Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Armada Nacional) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación (Ministerio de Defensa, Armada Nacional) contra la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas, a favor del demandante. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Arnold Enrique Arnedo Rojas, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del oficio 20180042360070911 del 24 de febrero de 2018 mediante el cual se negó la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas. 2 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción por mora a partir del momento en que se sobrepasaron los 45 días hábiles posteriores a la ejecutoria del acto administrativo que le reconoció las cesantías definitivas y hasta el momento en que se hizo efectivo el pago de estas;
(ii) disponer la indexación de la condena, en aplicación de las fórmulas establecidas, para el efecto, por el Consejo de Estado; (iii) condenar al pago de los intereses moratorios, en el evento de incumplimiento de la condena, al tenor de lo previsto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y (iv) imponer costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.1.2.
Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El señor Arnold Enrique Arnedo Rojas ingresó a laborar en la Armada Nacional el 1.º de junio de 1990 y su desvinculación del servicio se hizo efectiva en el año 2017, con derecho a percibir la asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; como consecuencia de la desvinculación, se reconocieron, a su favor, las cesantías definitivas.
(ii) La entidad demandada reconoció dicha prestación definitiva, a través de la Resolución 0290 del 22 de marzo de 2017; acto administrativo que quedó ejecutoriado el 27 de marzo siguiente; sin embargo, el pago de la prestación se efectuó el 30 de noviembre de 2017, como consta en su extracto bancario. (iii) La Ley 244 de 1995, que rige lo relativo al plazo para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la sanción que se acarrea a cargo del empleador ante la tardanza en su pago, fue modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo artículo 2.º incluyó como destinatarios a los miembros de la Fuerza Pública.
Tal normativa prevé que el empleador debe cancelar la prestación dentro de los 45 días hábiles 3 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas siguientes a la ejecutoria del acto de reconocimiento; siendo así, como la resolución quedó ejecutoriada el 27 de marzo de 2017, el término máximo para realizar el pago venció el 2 de junio de ese año, lo que quiere decir que como este se produjo el 30 de noviembre siguiente, hubo una mora que duró 180 días.
(iv) El 9 de febrero de 2018, el demandante radicó una petición ante la entidad, a través de la cual solicitó el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago de sus cesantías definitivas, la cual fue resuelta a través del acto acusado; en él se adujo que el régimen especialísimo al que pertenece el actor impide el reconocimiento de la penalidad reclamada, pues incluye los 3 meses de alta durante los cuales la entidad conforma el expediente prestacional.
Pese a ese argumento, la jurisprudencia es clara respecto del derecho pretendido y las normas que soportan la pretensión están vigentes y son aplicables en el caso concreto. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante manifestó lo siguiente: (i) La Ley 1071 de 2006 incluyó, dentro de sus destinatarios, a los miembros de la Fuerza Pública; además, determinó los plazos en que se deben pagar las cesantías definitivas a aquellos y las consecuencias del incumplimiento de dicha carga, por parte del empleador.
(ii) La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca del derecho a la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías, a favor de los docentes, y, en igual sentido, se ha referido a los derechos que les asisten a los demás servidores públicos, entre los cuales están los miembros de la Fuerza Pública.
Para el efecto, dicha Corporación ha resaltado la finalidad que tiene la referida penalidad; por ello, en el caso concreto la entidad no puede eximirse de 4 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas acatar la ley, pretendiendo evadir la responsabilidad que debe asumir ante la morosidad en el pago de sus cesantías definitivas. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación (Ministerio de Defensa, Armada Nacional) La entidad demandada, por intermedio de su apoderada, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En síntesis, expuso lo siguiente: (i) El demandante, por ser miembro de la Armada Nacional está sometido a un régimen prestacional especialísimo y el pago de sus cesantías definitivas se sujeta a unos términos distintos de los incluidos en la Ley2 1071 de 2006, conforme a lo previsto en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, según el cual «los oficiales y suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince o más años de servicio con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva contaduría por tres meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro […]».
(ii) En aplicación a la normativa antes citada, en el caso concreto no se ha incurrido en mora para la cancelación de las cesantías definitivas del actor, pues deben tenerse en cuenta los tres meses de alta que son utilizados para la conformación del expediente prestacional. (iii) Además, la entidad cuenta con unas unidades ejecutoras, encargadas de proyectar los gastos para cada año y la consolidación de las necesidades del Ministerio de Defensa se remite a la Dirección General del presupuesto del Ministerio de Hacienda, el cual elabora y presenta ante el Congreso de la República el proyecto de ley del presupuesto; por otro lado, anualmente, se expide, por parte 1 Folios 53 a 60. 2 Se precisa, en todo caso, que en la contestación de la demanda se refirió al «Decreto» aunque la manera correcta, para referirse a dicha normativa es la ley. 5 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas del último ministerio citado, el decreto de liquidación del presupuesto, que incluye el programa anual de caja, el cual contiene la cifra líquida con que cuenta cada entidad de carácter nacional para los gastos de funcionamiento; en ese sentido, no hay mala fe por parte de la entidad, que dé lugar a considerar que incurrió en mora para el pago de sus obligaciones, pues ha realizado todos sus esfuerzos, desde la esfera legal, para evitar la tardanza en la cancelación de las prestaciones sociales. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 2 de septiembre de 2020,3 accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas a favor del demandante, por el periodo transcurrido entre el 3 de junio y el 30 de noviembre de 2017, con sustento en lo siguiente: (i) Según lo establecido por el legislador en la Ley 1071 de 2006, los empleados públicos, de los cuales hacen parte los miembros de la Fuerza Pública, tienen derecho al pago oportuno de sus cesantías definitivas, las cuales deben ser reconocidas en los precisos términos allí establecidos, so pena de que el empleador tenga que reconocer una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
(ii) En orden de lo anterior y a la luz de los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, no existe causal de exoneración de la sanción moratoria, pues, en el caso concreto, la ejecutoria del acto administrativo que reconoció la prestación, se produjo el 27 de marzo de 2017, de modo que la entidad contaba, a partir de esa fecha, con el término de 45 días para pagar la prestación, es decir, hasta el 2 de junio de 2017; sin embargo, tan solo produjo ese pago el 30 de noviembre siguiente.
(iii) Si bien es cierto que la entidad invoca el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990 3 Folios 121 a 129. 6 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas como razón para haber tardado en el pago de la prestación, también lo es que dicha norma se debe interpretar conforme a la situación que pretende regular y, en ese sentido, su objetivo solo consiste en «suspender en el tiempo el ingreso, reconocimiento y pago de su primera asignación de retiro».
Así las cosas, en el caso del demandante, al revisar el acto administrativo de reconocimiento de sus cesantías definitivas se observa que, de haber estado en suspenso para efectos de impactar dicha prestación, debió incluir los tres meses de alta, no obstante, una vez expedido aquel, no fue objeto de modificación alguna y el pago se circunscribió a lo inicialmente liquidado.
De manera que la norma invocada por la entidad no tiene la facultad para modificar el plazo establecido para el pago de las cesantías ni modificar las reglas para la ejecutoria de los actos administrativos. (iv) Por otro lado, la finalidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas está dirigida a lograr una respuesta imparcial, rápida y efectiva respecto de las peticiones que formulen los empleados para obtener el reconocimiento y pago oportuno de la prestación; en ese sentido, en el caso concretó está demostrado que la entidad incurrió en retraso para realizar el pago, entre el 3 de junio de 2017 y el 30 de noviembre de 2017 y, por ello, debe reconocer, a favor del demandante, un día de salario por cada día de retraso durante ese lapso.
(v) Finalmente, es del caso imponer costas a cargo de la entidad demandada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso y en aplicación del criterio interpretativo dado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-157 de 2013. 1.4.
El recurso de apelación La Nación (Ministerio de Defensa, Armada Nacional), por intermedio de su apoderada, interpuso recurso de apelación,4 que sustentó en los siguientes 4 Folios 130 a 134. 7 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas términos: (i) En el caso concreto, la parte demandante estaba en la obligación de desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado, lo que no hizo, valga aclarar que, para ese efecto, debía aportar las pruebas en las cuales sustentaba su pretensión, so pena de que estas se resolvieran en forma adversa.
(ii) En la sentencia apelada se declaró la nulidad del oficio acusado desconociendo que el demandante está sometido a un régimen prestacional especialísimo, dado que se trata de un miembro de la Armada Nacional y, en ese sentido, para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas se debía sumar el tiempo de que trata el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, lo que lleva a concluir que no hubo mora para el pago de la prestación. (iii) Adicionalmente a la parte actora le incumbía probar que debían prosperar las pretensiones y no lo hizo y, en todo caso, no hay prueba de la mala fe de la entidad, la cual realizó todos los esfuerzos, dentro del marco legal, para cumplir con el pago de las prestaciones sociales.
(iv) Finalmente, no debía prosperar la condena en costas, pues de acuerdo con lo establecido en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso estas solo se generan en cuanto aparezcan demostradas en el expediente y ello no ocurrió, pues los únicos gastos que se pueden constatar son aquellos referentes a las notificaciones y traslados ordenados en el auto que admitió la demanda. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante no hizo ninguna manifestación en esta etapa.5 La parte demandada reiteró los argumentos del recurso.6 5 Según el informe secretarial visible en el folio 150. 6 Según escrito adjunto al índice 14 del aplicativo Samai. 8 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a (i) establecer si era viable acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas al demandante o si, en su caso, los tres meses de alta de que trata el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990 imposibilitaban que se configurara tal penalidad; por otro lado, (ii) determinar si el hecho de que la gestión de la parte demandada, que, según el recurso, estuvo desprovista de mala fe, impedía acceder a la referida sanción y, finalmente, (iii) definir si procedía o no la condena en costas ordenada por el a quo. 2.2.
Marco normativo La Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que 7 En el informe secretarial visible en el folio 150 no se hace referencia a un concepto que se hubiera emitido en tal sentido y en la plataforma Samai no aparece un escrito de tal naturaleza. 9 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;9 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11.
Además, en los artículos 6 y 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. 11 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador12.
La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales13 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 12 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 13 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 12 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Por otra parte, el Decreto 1211 de 1990 «[p]or el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares» en sus artículos 162 y 164 establecen lo siguiente: Artículo 162.
Cesantías e indemnizaciones. El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia de este Decreto se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el Tesoro Público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un mes de labores correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158, y a las indemnizaciones que legalmente del puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al Artículo antes citado. […] Artículo 164.
Tres meses de alta. Los Oficiales y Suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el Artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considera como de servicio activo, para efectos prestacionales. [Resalta la Sala] Es importante precisar, además, que el Decreto 1252 de 2000 «[p]or el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública» dispuso, en su artículo 1.º, que los miembros de la Fuerza Pública que se vincularan a partir de su vigencia tendrían derecho al derecho al pago de las cesantías en los términos dispuestos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso, y el artículo 2 ibidem estableció que aquellos que para el 25 de mayo de 2000 disfrutaban del 13 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas régimen de cesantías con retroactividad, continuarían con dicho régimen hasta la terminación de su relación laboral. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 22 de marzo de 2017,14 el jefe de desarrollo humano y familia de la Armada Nacional expidió la Resolución 0290 por la cual reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor del demandante, en la cual liquidó la prestación, y, en el acto se lee que dicha autoridad tuvo como fecha de ingreso al servicio, el 1 de junio de 1990 y de retiro del servicio el 17 de enero de 2017.
De la liquidación total se descontaron los valores reconocidos previamente por concepto de anticipos. En el sello que aparece en dicho acto se dejó constancia que este quedó en firme el 27 de marzo del referido año. (ii) En noviembre de 2017,15 se emitió el extracto bancario de la cuenta de ahorro del demandante, en la que consta que el día 30 de noviembre se realizó la transferencia del dinero reconocido por concepto de cesantías.
(iii) El 9 de febrero de 2018,16 el demandante formuló solicitud dirigida a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas. (iv) El 24 de febrero de 2018,17 el director de prestaciones sociales de la Armada Nacional dio respuesta adversa al requerimiento hecho en la anterior petición, con sustento en lo siguiente: 14 Folio 6. 15 Folios 7 y 9. 16 Folios 2 a 4. 17 Folio 5. 14 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas […] el señor Capitán de Navío (RA) Arnold Enrique Arnedo Rojas está cobijado por un régimen prestacional especialísimo, por lo que los términos para reconocimiento de Cesantías Definitivas a su favor son diferentes a los establecidos en el régimen general, pues a los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 debe sumarse el establecido en el artículo 164 el Decreto 1211 de 1990 que establece el pago de los conocidos Tres (3) Meses de Alta que es el tiempo destinado para efecto de conformación del expediente prestacional.
(v) El 26 de octubre de 2018,18 el jefe de la División de Nómina de la Armada Nacional remitió los certificados de los haberes reconocidos a favor del señor Arnedo Rojas durante los tres meses de alta. En ellos se observan los siguientes conceptos: «SUEL. BASICO», «SEGVIDSUBS», «PRIMDEC2863ART3», «PRIMAS», «ADIC. PRINAVIDAD», «ADIC. PRISERVANUAL», «ADIC.
PRIVACACIONAL». 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala En primer lugar, se precisa que la controversia se contrae al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama la demandante, producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías definitivas, pretensión que fue decidida en forma favorable en primera instancia. Ahora bien, el recurso de apelación se contrae a cuestionar el reconocimiento de tal penalidad, pues, en sentir de la entidad demandada, el señor Arnold Enrique Arnedo Rojas está amparado por un régimen especialísimo para el reconocimiento de sus cesantías definitivas y, por ende, el término para su pago debe empezar a correr después de los 3 meses de alta establecidos en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990.
A efecto se resolver tal planteamiento, la Sala debe precisar que en el proceso bajo examen no se debate el sistema que fue empleado por la administración para liquidar las cesantías definitivas del señor Arnedo Rojas, lo que se cuestiona es el hecho de que se hubieran pagado en forma extemporánea, de modo que no hay lugar a hacer ningún pronunciamiento en torno al régimen que lo cobija, y, en ese 18 Folios 103 a 106. 15 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas sentido, el análisis se circunscribirá a examinar si la norma que contiene la sanción moratoria tiene como destinatario al demandante, en su condición de capitán de navío de la Armada Nacional; una vez definido lo anterior, se identificará si, como se plantea en el recurso, el término para disponer el pago de la prestación debía contabilizarse a partir del vencimiento de los tres meses de alta dispuestos en la norma antes citada.
En cuanto al primer aspecto, esta Subsección considera que los miembros de la Fuerza Pública sí son destinatarios de la Ley 1071 de 2006, pues están incluidos, expresamente, en su artículo 2; siendo así, para efecto del reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, la administración se debe sujetar a los precisos términos dispuestos en los artículos 4 y 5 de esa disposición legal.19 Establecido lo anterior, la Sala abordará el estudio de los tres meses de alta señalados en el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990, y, en esa materia, se advierte que, según el texto normativo, este lapso tiene por objeto la conformación del expediente prestacional, una vez que los oficiales y suboficiales hayan pasado a la situación de retiro temporal o absoluto, en las condiciones allí establecidas.
Dicha norma también prevé que «[t]al período se considera como de servicio activo, para efectos prestacionales». En ese contexto, y según el material probatorio que obra en el expediente, se concluye que, en el caso concreto, la fecha en la cual se produjo el retiro del servicio fue el 17 de enero de 2017;20 idéntica a la que sirvió de extremo final para la liquidación de las cesantías definitivas reconocidas al señor Arnedo Rojas.
Por otra parte, se pudo establecer que los emolumentos que se pagaron a favor de este, durante los 3 meses siguientes,21 que comprenden el periodo durante el cual se conformaría su expediente prestacional, fueron el sueldo básico, el seguro de vida, 19 Así lo ha reconocido esta Corporación, entre otras, en sentencias del 30 de junio de 2022, radicación 73001-23-33-000-2019-00087-01, número interno: 2742-2021, M.P. William Hernández Gómez y del 31 de agosto de 2023, radicación: 25000 23 42 000 2020 00222 01, número interno: 4338-2022, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 20 Según consta en el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas, folio 6. 21 Meses de enero (parcial), febrero, marzo y abril (parcial) de 2017. 16 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas las primas, la prima de diciembre, un adicional de las primas de diciembre, de la anual de servicios y de la de vacaciones,22 pero, en momento alguno, se concedió un valor adicional, durante ese lapso, por concepto de cesantías que cubran los 3 meses de alta.
Adicionalmente, y según se observa en la constancia pertinente,23 la notificación de la Resolución 0290 del 22 de marzo de 2017, se produjo el 27 de ese mes y año, es decir, antes de que vencieran los 3 meses de alta, y no se allegó al expediente un acto modificatorio en el que se hubiera incluido alguna diferencia, por concepto de los mencionados meses de alta, lo que lleva a inferir que no hubo ningún reconocimiento de cesantías durante el lapso usado por la administración para elaborar el expediente prestacional del actor.
En atención a lo anterior, la Sala concluye que si los tres meses de alta no fueron incluidos a efectos de liquidar la prestación social denominada cesantías definitivas, mal podría considerarse que el plazo para el pago de dicha prestación se deba sujetar al vencimiento de los 3 meses de alta, máxime cuando, incluso, el acto administrativo que las reconoció fue expedido y notificado con antelación al vencimiento del periodo durante el cual se elaboraría el expediente prestacional.
Aunado a lo anterior, es evidente que el legislador no estableció ninguna excepción respecto del cumplimiento de los términos perentorios establecidos en la Ley 1071 de 2006, para efectos del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a los destinatarios de esta. Corolario de lo anterior, la Sala considera que, en el caso bajo examen no era viable computar los términos para el pago de las cesantías, con posterioridad al vencimiento de los 3 meses de alta, y, por esa razón no se acoge el planteamiento que, en ese sentido, propuso la entidad recurrente, de manera que no hay lugar a revocar la sentencia apelada, en la cual se consideró que había lugar al 22 Tal como consta en los documentos que reposan en los folios 103 a 106. 23 Revés del folio 6. 17 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas al actor, contabilizando la oportunidad para el pago desde el momento en que quedó en firme el acto de reconocimiento de la prestación.24 En las anteriores condiciones, la Sala abordará el segundo problema jurídico, que consiste en identificar si el actuar desprovisto de mala fe, por parte de la entidad demandada, impedía imponer la sanción moratoria y, al respecto, basta con decir que, al revisar el texto del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 no se denota que el legislador hubiera sometido la causación de dicha penalidad, al comportamiento subjetivo del empleador, pues para que aquella se origine, el único requisito emanado de la ley consiste en un incumplimiento del plazo perentorio establecido para el pago de la prestación. Esta Subsección25 ya se ha pronunciado sobre esa materia, en los siguientes términos: Bajo ese entendido, se debe precisar que, en el derecho público, a diferencia del derecho privado, la mala fe no constituye un requisito para la aplicación de la norma, pues basta con la acreditación del no pago oportuno del auxilio de las cesantías para que haya lugar a la sanción moratoria derivada del incumplimiento en el pago de la citada prestación social.26 Bajo la anterior interpretación, se concluye que no le asiste razón a la entidad recurrente, para considerar que el hecho de que su gestión estuviera de provista de mala fe, sea una causal que la exima de la responsabilidad de asumir el pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías a favor del actor y, en ese escenario, fuerza confirmar la sentencia apelada, en cuanto accedió a reconocimiento de dicha penalidad. 24 El término de 45 días para el pago de la prestación, para el caso concreto, se debe contabilizar así: «en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados» tal como lo consideró esta Corporación en sentencia de unificación, Sección Segunda, sentencia del 18 de julio de 2018, radicación: 73001 23 33 000 2014 00580 01, número interno: 4961-15. 25 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de octubre de 2021, radicación: 76001-23-33- 000-2018-00686-01, número interno: 0396-2020;
M.P. William Hernández Gómez. 26 Cita propia del texto transcrito «Posición que también ha sido adoptada por la Corte Constitucional como se advierte en la Sentencia T-008/15 de enero de 2015. Expediente T-4.501.911. M. P.: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.» 18 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas Finalmente, la Sala abordará el asunto relativo a la imposición de costas en primera instancia, por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, pues, la entidad accionada estima que no procedía una condena en ese sentido.
Para resolver el anterior cuestionamiento, y al revisar el expediente, en particular las gestiones realizadas por las partes ante el a quo, se observa que el señor Arnold Enrique Arnedo Rojas tuvo que constituir apoderado para que lo representara en este proceso,27 dicha parte depositó el valor ordenado por concepto de gastos del proceso,28 y el representante judicial de esa parte asistió a las audiencias inicial29 y de pruebas,30 por lo tanto se debe concluir que el a quo acogió los criterios objetivo y valorativo31 para imponer una condena al respecto,32 a cargo de la parte demandada.
En efecto, en aplicación del criterio objetivo, en la sentencia debe haber una disposición o decisión acerca de la condena en costas, bien sea imponiéndola o absteniéndose de hacerlo; en este caso, el juez de instancia, previo el análisis respectivo, decidió condenar en costas. Ahora bien, en virtud del criterio valorativo era necesario que el juez revisara si las costas se causaron o si era viable comprobar su causación, ello, de acuerdo con la actividad que efectivamente hubiera desplegado la parte contraria, en ejercicio de la defensa de los intereses de su representado; así, en el caso en estudio, el tribunal, al decidir acerca de la imposición de costas señaló lo siguiente: 27 Según consta en el poder visible en el folio 1. 28 Folio 39. 29 Como consta en el acta respectiva, visible en los folios 83 a 85. 30 Acta visible en los folios 96 y 97. 31 Criterios que fueron analizados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 7 de abril de 2016, radicación: 13001-23-33-000-2013-00022-01, número interno: 1291-2014, M.P. William Hernández Gómez, en la cual se indicó que: «c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.» [Se destaca] 32 Se precisa que este criterio rigió el trámite de los procesos que se adelantaron en vigencia de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida en la Ley 2080 de 2021, y que se aplica, para resolver el recurso y analizar la decisión de primera instancia, la cual se emitió en vigencia de la primer ley citada. 19 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas Teniendo en cuenta que la representación judicial y el trámite procesal implican gastos que debió asumir la parte demandante, se impondrán costas en contra de la demandada y a favor de la demandante de conformidad con el contenido del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, las cuales se liquidarán por la Secretaría del Juzgado de primera instancia [sic], con fundamento en el Acuerdo que sobre agencias en Derecho emitiera el H. Consejo Superior de la Judicatura y aquello que se encuentre demostrado en el expediente de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
Lo anterior, por cuanto es la H. Corte Constitucional la que, en sentencia C-157 de 2013 decidió sobre la necesidad de imponerlas, en forma objetiva, de conformidad con el contenido del Código General del Proceso. Lo anterior quiere decir que el tribunal señaló, en forma expresa, que se sustentó, entre otros, en el artículo 365 del Código General del Proceso, para imponer las costas, norma en la que se establece que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso»; siendo así, como la parte accionada resultó condenada a responder por las pretensiones que se decidieron en forma favorable para el demandante, se estructuró el supuesto fáctico fijado en dicha disposición para imponer costas a su cargo; además, de acuerdo con las actuaciones realizadas por la parte actora, enunciadas previamente, sí está acreditado el criterio valorativo para la imposición de una condena de tal naturaleza, razones suficientes para mantener la decisión que adoptó, en ese aspecto, el tribunal de instancia. 2.5.
Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,41 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes. 20 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas Sin embargo, dicho criterio debe revisarse, para la segunda instancia, a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) en el caso que se examina, sí se demostró la tardanza por parte de la entidad demandada, para el pago de las cesantías definitivas del demandante y, en consecuencia, procedía reconocer a favor de este la sanción moratoria reclamada, sin que se tuviera que ampliar el plazo, para ese efecto, durante los tres meses de alta, y sin que la buena fe en su actuar fuera determinante para eximirla de tal responsabilidad; y (ii) no es viable condenar en costas de segunda instancia. 21 Radicación: 52001 23 33 000 2018 00264 01 (2214-2021) Demandante: Arnold Enrique Arnedo Rojas En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por Arnold Enrique Arnedo Rojas contra la Nación (Ministerio de Defensa, Armada Nacional), según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.
Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, según lo expuesto con antelación. Tercero. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG