25000234200020210054301 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 (5410-2022) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandado: CLEMENCIA ANZOLA GÓMEZ Y OTRO Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante «…contra auto del 15/06/2022, auto (sic) por medio del cual se negó el decreto de las medidas cautelares solicitadas en la demanda »; el cual fue proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” 1.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES formuló las siguientes pretensiones: «PRETENSIONES 1. Que se declare la Nulidad de la Resolución Nº 23504 del 20 de septiembre de 2001, por la cual el ISS hoy Colpensiones, reconoció pensión de vejez al señor JOSE DE JESUS ARIAS ORDOÑEZ, efectiva a partir del 01 de octubre de 2001, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, toda vez que existe incompatibilidad pensional entre la pensión reconocida y disfrutada por el demandado en la UGPP y la reconocida por el Instituto de Seguro Social.

Hoy COLPENSIONES. 1 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2. Que se declare la Nulidad de la Resolución Nº5938 del 10 de abril de 2003, por la cual el ISS hoy Colpensiones reconoció la pensión de vejez a partir del 01 de septiembre de 2001, toda vez que existe incompatibilidad pensional entre la pensión reconocida y disfrutada por el demandado en la UGPP y la reconocida por el Instituto de Seguro Social.

Hoy COLPENSIONES. 3. Que se declare la Nulidad de la Resolución Nº SUB No. 206609 del 28 de septiembre de 2020, por la cual Colpensiones reconoció una pensión de sobrevivientes a favor de la señora CLEMENCIA ANZOLA GOMEZ identificada con Cédula de Ciudadanía No. (sic) 41479332, toda vez que existe incompatibilidad pensional entre la pensión reconocida y disfrutada por el demandado en la UGPP y la reconocida por el Instituto de Seguro Social.

Hoy COLPENSIONES. 4. A título de restablecimiento del derecho, se ORDENE a la señora CLEMENCIA ANZOLA GOMEZ identificada con Cédula de Ciudadanía No. (sic) 41479332, la devolución de lo pagado por COLPENSIONES por concepto del reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a título de mesadas, retroactivo y aportes en salud, desde su ingreso a nomina (sic) hasta que cese su pago en virtud de la nulidad. 5.

Se ordene la INDEXACION de las sumas reconocidas a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al pago de intereses a los que hubiere lugar, como consecuencia de los pagos realizados en virtud del reconocimiento pensional a la señora CLEMENCIA ANZOLA GOMEZ, ordenado mediante las Resoluciones 23504 del 20 de septiembre de 2001, No. (sic) 5938 del 10 de abril de 2003 y SUB No. (sic) 206609 del 28 de septiembre de 2020 6.

Que se condene en costas al demandado.» Como hechos y omisiones que sustentan las anteriores pretensiones, la apoderada de la parte demandante relacionó los siguientes: • Mediante Resolución n.° 027361 del 23 de octubre de 1998 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E – En liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP reconoció una pensión de vejez a favor del señor José de Jesús Arias Ordoñez, efectiva a partir del 26 de noviembre de 1996, en cuantía de $818.905.41, estatus del 08 de enero de 1995, de conformidad con la Ley 33 de 1985. • A través de la Resolución n.° 23504 del 20 de septiembre de 2001 el Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, reconoció una pensión de vejez al señor José de Jesús Arias Ordoñez, a partir del 01 de octubre de 2001 por valor de Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 $2.829.633, de conformidad con el Decreto 758 de 1990. • El Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, mediante Resolución n.° 5938 del 10 de abril de 2003, modificó la Resolución n.° 23504 del 20 de septiembre de 2001, en el sentido de reconocer la pensión de vejez a partir del 1.° de septiembre de 2001. • Con ocasión del fallecimiento del señor José de Jesús Arias Ordoñez, ocurrido el 12 de junio de 2020, Colpensiones reconoció una pensión de sobrevivientes mediante Resolución SUB n.° 206609 del 28 de septiembre de 2020 a favor de la señora Clemencia Anzola Gómez, en calidad de Cónyuge, en un 100% de la mesada que devengaba el causante. • Para el reconocimiento pensional de CAJANAL y el ISS hoy COLPENSIONES, se tuvieron en cuenta los mismos tiempos públicos. • Los tiempos que se tomaron en consideración por el Instituto de Seguro Social, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, también fueron usados en el reconocimiento pensional efectuado por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, por lo tanto, resultan incompatibles. • Conforme a lo anterior, no era posible que a la Señora Clemencia Anzola Gómez, le fuese reconocida la pensión de sobrevivientes por parte del Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, dado que cuenta con una pensión de vejez otorgada por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL. • Se encuentra disfrutando dos asignaciones del Estado que cubren un mismo riesgo (vejez) y que resultan incompatibles debido a que no puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. • Mediante Auto de Prueba n.° APSUB 745 del 19 de marzo de 2021, Colpensiones solicitó a la señora Clemencia Anzola Gómez consentimiento para revocar las Resoluciones n.° 23504 del 20 de septiembre de 2001, n.° 5938 del 10 de abril de 2003 y SUB n.° 206609 del 28 de septiembre de 2020, toda vez que se encuentra incursa en la causal establecida en el numeral 1 del artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. • El Auto de Prueba APSUB 745 del 19 de marzo de 2021 fue Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 entregado a la señora Clemencia Anzola Gómez el 29 de marzo de 2021, quien no autorizó la revocatoria de la prestación solicitada.

Finalmente, la apoderada de la entidad demandante indicó que su representada «…desata (sic) el auto de pruebas N° (sic) APSUB 745 del 19 de marzo de 2021, con la resolución SUB 92234 de 16/04/2021 y ante la negativa de la ciudadana, procedió a enviar el caso a la Dirección de Procesos Judiciales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Vicepresidencia de Operaciones del Régimen de prima media, para que se inicie (sic) las acciones pertinentes.» 2.

Solicitud de la medida cautelar En el escrito que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aparece un acápite denominado «MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL», en el que la apoderada de la entidad demandante solicitó que se declare la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones n.° 23504 del 20 de septiembre de 2001, n.° 5938 del 10 de abril de 2003 y SUB n.° 206609 del 28 de septiembre de 2020.

Para el efecto, relacionó como normas violadas los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4ª de 1992 y adujo lo siguiente: «Análisis del acto demandado que da lugar a la violación de la norma En el caso concreto, el ISS hoy COLPENSIONES al expedir Resoluciones N° (sic) 23504 del 20 de septiembre de 2001, No. (sic) 5938 del 10 de abril de 2003 y SUB No. (sic) 206609 del 28 de septiembre de 2020, que reconoció una pensión de vejez a favor del causante y pensión de sobreviviente a favor de la señora CLEMENCIA ANZOLA GOMEZ (sic), no tuvo conocimiento que ya existía un reconocimiento por parte de Cajanal hoy UGPP, toda vez que, obvió que el interesado se encuentra percibiendo dos emolumentos legales por parte de entidades del estado (sic), generando así un detrimento a las arcas del estado (sic) y un enriquecimiento sin justa causa, haciéndose imperioso que se ordene la suspensión de la prestación hasta tanto se revoquen los actos administrativos N° (sic) 23504 del 20 de septiembre de 2001, No. (sic) 5938 del 10 de abril de 2003 y SUB No. (sic) 206609 del 28 de septiembre de 2020 Concretamente para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, a favor de la señora CLEMENCIA ANZOLA GOMEZ (sic), el ISS tuvo en cuenta los aportes que también usados (sic) por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E – En liquidación hoy UNIDAD DE GESTIÓN Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 (sic) PENSIONAL Y PARAFISCALES (sic) – UGPP, resultando incompatibles; generando un detrimento patrimonial de los recursos públicos que se ve materializada (sic) con el reconocimiento de una prestación que no debió tener lugar.

Resultado de la confrontación de la norma violada y el hecho Visto lo anterior, es evidente que la Demandada no tiene derecho a la pensión de vejez otorgada, toda vez que no es dable percibir una doble asignación del tesoro público. Finalmente, de persistir los efectos del acto administrativo, se seguirán pagando mesadas a una persona que no puede percibir una pensión de vejez por parte de Colpensiones, por ser beneficiaria de una prestación por parte de Cajanal hoy UGPP y muy difícilmente se podrán recuperar los dineros pagados al Demandado (sic), causando con ello, graves y enormes perjuicios a la Entidad, afectando la estabilidad financiera del sistema general de pensiones.» 3.

Pronunciamiento de la parte demandada El apoderado principal de la señora Clemencia Anzola Gómez, y el suplente, suscribieron un escrito a través del cual dieron contestación a la solicitud de medida cautelar solicitada. Para el efecto, indicaron lo siguiente: • «…es la administración la que demanda su propio acto, que viene ejecutándose desde hace muchos años, y no brilla al ojo (sic), de entrada, que la resolución que otorgó las (sic) pensión al consorte de la demandada y luego la sustitución se haya obtenido con fraude o por acto ilegal, todo lo contrario, está legitimada esa pensión porque se adquirió en los términos del acuerdo 049 de 1999 (sic), del Instituto de Seguro Social.» • La violación de las normas que invoca la demandante para solicitar la suspensión, no se presenta, no surge de manera evidente con la sola afirmación de la actora.

Requiere de un extenso e intenso estudio, y el proceso hasta ahora comienza. La supuesta violación no se presenta ni confrontando las normas invocadas como violadas, ni mucho menos de las pruebas allegadas. • El no otorgamiento de la medida no le genera a la demandante un perjuicio irremediable y no hay serios motivos para considerarse que de no otorgarse la medida de suspensión los efectos de la sentencia serían nugatorios. • La legalidad del acto administrativo cuya suspensión se Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 plantea, se torna huérfana de los requisitos que exigen los artículos 230 y 231 del CPACA. • El señor Arias Ordoñez, agraciado con la transición de la Ley 100, se pensionó con las reglas del Acuerdo 049, que, entre otros aspectos, impedía acumular tiempos entre el sector oficial y privado.

De suerte que al haber cotizado por el sector privado, y hacerlo en diferentes tiempos, con el público, la ley permitía obtener dos pensiones, porque se cotizaban en tiempos diferentes que no se acumulaban. • La parte actora aplica indebidamente los artículos 128 del código superior, 19 de la Ley 4 de 1992 y 17 de la Ley 549 de 1999, y de paso las sentencias del Consejo de Estado de mayo 3 de 2008 y abril 17 de 2013.

Dejó de aplicar los artículos 12 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 36 y 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y la sentencia de la Corte Constitucional SU-769-2014, si se tiene presente que al señor Arias Londoño (sic), se le reconoció su pensión en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. • Los actos administrativos demandados no fueron obtenidos con fraude, ni ilegalidad, sino todo lo contrario, con el plexo jurídico vigente al momento de su concesión. La señora Clemencia Anzola Gómez actuó de buena fe exenta de culpa, y si los actos demandados son legales, no se observa ningún perjuicio al tesoro público, en tanto que la medida cautelar si lo conlleva para la demandada.

Finalmente, los memorialistas solicitaron negar la medida cautelar. 4. De la vinculación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, en calidad de tercero interesado. En auto del 25 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E”, evidenció que a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- le asistía interés en las resultas del proceso.

En consecuencia, indicó que con la finalidad de evitar futuras nulidades, y en pro de garantizar el derecho de defensa y contradicción, ordenaría vincular a la referida entidad, en calidad de tercero interesado. Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Así mismo, en el numeral 6 del mencionado proveído, dispuso lo siguiente: «6.

Finalmente, en concordancia con lo dispuesto en el auto del 11 de octubre de 2021 2, córrase traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, por el término de cinco (05) días contados a partir del cumplimiento de la notificación de este proveído, de la solicitud de suspensión provisional radicada por la entidad demandante, visible en la página 12 del archivo No. (sic) 4 del expediente electrónico.

Una vez vencido este término, el cuaderno de medida cautelar deberá ingresar al despacho para proveer.» No obstante lo anterior, se observa que en la providencia apelada, en el acápite denominado «3. Verificación de los requisitos de procedencia para decretar la medida cautelar.», el a quo, entre sus consideraciones, indicó que: «…si bien se ha vinculado a la UGPP al proceso de la referencia en calidad de tercera interesada3, lo cierto es que dicha entidad no ha comparecido al proceso de la referencia…». 5.

Concepto del Ministerio Público sobre la medida cautelar El Procurador 147 Judicial II Administrativo de Bogotá consideró que se debía negar la medida cautelar solicitada, en la medida en que no se logró verificar prima facie, que las dos prestaciones percibidas por «el demandado (sic)» fueran incompatibles, comoquiera que provienen de dos fuentes de cotización distintas.

Así mismo, señaló lo siguiente: • El argumento esbozado por la entidad accionante para sustentar la solicitud de la medida cautelar no estaría llamado a prosperar, toda vez que quien en vida se denominaba José de Jesús Arias Ordoñez, al parecer, prestó sus servicios laborales tanto en el sector privado como en el sector público, de donde se encuentra que posiblemente cotizó para pensiones tanto en la extinta Caja Nacional de Previsión – CAJANAL-hoy UGPP como en el extinto Instituto de Seguros Sociales – ISS-. 2 Archivo No.11 del expediente electrónico. 3 Por auto del 25 de mayo de 2022 visible en el archivo Nº 24 del expediente electrónico.

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 • De los actos administrativos demandados, de las pruebas allegadas y de la norma que regula la situación de la compatibilidad pensional, en principio no surge una evidente contradicción o disconformidad.

Lo anterior, por cuanto no se evidencia que se estén pagando las dos prestaciones con fundamento en recursos del erario, dado que una de las prestaciones al parecer tiene como origen cotizaciones de carácter privado, y la otra, se funda en las cotizaciones realizadas por el trabajador durante su labor en entidades públicas, lo cual a la luz de la jurisprudencia que se trajo a colación, en principio, es perfectamente compatible. • Tal como está planteada la medida cautelar, es preciso realizar un examen integral y profundo tanto de la normatividad aplicable sobre compatibilidad pensional como del material probatorio, a la luz de la línea jurisprudencial expuesta por el Honorable Consejo de Estado, que va más allá del análisis y estudio posible de llevarse a cabo en esta oportunidad procesal sin correr el riesgo de incurrir en prejuzgamiento. • De la simple relación de los tiempos laborados por el demandado y relacionados en los actos administrativos de reconocimiento, no fue posible advertir la existencia del pago de las prestaciones con cotizaciones a las mismas entidades, en ese orden, no se ha logrado desvirtuar por la parte demandante la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris), por lo que no sería procedente decretar la medida cautelar solicitada por Colpensiones.

Así las cosas, el Agente del Ministerio Público conceptuó que no se debe acceder a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, Resoluciones número 23504 del 20 de septiembre de 2001, 5938 del 10 de abril de 2003 y SUB 206609 del 28 de septiembre de 2020, por medio de las cuales se le reconoció una pensión de sobreviviente a la Señora Clemencia Anzola Gómez. 6.

La providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”, en la parte resolutiva de la providencia del 15 de junio de 2022, dispuso: Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 «Resuelve: Primero: Negar la solicitud de suspensión provisional formulada en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta las razones expuestas en la presente decisión.» Al analizar el caso concreto, el a quo explicó en su providencia, que: • La medida cautelar no fue presentada de conformidad con los requisitos formales que establece el CPACA, ni se observa la convergencia de los requisitos sustanciales que deben orientar el decreto de una medida cautelar. • La apoderada de la entidad demandante alega en síntesis que se deben suspender los efectos jurídicos de la resolución demandada teniendo en cuenta la prohibición constitucional y legal de percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público, y además bajo la premisa de que la UGPP reconoció otra prestación pensional tomando como base los mismos períodos de cotización que dieron origen a la que aquí se busca suspender. • La solicitud de medida cautelar se debe esencialmente a que la entidad demandante controvierte el derecho de sustitución pensional de la señora Anzola Gómez, en tanto este deriva del reconocimiento pensional efectuado inicialmente al señor José de Jesús Arias Ordóñez mediante las Resoluciones n.° 023504 del «26 (sic)» de septiembre de 2001 y la Nº 5938 del 10 de abril de 2003, respectivamente. • De la lectura del texto de la solicitud de medida cautelar se infiere que la entidad considera que los actos administrativos demandados constituyen un detrimento al erario público y son contrarios a derecho, refiriéndose concretamente a la prohibición de doble asignación proveniente del tesoro público que se encuentra consagrada en el artículo 128 constitucional, y que fue desarrollada por el legislador en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

Así mismo, el Tribunal, en el auto apelado indicó lo siguiente: «En primer lugar, y en relación con la afirmación de que los actos cuya suspensión provisional se pretende constituyen un detrimento patrimonial que pone en riesgo el principio de estabilidad del sistema general de pensiones, se tiene que a la fecha en que se expide esta providencia no obran en el plenario pruebas tendientes a demostrar dicha tesis del Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 perjuicio, lo cual torna abiertamente improcedente la suspensión provisional solicitada.

Lo anterior se sustenta en la premisa de que únicamente obra en el expediente la historia laboral expedida por Colpensiones el 23 de junio de 2021, porque, si bien se ha vinculado a la UGPP al proceso de la referencia en calidad de tercera interesada 4, lo cierto es que dicha entidad no ha comparecido al proceso de la referencia, y que, en relación con su actuar de cara al caso concreto, únicamente obra copia -ilegible- de la Resolución 027061 (sic) del 23 de octubre de 1998 por la cual Cajanal (hoy UGPP) reconoció pensión de vejez al causante, es decir, que hasta este momento no ha sido posible constatar el detrimento alegado porque no obran elementos probatorios que permitan establecer con precisión cuáles fueron las cotizaciones que fueron tenidas en cuenta para reconocer esta primera prestación pensional.

De otro lado, teniendo en cuenta que la demandada ha venido devengando esta prestación en virtud de lo ordenado en la Resolución SUB 206609 del 28 de septiembre de 2020 a título de sustitución pensional, y que hasta este momento procesal tampoco se encuentra probado de manera documental que se encuentre devengando sustitución pensional a cargo de la UGPP, se concluye que mal haría esta Corporación al afectar su derecho fundamental de seguridad social mediante el decreto de la suspensión provisional de este acto en particular, máxime si se tiene en cuenta que el reproche de la entidad no recae de manera específica sobre su calidad de beneficiaria, sino sobre el derecho pensional que inicialmente le fuere reconocido al causante.

Adicionalmente, de cara a los fundamentos normativos consignados por la entidad en su solicitud de suspensión provisional, hay que precisar que las asignaciones percibidas por concepto de sustitución pensional se encuentran exceptuadas de la prohibición de doble asignación proveniente del tesoro público de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.» Por lo anterior, el a quo concluyó que la solicitud no cumple con los requisitos formales ni argumentativos mínimos que harían procedente una solicitud de medida cautelar, ni su decreto, concretamente los requisitos específicos de procedencia de la medida cautelar denominada suspensión provisional.

Finalmente, señaló que negaría la solicitud de medida cautelar elevada por la apoderada de la entidad demandante, porque en esta etapa procesal y con las pruebas adjuntadas hasta el momento no se advierte de forma inequívoca la vulneración normativa requerida por el legislador respecto de los actos administrativos demandados, 4 Por auto del 25 de mayo de 2022 visible en el archivo Nº 24 del expediente electrónico.

Recurso de apelación La apoderada sustituta de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones presentó «…recurso de apelación contra auto del 15/06/2022, auto (sic) por medio del cual se negó el decreto de las medidas cautelares solicitadas en la demanda…». Como razones de inconformidad expuso las siguientes: • Es importante hacer hincapié en el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, ratificando que en el escrito de demanda fueron detalladas cada una de las razones por las cuales es viable la imposición de la medida, además que en todo el texto de la demanda se incluyeron cada una de las normas violadas. • En la demanda se exponen todas las normas que desvirtúan la legalidad del acto administrativo de cuya nulidad se pretende, adicional a lo anterior, en la solicitud de la medida, se exponen cada una de las razones por las cuales es necesario cesar los efectos del mismo a fin de evitar que se sigan generando efectos adversos para la entidad. • Se manifestó que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la señora CLEMENCIA ANZOLA GOMEZ, no se ajusta a los requisitos de la normatividad aplicable a la materia, por lo que tal reconocimiento vulnera de forma directa el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, esto en razón al auto de pruebas N° APSUB 745 del 19 de marzo de 2021, donde se solicita consentimiento para revocar las Resoluciones n.° 23504 del 20 de septiembre de 2001, n.° 5938 del 10 de abril de 2003 y SUB n.° 206609 del 28 de septiembre de 2020, teniendo en cuenta que no es dable el reconocimiento de la prestación por parte del ISS por ser beneficiario de una pensión de sobreviviente reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E – En liquidación hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, existiendo así un doble pago entre entidades del Estado. • A su vez en desarrollo del artículo 128 de la Constitución Nacional, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19 señala tal prohibición, planteando unas excepciones en los que es Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 posible recibir doble mesada pensional a cargo del Estado, excepciones que no encajan en la situación jurídica del señor JOSE DE JESUS ARIAS ORDOÑEZ ni en el posterior reconocimiento de la señora CLEMENCIA ANZOLA GOMEZ. • Los argumentos esbozados por el «Despacho» se apartan de lo señalado en la norma, recordando lo señalado en el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. • Al permitir una prestación sin cumplir los requisitos de la Ley y la jurisprudencia, se desconoce el principio de la sostenibilidad o equilibrio financiero y se condena al Estado a tener que asumir cargas procesales que a corto o largo plazo desencadenan en una desfinanciación del sistema amenazando su sostenibilidad.

En virtud de lo anterior, la apoderada de la entidad demandante solicitó revocar el auto referido y en consecuencia, decretar la medida cautelar solicitada. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación presentado contra el auto que decreta una medida cautelar, el cual fue proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, esta Corporación es competente para conocer del mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.

Literal h) del artículo 125 del CPACA y el numeral 5 del artículo 243 de dicho código. De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del C. G. del P, sobre la competencia del superior, «…El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.».

Aunado a ello, según el inciso tercero de esa misma norma, «En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.». Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso, la competencia de la Sala de Subsección se circunscribirá a los argumentos expuestos en el recurso formulado por la apoderada sustituta de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 2.

Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no «…Negar la solicitud de suspensión provisional formulada en el proceso de la referencia…». 3. La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 5.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien solicita la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 4.

Caso en concreto Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por la parte apelante, en conjunto, y en el siguiente orden: 4.1. De los argumentos de inconformidad expuestos por la parte demandante con relación a que: a. Es importante hacer hincapié en el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, ratificando que en el escrito de demanda fueron detalladas cada una de las razones por las cuales es viable la imposición de la medida, además que en todo el texto de la demanda se incluyeron cada una de las normas violadas. b. En la demanda se exponen todas las normas que desvirtúan la legalidad del acto administrativo cuya nulidad se pretende, adicional a lo anterior, en la solicitud de la medida, se exponen cada una de las razones por las cuales es necesario cesar los efectos del mismo a fin de evitar que se sigan generando efectos adversos para la entidad.

Sobre estos motivos de inconformidad, la Sala precisa que revisada la decisión de primera instancia, se observa que el a quo, en efecto, hizo referencia a las razones por las cuales la apoderada de la entidad demandante considera que se deben suspender los efectos jurídicos de la resolución demandada. Esto dijo al respecto el Tribunal en la providencia apelada: 5 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia del 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 «En el presente caso, la apoderada de la entidad demandante alega en síntesis que se deben suspender los efectos jurídicos de la resolución (sic) demandada (sic) teniendo en cuenta la prohibición constitucional y legal de percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público, y además bajo la premisa de que la UGPP reconoció otra prestación pensional tomando como base los mismos períodos de cotización que dieron origen a la que aquí se busca suspender.» Así mismo, con relación a las normas que la parte demandante relacionó como vulneradas, en el auto recurrido se expuso lo siguiente: «De la lectura del texto de la solicitud de medida cautelar se infiere que la entidad considera que los actos administrativos demandados constituyen un detrimento al erario público y son contrarios a derecho, refiriéndose concretamente a la prohibición de doble asignación proveniente del tesoro público que se encuentra consagrada en el artículo 128 constitucional, y que fue desarrollada por el legislador en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.» En las condiciones descritas, resulta claro que para realizar el análisis primigenio de legalidad, el Tribunal tuvo en cuenta los argumentos esbozados por la entidad demandante, así como las normas que aquella consideró vulneradas, en consecuencia, no encuentra la Sala que en la decisión recurrida se haya omitido la relación del planteamiento neurálgico expuesto en la solicitud de medida cautelar, por lo tanto este motivo de apelación no tiene vocación de prosperidad. 4.2.

De los argumentos de inconformidad expuestos por la parte demandante con relación a que: a. Se manifestó que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la señora CLEMENCIA ANZOLA GOMEZ, no se ajusta a los requisitos de la normatividad aplicable a la materia, por lo que tal reconocimiento vulnera de forma directa el artículo 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, esto en razón al auto de pruebas n.° APSUB 745 del 19 de marzo de 2021. b. No es dable el reconocimiento de la prestación por parte del ISS por ser beneficiario de una pensión de sobreviviente reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E – En liquidación hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, existiendo así un doble pago entre entidades del Estado.

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 c. La Ley 4ª de 1992, en su artículo 19 señala tal prohibición, planteando unas excepciones que no encajan en la situación jurídica del señor JOSE DE JESUS ARIAS ORDOÑEZ ni en el posterior reconocimiento de la señora CLEMENCIA ANZOLA GOMEZ.

Al respecto es preciso señalar que de la lectura del análisis realizado por el Tribunal, se extrae que los principales motivos por los cuales este negó la medida cautelar deprecada fueron: (i.) la falta de pruebas tendientes a acreditar la existencia de un perjuicio, y (ii.) el hecho de que en esta etapa procesal y con las pruebas adjuntadas hasta el momento no se advirtiera de forma inequívoca la vulneración normativa.

En efecto, esto señaló el a quo en la providencia apelada: «En primer lugar, y en relación con la afirmación de que los actos cuya suspensión provisional se pretende constituyen un detrimento patrimonial que pone en riesgo el principio de estabilidad del sistema general de pensiones, se tiene que a la fecha en que se expide esta providencia no obran en el plenario pruebas tendientes a demostrar dicha tesis del perjuicio, lo cual torna abiertamente improcedente la suspensión provisional solicitada.

Lo anterior se sustenta en la premisa de que únicamente obra en el expediente la historia laboral expedida por Colpensiones el 23 de junio de 2021, porque, si bien se ha vinculado a la UGPP al proceso de la referencia en calidad de tercera interesada 6, lo cierto es que dicha entidad no ha comparecido al proceso de la referencia, y que, en relación con su actuar de cara al caso concreto, únicamente obra copia -ilegible- de la Resolución 027061 (sic) del 23 de octubre de 1998 por la cual Cajanal (hoy UGPP) reconoció pensión de vejez al causante, es decir, que hasta este momento no ha sido posible constatar el detrimento alegado porque no obran elementos probatorios que permitan establecer con precisión cuáles fueron las cotizaciones que fueron tenidas en cuenta para reconocer esta primera prestación pensional.

De otro lado, teniendo en cuenta que la demandada ha venido devengando esta prestación en virtud de lo ordenado en la Resolución SUB 206609 del 28 de septiembre de 2020 a título de sustitución pensional, y que hasta este momento procesal tampoco se encuentra probado de manera documental que se encuentre devengando sustitución pensional a cargo de la UGPP, se concluye que mal haría esta Corporación al afectar su derecho fundamental de seguridad social mediante el decreto de la suspensión provisional de este acto en particular, máxime si se tiene en cuenta que el reproche de la 6 Por auto del 25 de mayo de 2022 visible en el archivo Nº 24 del expediente electrónico.

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 entidad no recae de manera específica sobre su calidad de beneficiaria, sino sobre el derecho pensional que inicialmente le fuere reconocido al causante.

(…) En este sentido, el Despacho negará la solicitud de medida cautelar elevada por la apoderada de la entidad demandante, porque en esta etapa procesal y con las pruebas adjuntadas hasta el momento no se advierte de forma inequívoca la vulneración normativa requerida por el legislador respecto de los actos administrativos demandados, ni se halló prueba siquiera sumaria tendiente a acreditar el perjuicio alegado.

(…)». Sin embargo, observa la Sala que en el recurso de apelación se insistió en la existencia de la presunta violación a las normas de carácter superior, pero no se esbozó argumento alguno tendiente a demostrar que - contrario a lo considerado por el a quo - en el expediente, efectivamente obrara, en ese momento procesal, documento alguno que permitiera establecer con precisión: i.) cuáles fueron las cotizaciones que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento efectuado por CAJANAL, y ii.) que la demandada se encontrara devengando sustitución pensional a cargo de la UGPP.

Ahora bien, en este punto debe ponerse de presente que, como quedó consignado en párrafos que anteceden, en el recurso de apelación, la parte demandante mencionó el «auto de pruebas N° (sic) APSUB 745 del 19 de marzo de 2021». Revisado dicho auto, el cual fue suscrito por la Subdirectora de Determinación X Colpensiones, se observa que en su parte considerativa se indicó lo siguiente: «Que una vez revisado el expediente pensional se evidencio (sic) que la entidad CAJANAL hoy Unidad de Gestión Pensional (sic) y Parafiscal (sic) “UGPP” reconoció una Pensión de vejez al señor(a) ARIAS ORDOÑEZ JOSE DE JESUS, quien en vida se identificó con CC No. (sic) 5,473,970, a través de resolución No. (sic) 027361 del 23 de octubre de 1998 efectiva a partir del 26 de noviembre de 1996 en cuantía Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 de $818.905.41 estatus del 08 de enero de 1995 de conformidad con la Ley 33 de 1985.» De igual manera, en ese mismo auto, se dijo: «Que conforme al concepto anteriormente enunciado y los postulados jurisprudenciales el señor (a) ARIAS ORDOÑEZ JOSE DE JESUS, ya identificado (a) no cumple con uno de los siguientes requisitos: esto es (i) que las dos prestaciones o una de ellas se hubiere causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir antes del 01 de abril de 1994, ya que el estatus pensional con CAJANAL hoy UGPP fue del 08 de enero de 1995, y el estatus pensional ante el ISS hoy Colpensiones es del 08 de enero de 2000.» Empero, en el mencionado documento7 no se hizo referencia a los aportes que CAJANAL tuvo en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, aspecto sobre el cual se erige la solicitud de la medida cautelar, pues debe recordarse que en aquella, la entidad demandante adujo que «…el ISS tuvo en cuenta los aportes que también usados (sic) por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E – En liquidación hoy UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL (sic) Y PARAFISCALES (sic) – UGPP, resultando incompatibles…».

De otra parte, en relación con el argumento expuesto por la apelante, según el cual, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19 plantea unas excepciones que no encajan en la situación jurídica del señor José de Jesús Arias Ordóñez ni en el posterior reconocimiento de la señora Clemencia Anzola Gómez, observa la Sala que, si bien el a quo en su providencia señaló que: «… las asignaciones percibidas por concepto de sustitución pensional se encuentran exceptuadas de la prohibición de doble asignación proveniente del tesoro público de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.», la Sala considera que en el caso bajo análisis, tal asunto constituye un aspecto que, por su naturaleza, solo podrá dilucidarse al realizar un estudio de fondo en la sentencia que ponga fin a la litis, esto es, una vez el acervo probatorio haya sido recaudado en su totalidad.

En las condiciones descritas, y debido a que la carencia probatoria advertida por el Tribunal no fue desvirtuada en la alzada, resulta palmario que ninguno de los motivos de apelación bajo estudio está llamado a prosperar, pues los argumentos que sustentan la vulneración que la entidad demandante pregona tanto en la solicitud 7 Es decir, el Auto de Pruebas n.° APSUB 745 del 19 de marzo de 2021.

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 de medida cautelar, como en el recurso de apelación, no han sido acreditados en esta etapa procesal. 4.3.

De los motivos de inconformidad expuestos por la parte demandante con relación a que: a. Los argumentos esbozados por el «Despacho» se apartan de lo señalado en la norma, recordando lo señalado en el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. b. Al permitir una prestación sin cumplir los requisitos de la Ley y la jurisprudencia, se desconoce el principio de la sostenibilidad o equilibrio financiero y se condena al Estado a tener que asumir cargas procesales que a corto o largo plazo desencadenan en una desfinanciación del sistema amenazando su sostenibilidad.

Al respecto, encuentra la Sala que estos motivos de apelación tampoco tienen vocación de prosperidad toda vez que, no existiendo claridad ni certeza en esta etapa procesal sobre: i.) si en el caso bajo estudio, CAJANAL y el ISS, reconocieron sendas pensiones al señor José de Jesús Arias Ordoñez teniendo en cuenta los mismos tiempos laborados, ello por cuanto, en esta instancia, no aparecen acreditados los que pudo haber tomado en consideración CAJANAL para tal efecto, y ii.) si la demandada se encuentra devengando o no, sustitución pensional a cargo de la UGPP, no es dable predicar, al realizar un estudio primigenio de legalidad, vulneración alguna de las normas relacionadas como violadas en el escrito de solicitud de medida cautelar, por lo tanto, la decisión del a quo, resulta acorde con la situación procesal descrita.

No obstante, es preciso señalar que las conclusiones aquí plasmadas son producto de un análisis primario sobre la controversia, que no implica prejuzgamiento. En las condiciones descritas, dado que ninguno de los argumentos de apelación formulados por la parte demandante está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto de fecha 15 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”, providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «Primero: Negar la solicitud de suspensión provisional formulada en el proceso de la referencia ».

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Radicado: 25000-23-42-000-2021-00543-01 Número Interno: 5410-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 15 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”, providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «Primero: Negar la solicitud de suspensión provisional formulada en el proceso de la referencia ».

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión del dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado