17001233300020210026501 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00265-01 (7921-2023) Demandante: Amparo Valencia Grajales Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: pensión de jubilación docente.

Subtema 1. Prescripción trienal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Amparo Valencia Grajales solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, a la petición de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, presentada el 15 de diciembre de 2020. Afirmó que es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito del 19 de octubre de 20211, la señora Amparo Valencia Grajales por conducto de apoderada, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan2. 2.1.1.

Pretensiones 2. La parte accionante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado por la falta de respuesta a la petición presentada el 15 de diciembre 1 Samai, gestión en otros despachos, 17001233300020210026500, índice 01. 2 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_C01PRINCIPAL6(.zip), archivo 02Demanda57F, págs. 4 a 22.

A título de restablecimiento, pidió que se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, es decir, a partir del 29 de octubre de 2019. 4. Solicitó que se ordene el pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la fecha de consolidación del estatus pensional hasta el día en que se haga efectivo el pago; y de los intereses de mora por los valores adeudados, de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).

También, que se dé cumplimiento al fallo según los artículos 192 y 195 del mismo estatuto; y se condene en costas a la parte vencida como lo señala el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.2. Hechos 5. La Sala los sintetiza así: 6. La señora Amparo Valencia Grajales nació el 29 de octubre de 1964, por lo que tiene más de 55 años.

Prestó sus servicios al municipio de Pácora, Caldas, vinculada en calidad de empleada pública, del 1 de octubre de 1986 al 31 de diciembre de 1994; desde el 1 de febrero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000; y del 1 de enero de 2004 al 11 de septiembre de 2005. 7. En medio de los anteriores periodos, entre el 16 de julio de 1997 y hasta el 6 de septiembre de 1997, la accionante laboró como docente, cubriendo una licencia de maternidad. 8.

Con posterioridad, a partir del 16 de septiembre de 2005, fue nombrada en calidad de docente oficial; labor que afirmó continúa desempeñando a la fecha de presentación de la demanda. 9. El 15 de diciembre de 2020, presentó petición ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representada por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

No obstante, transcurridos más de nueve meses la entidad no dio respuesta alguna. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación • Ley 6 de 1945, artículo 17. • Ley 33 de 1985, artículo 1, inciso segundo. • Ley 91 de 1989, artículo 15, numerales 1 y 2. • Ley 60 de 1993, artículo 6. • Ley 115 de 1993, artículo 115. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2.

Radicación: 17001-23-33-000-2021-00265-01 (7921-2023) Demandante: Amparo Valencia Grajales Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10. Sostuvo que, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados desde el 1 de enero de 1990 tenían derecho, mientras cumplieran con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicio y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 11.

Indicó que luego se expidió la Ley 812 de 2003, que en el artículo 81 dispuso que, a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de tal norma, les es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. En cambio, aquellos educadores que ingresen por primera vez al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003 deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus derechos pensionales se rigen por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 12.

Afirmó que la señora Amparo Valencia Grajales se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—, razón por la que es beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, y tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, en tanto acredita más de 55 años de edad y 20 de servicio público. 2.2.

Contestación de la demanda 13. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda y realizó las siguientes consideraciones3: 14. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dispuso que, a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocería solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, el cual estaba regulado por los decretos 3135 de 1968; 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

En cambio, aquellos maestros vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial. 15. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor —27 de junio de 2003—, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

A su vez, dispuso que para el caso de los maestros oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, es decir, la Ley 33 de 1985. 16. Manifestó que, si bien la accionante se vinculó como docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo cierto es «que dicha norma unificó la edad para obtener la pensión de jubilación de 55 a 57 años, es decir que, sin importar el régimen prestacional aplicable a los docentes, estos solo podrán disfrutar su 3 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_C01PRINCIPAL6(.zip), archivo 17ContestacionDemandaMinEducacion74F.

En consecuencia, el acto administrativo acusado no adolece de vicio alguno, toda vez que la demandante al presentar la solicitud de reconocimiento pensional solo tenía 55 años. 2.3. Sentencia de primera instancia 17. El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión profirió sentencia el 31 de agosto de 2023, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.

En tal sentido, declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad accionada a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la señora Amparo Valencia Grajales, en los términos de la Ley 33 de 1985, a partir de la adquisición del estatus, esto es, el 29 de octubre de 2019. La providencia se fundó en los siguientes argumentos4: 18.

La Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocería solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; mientras que los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, de acuerdo con las normas vigentes. 19.

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que, a los maestros oficiales vinculados con anterioridad a su entrada en vigor, les aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, que, por la remisión de esta, es el contenido en la Ley 33 de 1985. En cambio, aquellos que lo hicieren con posterioridad, serían beneficiarios del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Dicho criterio fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, en tanto ratificó el carácter exceptuado del régimen docente. 20. En sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado definió (i) que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, comoquiera que se les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Mientras que, (ii) para el caso de los vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. 21.

En el caso particular, el Tribunal señaló que, según la documental que obra en el expediente, la señora Amparo Valencia Grajales se vinculó por primera vez al servicio docente oficial el 16 de julio de 1997, nombrada de tiempo completo, en 4 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_C01PRINCIPAL6(.zip), archivo 37SentenciaPrimeraInstancia. Radicación: 17001-23-33-000-2021-00265-01 (7921-2023) Demandante: Amparo Valencia Grajales Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 reemplazo de una maestra a quien se le concedió una licencia de maternidad.

Dicho cargo lo desempeñó hasta el 6 de septiembre de 1997. 22. Afirmó que como la accionante se vinculó al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—, es beneficiaria de las normas que regulan el régimen de la pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional, esto es, la Ley 33 de 1985, o incluso la Ley 71 de 1988, en caso de que haya prestado servicios en los sectores público y privado. 23.

Precisó que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 previó que tienen derecho a una pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más si es varón, o 55 años o más si es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones en el ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público. Dicha pensión debe liquidarse con 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, según el artículo 8 ibidem. 24.

Señaló que como en el presente asunto no se demostró que la demandante haya prestado servicios al sector privado y, por ende, realizado aportes al Instituto de Seguros Sociales5 (hoy COLPENSIONES), no está amparada por la anterior normativa. 25. Afirmó que la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, entre estos, los docentes nacionales y nacionalizados.

Tal norma previó que los empleados oficiales que sirvieran o hubiesen servido 20 años continuos o discontinuos y llegasen a la edad de 55 años de edad tendrían derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 26. Adujo que según se probó, la demandante cumplió 55 años el 29 de octubre de 2019, en tanto nació el 29 de octubre de 1964; y laboró al sector público durante más de 20 años.

Lo anterior, por cuanto trabajó para el municipio de Pácora, Caldas, nombrada del 1 de octubre de 1986 al 31 de diciembre de 1994; desde el 1 de febrero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000; y del 1 de enero de 2004 al 11 de septiembre de 2005. También, como se dijo antes, acreditó que se vinculó a la docencia oficial en la secretaría de educación de ese mismo ente territorial, del 16 de julio de 1997 al 6 de septiembre de 1997 —cubriendo una licencia de maternidad—.

Y a partir del 16 de septiembre de 2005 fue nombrada en calidad de docente al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, hasta el 17 de noviembre de 2020, fecha en la que se expidió el certificado allegado al expediente. 27. Sostuvo que la señora Amparo Valencia Grajales consolidó el estatus pensional el 29 de octubre de 2019; momento en el que cumplió el requisito de la edad exigido por la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en dicha ley. 28. Resaltó que los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional de la demandante serían aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, según el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en un 5 En adelante ISS.

Precisó que se incluirían como factores salariales, la asignación mensual, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, toda vez que sobre estas debían efectuarse aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, según lo previsto en los decretos 1566 de 2014 y 2354 de 2018. Al respecto, si bien no existía prueba de que la accionante haya realizado las respectivas cotizaciones, lo cierto es que, según el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional —entre el 28 de octubre de 2018 y el 29 de octubre de 2019— los mencionados factores fueron devengados por la señora Amparo Valencia Grajales. 30.

Aclaró que las primas de navidad y de vacaciones no harían parte de la base de liquidación de la pensión, en tanto no están enlistadas en la Ley 62 de 1985 y no se probó haberse efectuado aportes sobre estas. 31. Manifestó que el FOMAG es la entidad encargada de reconocer la prestación periódica, por tratarse del Fondo al que está afiliada la docente.

Así, se le ordenaría ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que, si es del caso, adelante el cobro de los aportes a pensión que hagan falta por el tiempo laborado por la demandante al municipio de Pácora en la proporción que corresponde tanto al ente territorial como a la accionante. 32. Afirmó que la demandante en calidad de docente está cobijada por la excepción del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 19926, en consonancia con los artículos 19 de la Ley 334 de 19967 y 70 del Decreto 2277 de 19798; razón por la cual el reconocimiento de la pensión no implica la exigencia del retiro definitivo del servicio. 33.

Indicó que la señora Amparo Valencia Grajales adquirió el derecho pensional el 29 de octubre de 2019; radicó ante la administración la solicitud pensional el 15 de diciembre de 2020; y presentó la demanda el «15 de julio de 2021»; de manera que, no operó el fenómeno de la prescripción trienal, puesto que no transcurrieron más de 6 Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]. 7 Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. 8 Artículo 70.

Pensión. El reconocimiento y pago de pensiones continuará sujeto al régimen especial vigente en la fecha de expedición de este Decreto para los educadores oficiales. El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Se exceptúan los cargos directivos docentes de que trata el artículo 32, para los cuales si existirá dicha incompatibilidad salvo cuando se trate de educadores que en la fecha de expedición de este Decreto estén disfrutando de este beneficio. - La Sala advierte que la anterior norma fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de febrero de 1981.

Determinó que no había lugar a condenar en costas a esta, ante la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 2.4. Recurso de apelación 35. La parte accionada apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revoque la decisión, bajo los siguientes argumentos9: 36.

Alegó que no está de acuerdo con la tesis planteada por el Tribunal con respecto a la vinculación de la accionante, toda vez que no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Además, «la norma»10 es clara al señalar que quienes tendrán derecho a la pensión son aquellos docentes «vinculados laboralmente al sector oficial», sin que se mencione en ningún caso a quien labora como contratista. 37.

Sostuvo que la norma aplicable al caso es el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual dispuso que el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial correspondería al establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada ley.

En cambio, los vinculados con posterioridad serían afiliados al FOMAG, siendo beneficiarios de los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. 38. Relató que la Ley 100 de 1993 creó un Sistema de Seguridad Social que derogó la mayoría de los regímenes pensionales vigentes para su fecha de expedición. Ello trajo como consecuencia, la modificación de los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que debían cumplir las personas.

No obstante, teniendo en cuenta las posibles expectativas legítimas de las personas que se encontraban cerca de acceder a su derecho a la pensión y, previendo el tránsito de las diferentes normas pensionales, el artículo 36 ibidem estableció un régimen de transición. 39. Transcribió la anterior disposición, que permitió a quienes estaban próximos a pensionarse mantener las condiciones previstas en el régimen anterior, siempre que reunieran los requisitos de edad —35 años o más, si es mujer, o 45 años o más si es hombre— o de tiempo de servicio —20 años de servicio cotizados—, exigidos para la fecha de entrada en vigor de la nueva normativa.

Los beneficios de esa transición solo salvaguardaban las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo establecidos en la norma con la que el servidor tenía la expectativa de pensionarse. 40. Señaló que la Ley 71 de 1988 creó la pensión por aportes, la cual consiste en la acumulación de las cotizaciones efectuadas a las entidades de previsión social del 9 Samai, índice 02, documento ED_EXPEDIENTE_C01PRINCIPAL6(.zip), archivo 39RecursoApelacion. 10 No cita norma alguna.

Radicación: 17001-23-33-000-2021-00265-01 (7921-2023) Demandante: Amparo Valencia Grajales Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sector público y al ISS. Subrayó que el artículo 7 la referida ley dispuso que los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acreditaran 55 años, si es mujer, y 60 años, si es varón y, 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados en el ISS, tendrían derecho a recibir la prestación de jubilación dada la acumulación de aportes derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial.

Criterio que, según indicó, fue reiterado en el concepto 1718 del 9 de marzo de 2006, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 41. Adujo que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 es claro en establecer que tienen derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes fueron «vinculados laboralmente al sector oficial» y como en el caso particular «se encuentran acreditados tiempos de servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios», no se cumple con los requisitos para acceder a la referida prestación social. 42.

Enfatizó en que «el tiempo acreditado por la demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo (sic) la orden de prestación de servicios desde el año 1988, siendo un vínculo civil y no laboral». Si bien el Tribunal fundamenta su decisión en «la primacía de la realidad, [ ] no se puede aplicar dado que NO existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro (sic) otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad». 43.

Insistió que no se puede presumir el vínculo laboral de la trabajadora con las entidades a las que prestó sus servicios, comoquiera que se deben tener en cuenta los elementos propios del contrato de trabajo, dentro de los que se encuentra la dependencia, pues «quien cotiza por este es el empleador y dicho esto no hay evidencia de aportes al sistema de seguridad social» (sic). 44.

Manifestó que «la primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe de tener certeza que efectivamente en los tiempos de OPS se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión» (sic). Ello, toda vez que: […] no es dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos quien debe responder por estos es la entidad a la cual se cotizó, y si bien es cierto como lo indica el despacho en repetir contra las entidades que tuvieron que haber efectuado la cotización no es menos cierto que los procesos por conceptos de aportes patronales sea dispendiosos en el tiempo y que significativamente representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. 45.

Afirmó que debe declararse la prescripción de las mesadas que no fueron reclamadas oportunamente, en tanto los derechos laborales prescriben en tres años. 46. Pidió que se revise si la pensión se reclamó en debida forma, en atención al principio de congruencia, puesto que el derecho reclamado ante la administración no guarda relación con el solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que allá se pidió Radicación: 17001-23-33-000-2021-00265-01 (7921-2023) Demandante: Amparo Valencia Grajales Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 una pensión de vejez o jubilación y acá se pretende el reconocimiento de la pensión por aportes. 47.

Solicitó que se revoque la condena en costas y agencias en derecho, puesto que no se evidenció que se hayan causado, tampoco se probaron, y la entidad accionada ha actuado de buena fe. Esto, con fundamento en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. 2.5. Trámite procesal 48. Mediante auto del 9 de agosto de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia11. 2.6.

Ministerio Público 49. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto12. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 50. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problemas jurídicos 51. ¿Los argumentos expuestos por el FOMAG frente a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas, son suficientes para revocar la orden de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación? 52. ¿El mencionado Tribunal debía declarar la prescripción trienal de las mesadas reconocidas a favor de la accionante? 53.

Se aclara que no se plantea problema jurídico alguno ateniente al motivo de inconformidad para que se revoque la condena en costas, toda vez que contrario a lo manifestado en la apelación, el juez de primera instancia no impuso condena sobre el particular. 11 Samai, índice 05. 12 Samai, índice 08. Radicación: 17001-23-33-000-2021-00265-01 (7921-2023) Demandante: Amparo Valencia Grajales Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3.3.

Caso concreto. Análisis de la Sala 3.3.1. Resolución del primer problema jurídico 54. En sentencia proferida el 31 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Caldas accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. En tal sentido, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó al FOMAG reconocer y pagar a favor de la accionante una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 29 de octubre de 2019. 55.

Según se indicó en los antecedentes de esta providencia, la anterior decisión solo fue apelada por la entidad accionada —FOMAG—, lo que implica que tal recurso debía circunscribirse a los argumentos del fallo que le fueron desfavorables. No obstante, efectuada la lectura integral del recurso interpuesto, se advierte que la entidad accionada no efectuó reparo alguno en relación con la norma aplicada al caso, esto es, la Ley 33 de 1985, de conformidad con la cual se accedió al reconocimiento de la prestación. 56.

Al contrario, se observa que la entidad recurrente discute que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, toda vez que los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios, en calidad de contratista, no son válidos para el cómputo del tiempo de servicio a efectos del reconocimiento de la pensión, en tanto no se efectuaron aportes sobre estos.

Ello, como se transcribe a continuación: No se comparte la tesis señalada por el despacho, pues se insiste en que el tiempo acreditado por la demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios desde el año 1988, siendo un vínculo civil y no laboral, si bien es cierto el despacho se fundamenta en la primacía de la realidad, se considera que no se puede aplicar dado que NO existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro (sic) otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.

Se considera que no se puede presumir del vínculo de trabajador que tenía el demandante (sic) con las entidades a las cuales prestaba sus servicios, pues se deben de tener en cuenta los elementos constitutivos del contrato de trabajo, dentro de los cuales se encuentra la DEPENDENCIA DEL TRABAJADOR, ya que quien cotiza por este es el empleador y dicho esto no hay evidencia de aportes al sistema de seguridad social. 57.

Lo anterior, evidencia que la entidad recurrente centró su inconformidad en unas supuestas vinculaciones de la accionante, como docente, por contratos de prestación de servicios; lo cual no resulta propio del asunto en concreto, toda vez que conforme lo estudió el Tribunal, la demandante no laboró a través de dicha modalidad; habiendo sido solo nombrada mediante decretos y resoluciones proferidos por el municipio de Pácora, Caldas y la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas. 58.

Así, se advierte que la apelación no es congruente con el fallo de primera instancia; en primer lugar, porque la pensión reconocida a favor de la señora Amparo Valencia de Grajales tuvo como fundamento la Ley 33 de 1985; y en segunda medida, por razón a que los tiempos de servicio acreditados fueron prestados exclusivamente Radicación: 17001-23-33-000-2021-00265-01 (7921-2023) Demandante: Amparo Valencia Grajales Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 a través de vinculaciones legales y reglamentarias, según lo analizó el Tribunal.

En este orden, como la accionante no laboró mediante contratos de prestación de servicios, no se encuentra asidero alguno en lo alegado por la entidad recurrente. 59. En este orden de ideas, se advierte que el recurso interpuesto no discute la decisión del Tribunal respecto a que la accionante es acreedora de una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, motivo por el cual no hay lugar a revocar la decisión del juez de primera instancia. 3.3.2.

De los motivos de inconformidad respecto a la prescripción 60. En cuanto a la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas referente a que no se configuró la prescripción trienal de las mesadas reconocidas, porque entre la fecha en la que se consolidó el derecho pensional de la demandante —29 de octubre de 2019—, se realizó la solicitud ante la administración —15 de diciembre de 2020—, y se presentó la demanda —«15 de julio de 2021»—, no transcurrieron más de tres años; se tiene que el FOMAG solicitó que se declare la prescripción de las mesadas pensionales que no fueron reclamadas de manera oportuna. 61.

Sobre el punto, la Sala precisa que como entre la adquisición del estatus pensional —29 de octubre de 2019—, que tampoco fue discutido, y la petición de reconocimiento —15 de diciembre de 2020— no transcurrieron más de tres años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo igual —artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado en el Decreto 1848 de 1969—.

Esto quiere decir que no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 62. Por último, se aclara que, si bien en anteriores oportunidades ante la falta de congruencia entre el recurso de apelación y la sentencia de primera instancia esta Subsección ha declarado configurada la apelación fallida, lo cierto es que en el caso particular no se decidirá así, toda vez que pese a que el recurso de apelación fue incongruente respecto a las razones para controvertir el régimen pensional aplicable, sí cuestionó la configuración de la prescripción de las mesadas, que constituye un aspecto propio de la prestación cuya protección se solicitó 3.4.

Conclusión de la decisión 63. Se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el FOMAG no son suficientes para revocar la decisión del Tribunal, en cuanto a reconocer la pensión con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y no declarar la prescripción de las mesadas reconocidas a la accionante. 3.5.

Costas 64. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario13 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para 13 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente Radicación: 17001-23-33-000-2021-00265-01 (7921-2023) Demandante: Amparo Valencia Grajales Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 65. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO: En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 17001-23-33-000-2021-00265-01 (7921-2023) Demandante: Amparo Valencia Grajales Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx