentencia del 02 de febrero de 2006, radicado 080012331000199611550 (4250- 2005), proferida por el Consejo de Estado, en la cual se consideró que «el docente temporal de tiempo completo al prestarse en la época del año lectivo en que los estudiantes se encuentran en las instituciones educativas, no se debe entender que hay una interrupción de vínculo laboral», observa esta Subsección que no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta de que en la mentada providencia se analiza un presunto contrato realidad de un anestesiólogo que prestó sus servicios a una ESE, caso totalmente disímil al aquí analizado, y en todo caso, se reitera que entre los años 1988 y 1992, sí existió solución de continuidad entre cada vinculación de la interesada, conforme se analizó en precedencia. En conclusión: en el caso sub examine, la señora Lucía Concepción Moreno Valero se vinculó como docente el 8 de febrero de 1993, a través de la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, por la cual fue nombrada como docente en la Secretaría de Educación de Santafé de Bogotá, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, contrario a lo señalado por el a quo.
Ahora bien, dado que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías con el régimen retroactivo, la Sala se relevará de analizar el segundo problema jurídico planteado por sustracción de materia, referente a la condena en costas de la entidad demandada, toda vez que se revocará la sentencia recurrida. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación invocados por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección[17] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[18], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[19]. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante en ambas instancias, en la medida que conforme el ordinal 4.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en el proceso y se revocará en forma total la sentencia apelada, además de ello, la entidad demandada presentó el respectivo recurso de apelación para que esta Subsección conociera de la presente litis, esto es, debió ejercer su defensa técnica.
Las costas serán liquidadas por el a quo de conformidad con el artículo 366 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 19 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora Lucía Concepción Moreno Valero contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el a quo. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Radicado: 2007 - 00062-01 (1736-15). [4] Se destaca que, si bien en el índice 9 de SAMAI se señaló que el Ministerio Público emitió concepto, el documento contentivo de dicha actuación procesal no se observa adjuntado en la mentada plataforma. [5] «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [6] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.». [7] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [8] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. [10] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400- 2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [11] Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010.
Número interno: 1004-2007. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 28 de marzo de 2019, radicación: 54001233300020160040401 (4015-2017), demandante: Jorge Enrique Acevedo Pérez; 4 de abril de 2019, radicación: 54001233300020160038501 (4023-2017), demandante: Ruth Socorro Albarracín de Machuca. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 4 de abril de 2019, radicación: 17001233300020150077701 (4855-2016), demandante: María Esneda Cardona Zuluaga. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de enero de 2018, radicación: 19001333100020110030501 (1733-2016), demandante: Juvencio Chilito Chilito. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021, radicación: 25000234200020150377501(4305-2017), demandante: Alba Inés Pinzón Díaz; del 4 de marzo de 2021, radicación: 25000234200020170124101(0189-2019), demandante: Ana Verónica Latorre Malaver; y del 15 de abril de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2017-00813- 01 (1838-2019), demandante: Rosa Adelia Sáchica Sánchez. [17] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [18] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [19] Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]».