1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2023-05480-00 Accionante: Claudia Elena Escobar Zea Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La accionante pretende una tercera instancia; se discute un asunto puramente económico y de alcance estrictamente legal / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – La Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no es procedente en el caso de los docentes oficiales, debido al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989.
Se pronuncia la Sala, en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por Claudia Elena Escobar Zea, de acuerdo con el Decreto 333 de 20211. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 27 de septiembre de 2023, Claudia Elena Escobar Zea, a través de apoderado, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.
Hechos relevantes Claudia Elena Escobar Zea labora como docente oficial, al servicio del departamento de Antioquia. Fue vinculada después del 1 de enero de 1990. 1 Que ingresó para fallo el 11 de octubre de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05480-00 Accionante: Claudia Elena Escobar Zea Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 2 Advierte que, para el 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus cesantías de 2020 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
El 21 de septiembre de ese año, solicitó que le fuera pagada esa prestación social, junto con la sanción moratoria por consignación tardía. El departamento de Antioquia atendió dicha solicitud el 25 de octubre de 2021, a través del Oficio No. 202130472002. 2 Contra esta decisión, se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le reconocieran la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín2, que negó las pretensiones de la demanda el 3 de noviembre de 2022, pues consideró que el régimen aplicable a la actora era el de la Ley 91 de 1989 y no el previsto en la Ley 50 de 1990.
La decisión fue apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del fallo del 24 de mayo de 2023 -aquí cuestionado-, confirmó la decisión de primera instancia. 3. Fundamentos de la demanda de tutela La tutelante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia, pues considera que incurrió en un defecto sustantivo y violó directamente la Constitución Política de 1991, al desconocer los principios de favorabilidad y seguridad jurídica; desconoció los precedentes aplicables, por lo que se vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, seguridad social e igualdad.
Para la demandante, la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo al sostener que el principio de favorabilidad únicamente resulta aplicable cuando no existe certeza sobre la norma aplicable al caso, a pesar de que la Ley 50 de 1990 estableció que los empleadores, entre los que se 2 A este caso le fue asignado el radicado No. 05001-33-33-036-2022-00179-01 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05480-00 Accionante: Claudia Elena Escobar Zea Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 3 encuentran las entidades públicas, deben consignar las cesantías, por tardar, el 15 de febrero de cada año. Luego, tras hacer un extenso comentario sobre la relación entre el principio de unidad de caja y las cesantías, sostuvo que es un docente oficial, por lo que es considerado un servidor público y, por consiguiente, le resulta aplicable dicho régimen, según lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.
Por otra parte, señaló que fueron desconocidos unos pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales procedió a enlistar3. Con base en lo anterior, solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, entre otros, dejando sin efectos la sentencia del 24 de mayo de 2023 del Tribunal Administrativo de Antioquia. 4.
La admisión y el trámite de la demanda 4.1. La demanda fue admitida mediante auto del 2 de octubre de 2023 y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia; se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento de Antioquia como terceros con interés. 4.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia se opuso a la procedencia de la demanda, invocando los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica.
En ese sentido, advierte que el fallo cuestionado no incurrió en defecto alguno y por lo demás, insiste en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG. A su vez, por el mismo motivo, tampoco resulta apropiado acudir a la Ley 52 de 1975 en lo que respecta a la indemnización por el pago tardío de los intereses 3 Entre estos, se encuentran: SU 098 de 17 de octubre de 2018, SU 195 de 2012, SU 336 de 2017 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, así como las sentencias del Consejo de Estado en los procesos 2013-00666-01; 2013-00756-01; 2012-00212-02; 2014-00173-01; 2014-00208-01; 2014-00254-01; 2014-00132-01; 2014-00815-01; 2015-00331-01; 2015- 00445-01; 2014-01127-01; 2017-00134-01; 2015-90008-01; 2014-90022-01; 2017-00931-01; 2015-00075-01; 2017-00795-01; 2019-00359-01; 2019-00376-01; 2015-00509-01; 2015- 90124-01.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-05480-00 Accionante: Claudia Elena Escobar Zea Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 4 de las cesantías, pues la norma que regula dicha prestación social, en el caso del magisterio, es el Acuerdo 39 de 1998 y, por lo demás, este excluye el reconocimiento y pago de dicha indemnización. Por último, observa que no existe un pronunciamiento de unificación por parte del Consejo de Estado sobre estos temas. 4.3.
El departamento de Antioquia, luego de referirse puntualmente a algunos fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda de tutela, discurrir sobre el régimen especial de los docentes oficiales previsto en la Ley 91 de 1989 y su correspondiente análisis por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, afirmó que no existe un precedente consolidado de obligatorio acatamiento sobre este tema.
En ese sentido, manifestó su oposición, pues consideró busca una tercera instancia al reabrir el debate del proceso ordinario, ya conocido y resuelto por los jueces naturales. Por tanto, consideró que no se vulneraron derechos fundamentales por parte de los accionados y que la solicitud de amparo debe declararse improcedente. 4.4. La Fiduprevisora S.A., como vocera del FOMAG, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que la controversia propuesta no tenía relevancia constitucional y resaltó que la demandante hizo una indebida interpretación de la jurisprudencia aplicable al caso.
Así mismo, insistió en la diferencia que existe entre la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989 frente a las obligaciones y el procedimiento financiero para consignar los recursos correspondientes a las cesantías. En similar sentido, advirtió que no se desconoció el precedente aplicable a la materia, pues las circunstancias fácticas de la sentencia SU-098 de 2018, que trataban el caso de un docente oficial que nunca había estado afiliado al FOMAG para el momento en que demandó, no se corresponden con las presentadas en la acción de tutela, por lo que debe aplicarse el criterio fijado en la sentencia C- 298 de 2006.
Finalmente, señaló que no hubo vulneración a los derechos fundamentales de la actora en el proceso resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia de 24 de mayo de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05480-00 Accionante: Claudia Elena Escobar Zea Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 5 II.
CONSIDERACIONES La Sala declarará la improcedencia de la presente tutela, por carecer de suficiente relevancia constitucional, pues, respecto de casos similares, ya se ha pronunciado en este sentido, según los actuales parámetros fijados por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades 4, especialmente, en la sentencia SU-573 de 2019.
En ese sentido, se reafirma que la cuestión que ahora se plantea es meramente económica y de naturaleza legal, como es el alegado reconocimiento de la indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías y la sanción moratoria5, prestaciones accesorias al pago de esta prestación social, así como la fuente normativa de su aplicación. En efecto, como se ha sostenido en otras oportunidades6, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, de ahí que como se trata de un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, no amerita la intervención del juez de tutela.
A lo anterior se suma que la cuestión que ahora se debate ya fue discutida en la sede ordinaria, en la que también se introdujeron la mayoría de precedentes aquí fueron presentados como desconocidos y que fueron debidamente atendidos por el Tribunal Administrativo de Antioquia de la siguiente manera (transcripción literal, con posibles errores incluidos): V.I. CONSIDERACIONES 1.
PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual se negó al demandante, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975.
Para 4 Ver las Sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, SU-128 de 2021 y SU-573 de 2019. 5 Ver Sentencia SU-573 de 2019, Consideraciones 55 a 57. 6 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, radicado No. 2022-06017-01;
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022, radicado No. 2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, radicado No. 2022-02567-00. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05480-00 Accionante: Claudia Elena Escobar Zea Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 6 ello, deberá entonces determinar la Sala si: i) la sanción por consignación extemporánea de cesantías consagrada en dicha norma, es aplicable al régimen prestacional de los docentes; de resultar procedente, se deberá establecer, ii) si procede la sanción moratoria por no haber consignado la entidad obligada las cesantías de la actora en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 15 de febrero del año 2021, y iii) si es procedente ordenar la cancelación de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías tal y como lo consagra el Decreto 1176 de 1991 en consonancia con la Ley 52 de 1975. …[C]onforme lo dispone la Ley 91 de 1989… se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la cancelación de las cesantías, régimen de cesantías que se encuentra consagrado en tal norma, y que conforme lo consagró la Ley 344 de 1996, la Ley 50 de 1990, se hizo extensible para los servidores públicos, sin perjuicio de lo consagrado o regulado en la Ley 91 de 1989; además, que la misma Ley 91 contempló un régimen anualizado de cesantías docentes, sin tratarse de un mismo régimen, pues es claro que la Ley 50 de 1990 parte de la existencia de empleador, fondo privado de cesantías y un trabajador afiliado al fondo, contemplando una consignación; mientras que en la Ley 91 de 1989, se parte únicamente de un Fondo, en este caso, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y un docente, sin contemplar dicho supuesto, esto es, la consignación del primero. … Ahora, en igual sentido, la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 al analizar la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para un docente, concluyó en aplicación del principio de favorabilidad, que la misma le era ajustable; sin embargo ello se dio en tanto el docente nunca estuvo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recayendo la responsabilidad en cabeza de la Secretaría de Educación del ente territorial, en este caso, del Municipio de Santiago de Cali… Así las cosas, se puede concluir que las providencias dictadas por el H. Consejo de Estado en las cuales se ha dado aplicación a la sanción moratoria que contempla el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, parten del supuesto que el docente no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en otros casos, se trata de sentencias en las que se dio aplicación a dicha sanción con base en la sentencia SU-098 de 2018 que tal y como se precisó previamente, cuando con supuestos fácticos distintos, y que en todo caso, culminaron con la prescripción del derecho. …
4. DEL CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis, la parte actora manifiesta en el escrito de la demanda, que le asiste derecho a que las entidades demandadas reconozcan y paguen la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990… además, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, contemplada en la Ley 52 de 1975; motivo por el cual, solicita se declare la nulidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se negó lo pretendido. … Radicación: 11001-03-15-000-2023-05480-00 Accionante: Claudia Elena Escobar Zea Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 7 … [E]ncuentra la Sala de conformidad con lo dispuesto en el marco jurídico de esta providencia, que por tener la calidad de docente la actora, es de carácter obligatorio su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyéndose de ello que su afiliación no se encuentra reportada en un fondo privado de cesantías; además, tal y como fue ya expuesto, es el Fondo quien cancela las cesantías y los intereses a las cesantías del personal docente (Acuerdo No. 39 de 1998) sin consignación, ya que la relación que se presenta en este caso es directa entre el Fondo quien es el responsable de las prestaciones económicas, y el docente, sin intermediario alguno; pues en virtud de la delegación, únicamente el ente territorial profiere el acto conforme lo dispone el artículo 9° de la Ley 91 de 1989… Para esta Sala de Decisión es claro conforme las normas vigentes, que no existe fundamento legal que consagre obligación de consignación en una cuenta individual de cada docente, pues los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, provienen de diferentes fuentes, estando sometidos al principio de unidad de caja - artículo 16 del Decreto 111 de 1996, con subcuentas independientes, una de ellas destinada a cesantías, lo que quiere decir la no existencia de cuentas individuales o independientes, lo cual es totalmente contrario a los presupuestos establecidos para la aplicación de la sanción por no consignación oportuna de la Ley 50 de 1990, los cuales suponen en forma clara, la existencia de i) una afiliación a un fondo privado de cesantías, lo cual no sucede con el FOMAG y ii) la obligación de consignación… … [A]demás, debe indicarse que si bien la parte actora solicita se de aplicación al principio de favorabilidad, lo cierto es que el mismo no es aplicable en tanto no existen dos disposiciones aplicables al caso a fin de tomarse la más beneficiosa, pues la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 – artículo 99 tal y como se ha venido indicando, consagra unos presupuestos completamente diferentes; y porque además, se estaría vulnerando el principio de inescindibilidad de regímenes.
Ahora como se ha indico a lo largo de esta sentencia, como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el responsable del pago de las cesantías y los intereses a las mismas, tampoco es procedente la indemnización por no consignación en forma oportuna de los intereses a las cesantías que consagra el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, puesto que los docentes oficiales, se encuentran regidos en dicho punto, por lo dispuesto en el Acuerdo No. 39 de 1998… Así las cosas, la Sala advierte que se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo del Circuito de Medellín, el día tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) (negrillas dentro del origina.
Subraya y cursivas propias de esta Sala). El anterior extracto permite identificar que varios de los argumentos presentados en sede de tutela ya fueron resueltos anteriormente por el juez natural del asunto, por lo que inmiscuirse en la decisión a la que llegó, luego de haberse detenido a analizar cada uno de los argumentos presentados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, exclusivamente por la inconformidad Radicación: 11001-03-15-000-2023-05480-00 Accionante: Claudia Elena Escobar Zea Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 8 ante lo decidido, invadiría inapropiadamente la esfera interpretativa y decisoria de quien argumentada y razonadamente, bajo los criterios de la sana crítica, ya resolvió el asunto.
En cuanto a la SU-098 de 2018, esta resulta fáctica y jurídicamente diferente al caso de la señora Escobar Zea, pues versó sobre: i) un error interno que hizo que el docente provisional nunca estuviese afiliado al FOMAG -lo que no ocurre aquí-; ii) su vínculo con la respectiva secretaría de educación ya había finalizado -lo que no ocurre aquí-; iii) ya se habían reconocido las cesantías y estaba a la espera de que los recursos se trasladaran al fondo de cesantías.
Por lo demás, el Tribunal accionado se refirió a la SU-098 de 2018 y a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, pero advirtió que no podían aplicarse al asunto objeto de estudio, porque la Corte Constitucional modificó el ámbito de aplicación de dicha sentencia de unificación, pues la sentencia SU-573 de 2019 aclaró que la discusión sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 versa sobre un debate meramente económico y no involucra la protección de los derechos humanos. Adicionalmente, la referida sentencia de unificación de 2019 señaló que existe una diferencia evidente entre el FOMAG y la forma como se administran los recursos en los fondos privados de cesantías, pues el primero se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de los fondos, no se efectúan consignaciones a cuentas individuales de los docentes, sino que todos los recursos, provenientes, de hecho, del Sistema General de Participaciones, son girados al FOMAG, para que este pague las prestaciones correspondientes, una vez sean exigibles.
De otra parte, si bien la sentencia del 29 de julio de 2019, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación 7, tiene ciertas similitudes con el caso examinado, lo cierto es que no era una decisión vinculante, debido a que los fallos proferidos en sede de tutela tienen efectos 7 Expediente 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales.
Allí se revocó el fallo impugnado y, en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, se sustentaba en la aplicación a los docentes oficiales de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05480-00 Accionante: Claudia Elena Escobar Zea Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 9 inter partes y no había sido proferida la sentencia SU-573 de 2019.
Igualmente, por tratarse de una decisión inter partes, tampoco resulta vinculante el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado8, al que también aludió la parte actora. Finalmente, el 11 de octubre de 2023, mientras se resolvía el presente caso, la Sección Segunda de esta Corporación profirió la sentencia de unificación SUJ- 032-CE-S2-20239 en la que indagó si ¿Los docentes al servicio del Estado son destinatarios de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990? Luego de hacer un estudio general sobre las cesantías, sus diferentes regímenes, y las diferentes sentencias y posturas jurisprudenciales al respecto, advirtió que, hasta 2018, existió una postura pacífica, consistente en negar la sanción moratoria a quiénes, como docentes oficiales, la reclamasen, debido a las particularidades específicas de la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, la Sección Segunda señaló que, tras la SU-098 de 2018, que reconoció esta sanción a favor de un docente oficial, se reabrió el debate sobre la posibilidad de reconocer la regla prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que, eventualmente, fue aclarado por la SU-573 de 2019, providencia que delimitó el reconocimiento de la sanción moratoria, por consignación inoportuna de las cesantías, a los docentes oficiales, únicamente en aquellos casos en los que no se hubiere afiliado al docente, en ningún momento, al FOMAG.
La Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida sentencia del 11 de octubre de 2023, ajustó su postura de conformidad con la sentencia SU-573 de 2019 y señaló que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho a reclamar la sanción moratoria, dada la naturaleza jurídica, patrimonial y administrativa del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 Expediente 11001031500020230106300. 9 Radicado No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Radicación: 11001-03-15-000-2023-05480-00 Accionante: Claudia Elena Escobar Zea Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 10 Por tanto, al existir una postura unificada por parte de la Sección especializada en este tipo de controversias, que, por lo demás, respalda plenamente la postura del Tribunal accionado, se reafirma que no existe desconocimiento alguno del precedente en el fallo aquí cuestionado.
Así las cosas, esta Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto carece de relevancia constitucional, de modo que se declarará la improcedencia del amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
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