Radicado: 11001-03-15-000-2023-02567-01 Accionante: UGPP Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02567-01 Accionante: Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionados: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Defecto sustantivo / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se confirma la decisión de declarar la improcedencia de la solicitud de amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) contra la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Lo anterior, en la medida en que no encontró superados los requisitos generales de subsidiariedad y de inmediatez. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 16 de mayo de 2023 la UGPP presentó una acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por (i) la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019 por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, (ii) la sentencia proferida el 2 de junio de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y (iii) el auto proferido el 2 de diciembre de 2022 por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Estas providencias se dictaron dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 05001-23-33-000-2016-01012-00/01, el cual fue promovido por Sor Mélida Agudelo Toro contra la UGPP para obtener el reconocimiento y pago de una pensión gracia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02567-01 Accionante: UGPP Se declara la improcedencia 2 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<PRINCIPALES: Primero. AMPARAR los derechos fundamentales de la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD y el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, con sus decisiones del 11 de diciembre de 2019, 02 de junio de 2022 y 02 de diciembre de 2022.

Segundo. Consecuentemente a lo anterior: a.- DEJAR PARCIALMENTE sin efectos las decisiones del 11 de diciembre de 2019, 02 de junio de 2022 y 02 de diciembre de 2022 emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD y el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, proferidas en el proceso contencioso administrativo de Rad. 05001333300020160101200 en lo que respecta a la forma en que ordena liquidar la pensión gracia reconocida a favor de la señora Sor Mélida Agudelo. b.- ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, modificar la sentencia dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD el 11 de diciembre de 2019 para en su lugar ajustar al marco del principio de legalidad la liquidación de la pensión gracia, esto es, ordenando su liquidación con lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada gracia. SUBSIDIARIAS: En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados transitoriamente los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD y el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se suspendan parciamente y de manera transitoria las sentencias del 11 de diciembre de 2019, 02 de junio de 2022 y 02 de diciembre de 2022 proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD y el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar>>.

B. Hechos 3.- El 14 de junio de 2013 y el 2 de marzo de 2015 la señora Sor Mélida Agudelo Toro solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de una pensión gracia. Sus peticiones fueron negadas por medio de las resoluciones No. RDP 033660 del 24 de julio de 2013 y No. RDP 024616 del 18 de junio de 2015. Esta última decisión fue recurrida por la peticionaria, y la entidad resolvió confirmarla mediante las resoluciones No. RDP 034589 del 24 de agosto de 2015 y No. RDP 038176 del 18 de septiembre de 2015. 3.1.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Agudelo Toro demandó a la UGPP.

Solicitó que se anularan las resoluciones anteriormente citadas y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconociera a su favor una pensión gracia. 3.2.- En sentencia del 11 de diciembre de 2019 la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados y ordenó a la UGPP reconocer y pagar una pensión gracia a favor de la demandante.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02567-01 Accionante: UGPP Se declara la improcedencia 3 3.3.- Esta decisión fue apelada por la UGPP, y en sentencia del 2 de junio de 2022 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió confirmarla. Se estableció que la señora Sor Mélida Agudelo Toro tenía derecho a recibir una pensión gracia porque cumplió con los requisitos contenidos en la Ley 114 de 1913, a saber: prestó sus servicios como docente del orden territorial durante más de veinte (20) años, su vinculación se dio antes del 31 de diciembre de 1980 y tiene más de cincuenta (50) años de edad. 3.4.- El 3 de noviembre de 2022 la UGPP solicitó la corrección de la sentencia de primer grado en el sentido de aclarar la fecha en la que la señora Sor Mélida Agudelo Toro adquirió el estatus de pensionada.

En auto del 2 de diciembre de 2022 la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia corrigió la providencia: adujo (i) que la demandante adquirió el estatus de pensionada el 2 de marzo de 2015 y (ii) que la mesada se debía liquidar teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicios. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La UGPP alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en (i) un defecto sustantivo, (ii) un defecto por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales y (iii) un defecto por <<desconocimiento del principio de congruencia y abuso del derecho>>. 4.1.- Primero, argumentó que se inaplicaron las disposiciones contenidas en la Ley 114 de 1913, en la Ley 116 de 1928 y en la Ley 37 de 1933, por medio de las cuales se reguló la pensión gracia. Lo anterior, en la medida en que estas normas disponen que la liquidación de la pensión gracia se debe efectuar con base en los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensional; sin embargo, en las providencias atacadas se ordenó liquidar la mesada pensional de la señora Sor Mélida Agudelo Toro con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio. 4.2.- Segundo, alegó que se desconoció que Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido, en repetidas ocasiones1, que la pensión gracia se debe liquidar con base en los factores salariales devengados en el último año antes de adquirir el estatus de pensionado, y no de acuerdo con lo devengado en el año anterior al retiro del servicio. 4.3.- Tercero, aseguró que en la sentencia objeto de controversia se transgredió el principio de congruencia, pues se ordenó a la UGPP liquidar la pensión gracia de la demandante con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios, cuando lo que esta pretendió fue que se liquidara la prestación de acuerdo con lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (accionada) solicita que se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocados porque no vulneró los derechos fundamentales de la UGPP. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 24 de septiembre de 2006. Rad. 25000-23-25-000-2003-04394-01 (2750- 05); auto del 16 de marzo de 2006.

Rad. 25000-23-25-000-2003-01851-01 (2099-05); sentencia del 8 de marzo de 2007. Rad. 05001-23-31-000-2003-01405-01 (8920-05); auto del 6 de abril de 2008. Rad. 08001-23-31-000- 1998-01020-01 (2142-06); sentencia del 10 de abril de 2008. Rad. 250002325000200504220; sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 25000232500020040890900; y sentencia del 12 de julio de 2012.

Rad. 25000232500020070131601. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02567-01 Accionante: UGPP Se declara la improcedencia 4 6.- La Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia (accionada) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, pues lo que pretende la UGPP es obtener una tercera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicionalmente, en la sentencia objeto de controversia no se configuró defecto o yerro alguno, sino que –por el contrario– esta se dictó con observancia en el debido proceso. 7.- El Departamento de Antioquia (tercero con interés) alega que carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que no tiene competencia alguna para ordenar el reconocimiento y pago de las pensiones gracia. Por esto, solicita que se le desvincule del proceso de tutela. 8.- La Fiduprevisora S.A. (tercero con interés), Sor Mélida Agudelo Toro (tercero con interés), el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (tercero con interés), y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) guardaron silencio.

E. Sentencia impugnada 9.- En sentencia del 15 de junio de 2023 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela. Sustentó su decisión en los siguientes argumentos: 9.1.- En la sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional dispuso que <<si la UGPP considera que la decisión objeto de censura se profirió de manera irregular, contrariando la ley y la jurisprudencia de esta Corporación, puede acudir al recurso especial de revisión>>.

En efecto, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que, supuestamente, se incurrió en un abuso del derecho a la hora de reconocer o liquidar una prestación periódica son improcedentes; y, para atacar ese tipo de decisiones, el mecanismo judicial adecuado es el recurso extraordinario de revisión. 9.2.- Así las cosas, teniendo en cuenta que en este caso la UGPP no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, la solicitud de amparo resulta improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Adicionalmente, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia transitoria de la solicitud de amparo. 9.3.- Por lo demás, la acción de tutela tampoco satisface el requisito de inmediatez, pues la sentencia de segunda instancia –contra la cual se dirigen los reproches– quedó en firme el 15 de julio de 2022 y la solicitud de amparo se radicó el 16 de mayo de 2023 (esto es, más de seis meses después).

Si bien se solicitó la corrección de esa sentencia y, mediante auto del 2 de diciembre de 2022 la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió corregirla, lo cierto es que ello no altera la ejecutoria de la sentencia. F. Impugnación 10.- La UGPP impugnó la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: (i) el término de la inmediatez debe contarse desde la fecha en la que quedó en firme el auto que resolvió la solicitud de corrección, y no desde la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia;

(ii) el término de seis (6) meses para presentar una acción de tutela contra providencia judicial puede flexibilizarse de acuerdo con las especificidades del caso; (iii) si bien la UGPP aún no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, las Radicado: 11001-03-15-000-2023-02567-01 Accionante: UGPP Se declara la improcedencia 5 decisiones atacadas generan <<un grave perjuicio al sistema pensional>>, por lo que la acción debe proceder de forma transitoria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable;

(iv) el recurso extraordinario de revisión cuenta con diversas <<ritualidades>>, por lo que su ejercicio no garantiza la protección inmediata de los derechos fundamentales de la UGPP; (v) esa protección es urgente, toda vez que se le está pagando a la señora Sor Mélida Agudelo Toro una mesada pensional y un retroactivo en un monto superior al que realmente tiene derecho;

(vi) se debe proteger el patrimonio público, independientemente de la cuantía de las afectaciones generadas por las decisiones judiciales; y (vii) dado que las mesadas pensionales deben cancelarse de forma periódica, estas representan un menoscabo grave, cierto, inminente y próximo a suceder, por lo que se necesita que el juez constitucional intervenga de inmediato.

Adicionalmente, reitera los argumentos de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala confirmará la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues concuerda con la Sección Quinta del Consejo de Estado en que esta no satisface el requisito de subsidiariedad2. Lo anterior, dado que la UGPP aún puede ventilar su inconformidad a través de un recurso extraordinario de revisión, y no está probada la configuración de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia transitoria de la solicitud de amparo.

G. La acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, y no se encuentra probada la configuración de un perjuicio irremediable 12.- Tal como se explicó en el fallo de primera instancia, en la sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional estableció que el recurso extraordinario de revisión –contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003– es el mecanismo judicial adecuado para que la Administración cuestione las sentencias en las que se ordenó, con un supuesto abuso del derecho, el reconocimiento y pago de una pensión. Así, se dispuso que las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra esas sentencias –estas son, aquellas en las que se reconoció una pensión con abuso del derecho–, en principio, son improcedentes: <<[A]nte la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución>>3. 13.- Posteriormente, en la sentencia SU-115 de 2018, la Corte Constitucional explicó que la expresión <<en principio>> hace referencia a que, cuando se demuestre la existencia de un <<palmario abuso del derecho>>>, la acción de tutela es procedente a pesar de que no se haya agotado el recurso extraordinario de revisión. Esto sucede cuando <<además de 2 No se concuerda el fallador de primera instancia en que la solicitud de amparo no satisfizo el requisito de inmediatez, pues (i) el auto que resolvió la solicitud de corrección se notificó el 2 de diciembre de 2022 y (ii) la acción se interpuso el 16 de mayo de 2023, esto es, dentro de los seis meses indicados por la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional.

Si bien la sentencia de segunda instancia quedó ejecutoriada el 15 de julio de 2022, se estima que el plazo para presentar la tutela debe contarse desde la notificación del auto que resolvió la solicitud de corrección, pues fue en allí que se especificó que la pensión se debía liquidar teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios. 3 Sentencia SU-427 de 2016.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02567-01 Accionante: UGPP Se declara la improcedencia 6 una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y, con él, una ventaja ilegítima que comprometa los principios de igualdad y solidaridad>>4. 14.- Para la Sala, en este caso no se demostró la configuración de ninguno de los supuestos que justifican la procedencia excepcional de la acción de tutela presentada por la UGPP: 14.1.- Por una parte, se advierte que la vinculación laboral de la señora Sor Mélida Agudelo Toro no fue precaria5, pues esta laboró como docente en distintas instituciones educativas del Departamento de Antioquia entre el 11 de septiembre de 1980 y el 28 de abril de 20146. 14.2.- Por otra parte, se observa que el simple incremento de la mesada pensional no es suficiente para que la acción de tutela proceda de forma excepcional; este incremento debe <<entreg[ar] al beneficiado una ventaja ilegítima exuberante.

Se trata de un tratamiento diferente a favor de quien la obtuvo, que evidencia un acrecentamiento protuberante de la mesada de la prestación>>. Específicamente, en las sentencias T-290 de 20227, T-080 de 20198 y T-212 de 20189 la Corte Constitucional planteó que el incremento pensional se puede entender como <<excesivo>> cuando la mesada supera el tope legal de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 14.3.- Teniendo en cuenta ese rasero, es claro que la pensión gracia reconocida a favor de la señora Agudelo Toro no sufrió un incremento excesivo, pues –de acuerdo con lo afirmado por la propia UGPP– la mesada asciende a los $2.410.700 (esto es, un poco más de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes).

Adicionalmente, en la medida en que, a juicio de la accionante, dicha mesada debería ser de $1.999.721, el incremento supuestamente injustificado es de $410.979; una cifra que, de ninguna manera, le otorga a la beneficiaria una ventaja ilegítima exuberante. De hecho, esta cifra tampoco amenaza la estabilidad financiera del sistema pensional, por lo que no se constata la configuración de un perjuicio irremediable que requiera la intervención inmediata del juez de tutela. 15.- Así, la Sala concluye que el recurso extraordinario de revisión resulta eficaz para perseguir la protección de los derechos fundamentales invocados por la accionante y que, por lo tanto, la acción de tutela es improcedente en virtud del numeral 1° del artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, y no se constata la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia dictada el 15 de junio de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela. 4 Sentencia SU-115 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. 5 La vinculación precaria ha sido entendida como <<la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo>> (sentencia SU-115 de 2018.

M.P. Carlos Bernal Pulido). 6 Conforme la sentencia dictada el 2 de junio de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 7 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 8 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02567-01 Accionante: UGPP Se declara la improcedencia 7 SEGUNDO:

NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado