Radicado: 25000-23-37-000-2020-00231-01 (28083) Demandante: AES CHIVOR & CÍA SCA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2020-00231-01 (28083) Demandante: AES CHIVOR & CÍA SCA ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Tema: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios periodo 2019.

Gastos asociados al funcionamiento del servicio. Faltante presupuestal SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 2 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, creó la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos - SSPD, para recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a regulación. La contribución se liquida y paga anualmente conforme con las reglas establecidas en la anterior disposición, sin que pueda superar el 1 % de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, según los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD - 20191000022815 del 16 de julio de 2019, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2019, a cargo de las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia. El 25 de julio de 2019, a través de la Liquidación Oficial 20195340023046 la citada Superintendencia liquidó la contribución especial de la vigencia 2019, a cargo de la empresa demandante, en $857.635.0001.

Contra la anterior liquidación se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, confirmada mediante Resoluciones SSPD 20195300040225 del 04 de octubre de 2019 y SSPD 20195000050205 del 13 de noviembre de 2019. 1 Índice 2 Samai Radicado: 25000-23-37-000-2020-00231-01 (28083) Demandante: AES CHIVOR & CÍA SCA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 DEMANDA En ejercicio del medio de control de y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones: «Previo el análisis de los hechos, los argumentos de derecho y las pruebas, respetuosamente solicito a esta H. Corporación que declare la nulidad de los actos acusados, como fueran relacionados en la referencia de este escrito de demanda.

Además, a modo de restablecimiento del derecho solicito que como consecuencia de la anulación de los actos acusados se declare: a. Que el monto máximo de la contribución a cargo de Aes por el año 2019 es la suma de $560.873.930, en tanto ese monto corresponde al 1% de los gastos de administración de la Compañía para el año 2018. b. Que la SSPD debe devolver el exceso que pagó la Compañía sobre el valor mencionado, junto con la indexación e intereses que por ley se deben reconocer en estos casos. c. Que la SSPD debe archivar el expediente que por este particular se haya abierto en contra de la Compañía, y d. Que no son de cargo de Aes las costas en que haya incurrido la SSPD con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 29, 95, 338 y 363 de la Constitución Política; • Artículo 132 de la Ley 812 de 2003; • Artículo 85 de la Ley 142 de 1994 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: El acto general que fijó la tarifa de la contribución especial para el año 20192, no identificó los costos susceptibles de ser recuperados, y pretende recaudar por ese medio todos los ingresos fiscales presupuestados por la Superintendencia durante ese periodo, con lo cual, se vulneran los artículos 95 y 338 de la Constitución Política, lo que hace procedente la excepción de inconstitucionalidad.

En la liquidación oficial se incluyeron no solo gastos de funcionamiento, sino también cuentas del costo (compras de energía), y en el presupuesto de la entidad se incluyeron como gastos de funcionamiento los rubros de sentencias y conciliaciones y tributos, multas y sanciones que no son inherentes a la función de vigilancia de la SSPD.

La SSPD no ejecutó la totalidad del presupuesto de los años 2016 y 2017, pero en los años 2018 y 2019 lo sobre ejecutó, y los excedentes presupuestales de la entidad se destinan ilegítimamente a la adquisición de títulos de deuda, depósitos en cuentas bancarias y entregas al ICETEX y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuando deben destinarse al fondo empresarial (art. 132 Ley 812 de 2003).

La transferencia al referido fondo, fue alta, máxime cuando argumentan tener faltantes presupuestales y con esos cuestionamientos al presupuesto de la entidad, no es legítimo adicionar a la base gravable de la contribución las compras de energía. 2 Resolución SSPD20191000022815 del 16 de julio de 2019. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00231-01 (28083) Demandante: AES CHIVOR & CÍA SCA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por lo anterior, los actos demandados son nulos, en tanto: i) los fundamentos de derecho no son aplicables; ii) están falsamente motivados y, iii) violan las normas en que debieron fundarse.

OPOSICIÓN La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: La entidad no incurrió en las causales de nulidad propuestas, pues la base gravable de la contribución, definida en los actos acusados, tuvo como fundamento los principios tributarios, la jurisprudencia, las definiciones de gastos y los criterios de reconocimiento contenidos en los marcos de las NIIF.

Mientras no exista decisión de la Corte Constitucional sobre el Presupuesto General de la Nación, se mantiene su presunción y aplicación es obligatoria. La apropiación presupuestal de la entidad por el año 2019, se amparó en el principio de legalidad del gasto, y su ejercicio, por parte de la SSPD, no viola la Constitución Política. Según la excepción del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ante la existencia de un faltante presupuestal la SSPD puede ampliar la base gravable a los gastos operativos.

En todo caso, el acto general del que derivó la liquidación oficial demandada goza de presunción de legalidad y, por tanto, no es posible su inaplicación. La actora no aportó los medios de prueba que demuestren un impacto económico para las empresas del sector en general o de alguno de los sectores en particular. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 10 de agosto de 2022, el a quo prescindió de las audiencias inicial y de pruebas, incorporó las pruebas aportadas en la demanda y su contestación y negó la prueba pericial solicitada por la demandante.

Por auto del 9 de diciembre de 2020, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y el litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, por las siguientes razones: No procede la excepción de inconstitucionalidad, pues la SSPD, en el acto general que fijó la contribución, acreditó la existencia de un faltante presupuestal, que la habilitaba para incluir en la base gravable cuentas diferentes a gastos de funcionamiento, y no existe contradicción con los artículos 95 y 338 de la Carta.

El acto general que estableció la contribución especial para el año 2019, goza de presunción de legalidad, pues no ha sido declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo cual, los actos particulares que se fundaron en este se ajustan a derecho. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00231-01 (28083) Demandante: AES CHIVOR & CÍA SCA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 No se condena en costas por no estar probadas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: Opera la excepción de inconstitucionalidad, pues el Tribunal erró al afirmar que para el año 2019 existía un faltante presupuestal, cuando está probado que no hay tal faltante, sino irregularidades en el presupuesto de la entidad en el que se incluyeron gastos no asociados al servicio sometido a control, que son los únicos susceptibles de recuperarse por vía de la contribución especial.

Se reafirman los cuestionamientos al presupuesto y la ejecución del mismo3, pues no existe faltante presupuestal, en tanto la SSPD no ejecutó la totalidad del presupuesto de años anteriores. Es cuestionable el traslado de excedentes al Fondo Empresarial. En el balance general preparado por la SSPD por los años 2016 a 2019, se observa que esa entidad invierte gran parte de sus excedentes así: los mantiene depositados en instituciones financieras y los entrega en administración al ICETEX y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Además, los valores presupuestados sobreestiman las necesidades de recaudo trasladando la carga a los contribuyentes. En la liquidación oficial se incluyeron no solo gastos de funcionamiento, sino también cuentas del costo (compras de energía) y, además, en el presupuesto de la entidad se incluyeron como gastos de funcionamiento los rubros de sentencias, conciliaciones y tributos, multas y sanciones que no son inherentes a la vigilancia que presta la SSPD.

Por lo anterior, se insiste en que los actos son nulos, porque: i) los fundamentos de derecho no son aplicables; ii) están falsamente motivados y, iii) violan las normas en que debieron fundarse. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada no se pronunció sobre el recurso de apelación y el Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos proferidos por la SSPD, que determinaron la contribución especial para el año 2019, a cargo de AES CHIVOR & CÍA SCA ESP. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, corresponde determinar si: i) procede la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandante respecto del acto general que fijó la contribución para el año 2019; ii) hay 3 Al respecto agregó que la Corte Constitucional ha señalado que los cuestionamientos sobre la ejecución del presupuesto de la SSPD son de índole administrativo que no es resorte de aquella Corte.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00231-01 (28083) Demandante: AES CHIVOR & CÍA SCA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 lugar a pronunciarse sobre los cuestionamientos sobre el presupuesto de la SSPD y, iii) si se configuraron las causales de nulidad invocadas en la demanda.

Sobre la Resolución SSPD - 20191000022815 del 16 de julio de 2019, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2019, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 256154, en la cual concluyó que « la SSPD realizó los cálculos pertinentes, con base en la asignación presupuestal otorgada según la Ley 1940 de 2018 y el Decreto 2467 de 2018 y, al verificar que con la tarifa del 1 % liquidada sobre la base gravable obtenida no se cubría en su totalidad el monto aprobado en el presupuesto, determinó que para la vigencia 2019 existía un faltante presupuestal y también estableció la proporción indispensable para cubrirlo (…)», y que «(…) ante la existencia de un faltante presupuestal, era procedente la inclusión de los referidos gastos operativos (…)».

Ante la existencia del faltante presupuestal para la vigencia 2019, la SSPD aplicó el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la entidad para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos del sector eléctrico, «los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes», en la misma proporción en que fueran indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia. En ese hilo, los costos que la demandante cuestiona, por concepto de «compras de energía» fueron incluidos en la base gravable y se encuentran sustentados en el artículo 2 de la Resolución SSPD - 20191000022815 del 16 de julio de 20195 que, como se indicó, podían incluirse en la base gravable de la contribución por encontrarse demostrado el faltante presupuestal, tal como lo señala el parágrafo 2. º del artículo 85 de la Ley 142 de 19946.

Sobre el particular, en un caso con similitud fáctica y jurídica, la Sección sostuvo que: «al no configurarse la ilegalidad de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, no procedía la inaplicación de este acto general, […] y en consecuencia tampoco la nulidad parcial de los actos particulares demandados que se fundamentaron en el mismo7».

Así pues, en vista de que la resolución debatida es acorde con la ley y la jurisprudencia y, tampoco se evidencia vulneración del artículo 338 superior, la excepción de inconstitucionalidad solicitada es improcedente. Ahora bien, respecto de los cuestionamientos del presupuesto de la entidad y su ejecución, esta Sección8 tiene un criterio pacífico, en el cual ha señalado en reiteradas oportunidades -inclusive en casos seguidos entre las mismas partes- que « el desconocimiento de alguno de estos principios (presupuestales) constituye un análisis ajeno al proceso de la referencia, pues el objeto en litigio se limita a determinar la legalidad de actos administrativos de carácter general que establecieron la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

De otro lado, lo relacionado con la ejecución del presupuesto asignado a la SSPD corresponde a su autonomía presupuestal y la capacidad de ordenación del gasto que 4 CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 5 En las empresas del sector eléctrico, la base gravable quedó conformada así: Gastos de administración (menos las exclusiones señaladas), compras en bloque y/o largo plazo, Compras en Bolsa y/o a Corto Plazo, (…). 6 PARÁGRAFO 2o.

Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia. 7 Sentencia del 12 de agosto de 2021, Exp. 25413.

C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 8 Sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 22394, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00231-01 (28083) Demandante: AES CHIVOR & CÍA SCA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 también está condicionada por el cumplimiento del Estatuto Orgánico de Presupuesto y las demás disposiciones legales, de modo que tampoco es un asunto que haga parte del objeto del proceso de la referencia9».

Igualmente, frente a lo cuestionado sobre la ejecución parcial del presupuesto, se reitera lo expresado por la Sala en sentencia del 26 de abril de 202010, en cuanto a que «la ejecución parcial del presupuesto es un hecho irrelevante porque el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la tarifa de la Contribución Especial se fijará en el porcentaje necesario para cubrir su presupuesto anual, que corresponde al aprobado por la Ley de Presupuesto, no al monto ejecutado».

Respecto del traslado de excedentes de lo recaudado al Fondo Empresarial, se reitera que la afirmación de la apelante sobre dicho traslado no controvierte la constitucionalidad del acto administrativo de carácter general que determinó la base gravable de la contribución especial, sino de la ley de presupuesto; entonces, «aún en caso de que se demuestre que esa transferencia se hizo con cargo al presupuesto de funcionamiento de la SSPD, esto no constituye un vicio del acto administrativo, sino de la ley a la cual da cumplimiento, asunto que no puede ser estudiado porque no hace parte del objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 del CPACA11».

Adicionalmente, la actora discute que no está demostrado el faltante presupuestal, pues la entidad depositó sus excedentes en títulos de deuda y depósitos bancarios, que entrega en administración al Icetex y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a los que puede acudir para financiar su actividad, argumento respecto del cual se resalta que la Sección, en la sentencia del 10 de octubre de 201912, señaló que: «i) el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 autoriza incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 cuando existe un faltante presupuestal, ii) el estudio técnico realizado por la entidad no fue desvirtuado, iii) su análisis demostró que existe el faltante presupuestal y iv) el desconocimiento del principio de planeación presupuestal no puede analizarse porque no se controvirtieron las normas presupuestales […]» y que «Al igual que en el punto anterior, en el expediente constan los estudios técnicos realizados por los años 201613 y 201714, que coinciden con la motivación de los actos administrativos15, y que no fueron desvirtuados por los demandantes.».

Desvirtuados los argumentos de la apelante, no se evidencia que los actos acusados incurrieran en las causales de nulidad invocadas. En consecuencia, estando vigente el fundamento que sustenta la Liquidación Oficial 20195340023046 del 25 de julio de 2019 y las Resoluciones SSPD 20195300040225 del 04 de octubre de 2019 y SSPD 20195000050205 del 13 de noviembre de 2019, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no hay lugar a declarar la nulidad pretendida, motivo por el cual, se confirmará la sentencia apelada.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso16, no procede la condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), 9 En este mismo sentido ver sentencia del 10 de mayo de 2018, Exp. 22972. C.P. Milton Chaves García. Reiterada en la sentencia del 10 de febrero de 2022, exp. 25721, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. Actor: AES CHIVOR & CÍA SCA ESP. 10 Exp. 24299, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez (E). 11 Sentencia del 26 de abril de 2020, exp. 24299, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez (E), reiterado en la sentencia del 29 de abril de 2021, exp. 25107, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 Sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 22394, CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Folios 211 a 215 del Expediente 22394. 14 Folios 181 a 185 del Expediente 22394. 15 Folios 178 a 180 y 195 a 200 del Expediente 22394. 16 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el Radicado: 25000-23-37-000-2020-00231-01 (28083) Demandante: AES CHIVOR & CÍA SCA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 por cuanto en el expediente no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 2 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. SEGUNDO.- Sin condena en costas.

Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».