CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 10 de febrero de 2022. Radicación: 05001-23-33-000-2015-02149-01 N° Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)1 Tema: Contrato realidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 4 de diciembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sala primera de oralidad, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora María Hortensia Echavarría Román demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio 2-2015-000881 del 7 de mayo de 2015, mediante el cual el subdirector de centro del SENA le negó el reconocimiento de la relación laboral, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma y de las indemnizaciones correspondientes. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada al pago de todas las prestaciones sociales y derechos que tiene un empleado de planta, así como el reconocimiento de las indemnizaciones a que haya a lugar y las demás consecuenciales. 1 En lo que sigue SENA. 2 El expediente ingresó al Despacho el 16 de noviembre de 2021, según informe secretarial visible a folio 250.

Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 2 Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por la accionante en la demanda. 4. Indica que fue vinculada al SENA a través de contratos de prestación de servicios, sin solución de continuidad, desde el 12 febrero de 2008 al 16 diciembre de 2012, desempeñando el cargo de instructora del Centro de Servicios de Salud para el programa de Técnico Profesional Administrativo en Salud, periodo en el que siempre desarrolló sus funciones de manera subordinada, con una remuneración y dentro de un horario asignado en las instalaciones de la entidad. 5.

Manifiesta que la entidad accionada cuenta con personal de planta por nombramiento, los que cumplen funciones similares a las ejercidas por ella, con la diferencia que estos tienen derecho a los beneficios laborales determinados en la ley, los que nunca se le han concedido, generándose una clara desigualdad en su contra. 6. Sostiene que durante su vinculación nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales por ley tiene derecho y el pago de Seguridad Social. 7.

Informa que a través del Oficio 2-2015-000881 del 7 de mayo de 2015, el subdirector de centro del SENA le negó el reconocimiento de la relación laboral, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma y de las indemnizaciones correspondientes. Normas vulneradas y concepto de violación 8. La demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 5, 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 2º del Decreto 2400 de 1968 (modificado por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968); 42, 45, 46, 47, 58, 59 y 60 del Decreto 1042 de 1978; 1, 2, 3, 5, 8, 13, 17, 20, 24, 25, 29, 32, 33, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 32 (numeral 3º) de la Ley 80 de 1993; 17, 18, 20 y 204 de la Ley 100 de 1993; 3º y 55 de la Ley 909 de 2004;

Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 3 1º de la Ley 995 de 2005; 1º del Decreto 404 de 2006; y 1º del Decreto 4982 de 2007; y el Convenio 111 de 1958 de la OIT. 9. Para el efecto, considera que con la negativa del SENA de reconocer una relación laboral entre las partes se quebranta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de la relación laboral, pues se configuraron los elementos esenciales de aquella, vulnerando el artículo 53 de la Constitución Política, dado que las funciones que desempeñó podían ser desempeñadas por personal de planta, funciones no temporales que exigieron para su cumplimiento subordinación. 10.

Lo anterior, con apoyo, entre otras, en la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional, por medio de la cual se declaró la constitucionalidad del numeral 3º del artículo 31 de la Ley 80 de 1993, y C-614 de 2009 que declaró exequible el último inciso del artículo dos del decreto ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo primero del decreto ley 3074 de 1968 el cual dispone que «(p)ara el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.». 11.

Asimismo, en la sentencia del Consejo de Estado del 22 de noviembre de 2012, con radicado 1165-2010, que consideró que «(e)l principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecida por los sujetos de la relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra carta política, tiene plena observancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral (…).».

Contestación de la demanda 12. El SENA se opone a la prosperidad de las pretensiones, toda vez que lo que existió entre la demandante y la entidad fue una coordinación de actividades, en tanto que esta se sometió a unas condiciones para el desarrollo eficiente de una actividad encomendada, lo cual lleva a recibir instrucciones de los coordinadores de cada uno de los contratos o tener que reportar informe sobre sus resultados. 13.

Manifiesta que las formas en que se vincula a un ciudadano a una entidad pública es a través de resolución de nombramiento (servidor público) o Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 4 mediante contrato de trabajo (trabajador oficial), calidades que nunca ostentó la demandante con el SENA.

La sentencia de primera instancia 14. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes del 12 de febrero de 2008 al el 31 de diciembre de 2012, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas (Art. 53 C.P.), pues, en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos, testimonios, interrogatorio de parte y la demás documental), se establece la prestación personal, la continuada subordinación o dependencia y una remuneración, así como que los servicios de la actora eran los propios de la entidad, con vacación de permanencia, se llevaron a cabo en las dependencias o instalaciones de esta y con elementos de propiedad de la misma. 15.

En lo que tiene que ver con la prescripción, encuentra que no operó, toda vez que entre la finalización del vínculo contractual y la reclamación administrativa tendiente al reconocimiento de la relación laboral, no transcurrieron más de 3 años. 16. En consecuencia declara la nulidad del acto administrativo acusado y la relación laboral por el periodo comprendido entre el 12 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2012.

A título de restablecimiento del derecho, condena a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante los valores que por concepto de prestaciones sociales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al periodo mencionado. 17.

Ahora, en consideración a que los aportes al sistema de seguridad inciden en el derecho pensional de la accionante, dispuso que la entidad demandada deberá tomar, durante el 12 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2012, salvo interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados) mes a mes, y si existe diferencia en los aportes efectuados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones el valor faltante en el porcentaje que le correspondía como Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 5 empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la parte actora, en la eventualidad de que no se hubieran realizado o existe diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía. 18.

A su vez, niega el reconocimiento de la sanción moratoria, toda vez que «(no hay lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria, toda vez que esta sentencia es constitutiva de derecho y esa partir de ella que nacen las prestaciones en cabeza del beneficiario, por lo cual no hay viabilidad a reconocer esta sanción por incumplimiento», y determina la procedencia de la condena en costas a la parte demandada, conforme con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 361 y 366 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que las pretensiones de la demanda se resolvieron de forma favorable. 19.

La sentencia de instancia falla: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 2-2015-000881 del 7 de mayo de 2015, proferido por el SENA (…)

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, CONDENAR al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA al reconocimiento y pago a favor de la señora MARÍA HORTENSIA ECHAVARRÍA ROMÁN, de las prestaciones sociales dejadas de cancelar, entre los siguientes periodos: - Frente al contrato No. 049 (…) entre el 12 de febrero de 2008 al 12 de noviembre de 2008 (…) desde el 1º de diciembre hasta el 13 de diciembre de 2013 (sic) (…). - Frente al contrato 0010, (…) entre el 21 de enero de 2009 al 18 de diciembre de 2009. - Frente al contrato 129 (…) entre el 21 de enero de 2010 al 14 de diciembre de 2010. - frente al contrato 000129 (…) entre el 21 de enero de 2011 al 28 de junio de 2011. - Frente al contrato 001686 (…) entre el 27 de julio de 2011 al 16 de diciembre de 2011. - Frente al contrato 000196 (…) entre el 23 de enero de 2012 al 8 de julio de 2012. - Frente al contrato 001228 (…) entre el 20 de junio de 2012 al 27 de noviembre de 2012.

Los conceptos a pagar deberán ser los devengados por los empleados públicos vinculados a la entidad mediante vinculación legal y reglamentaria, tomando como base para su liquidación el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con la entidad demandada en cada anualidad, por los periodos en que efectivamente prestó los servicios.

TERCERO: CONDENAR al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA a tomar, durante los periodos explicados en el numeral anterior, el Ingreso Base de Cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 6 contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar el respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el (sic) demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y, en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

CUARTO: Las sumas a pagar por concepto del restablecimiento del derecho serán indexadas de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva esta providencia. De igual manera y conforme lo dispuesto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia devengarán intereses moratorios a partir de su ejecutoria.

QUINTO: CONDENAR en costas y agencias en derecho en primera instancia al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA (…)

SEXTO

NOTIFÍQUESE esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del CPACA.

SÉPTIMO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada, la magistrada sustanciadora fijará las agencias en derecho.». Recurso de apelación 20. La entidad demandada recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, al considerar que no se probaron los elementos constitutivos de la relación laboral, pues en el asunto lo que existió fue una relación contractual que se ajustó a lo regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que el servicio fue contratado para el funcionamiento de la entidad y este no se podía ejercer por personal de planta por ser insuficiente, sin embargo, las actividades se ejecutaron por la contratista con autonomía e independencia y, en todo caso, no se encuentra demostrada la subordinación, pues lo que existió fue una labor de coordinación contractual, por tanto, el acto administrativo acusado que negó el pago de las prestaciones reclamadas es legal. 21.

En todo caso, estima inadecuado el análisis del fenómeno prescriptivo dispuesto en el proceso, el que a su entender se valora de forma inadecuada pues gran parte de los periodos reconocidos están prescritos pues fueron discontinuos y así susceptibles del mismo. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 7 22.

La entidad demandada presenta alegatos de conclusión en los que reitera los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación. 23. La parte demandante y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 24. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? y, de haberse probado dicha relación ¿alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo? 25.

Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normativa y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y el estudio del caso concreto. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto 26. Sea lo primero de señalar, que el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 8 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original) 27. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados. 28.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 29. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 30. En este mismo sentido, la sentencia de unificación3 de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 9 para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4.».

(Subraya fuera del texto original). 31. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.». 32.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo5, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios 4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10). 5 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 10 internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.».

(Subrayado fuera del texto original) 33. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 34.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

Caso concreto 35. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, si de haberse probado dicha relación, alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo. 36.

Para resolver, es de advertir que la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados.

Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 11 37. Tal exigencia se apuntó por esta subsección6 cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 38.

Así las cosas, para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre la actora y el SENA, los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, no fueron controvertidos, coinciden con la certificación emanada de la convocada (Fls. 49 y 50) y que figuran de la siguiente manera: Número de contrato Valor Fecha Objeto Desde Hasta 49 del 12-02-2008 (Fls. 29 y 29 53) Adición y prórroga del 25-11-2008 (Fl. 31) $22.590.000 $ 1.087.666 12-02-2008 01-12-2008 12-11-2008 13-12-2008 «EL CONTRATISTA se obliga para con el SENA a prestar sus servicios personales en la especialidad de TECNICO PROFESIONAL ADMINISTRATIVO EN SALUD, en el Centro de Servicios de Salud del SENA Regional Antioquia.».

Interrupción 22 días hábiles 10 del 21-01-2009 (Fls. 32 y 33) $28.955.829 26-01-2009 14-12-2009 «EL CONTRATISTA se obliga para con el SENA a prestar sus servicios personales como Instructor en el área de: TECNICO PROFESIONAL ADMINISTRATIVO EN SALUD, en el Centro de Servicios de Salud del SENA Regional Antioquia.». Interrupción 27 días hábiles 129 del 21-01-2010 (Fl. 34) $30.267.254 25-01-2010 14-12-2010 «EL CONTRATISTA se obliga para con EL SENA a prestar sus servicios personales como Instructor en el área de: FORMACIÓN, ORIENTACIÓN Y ASESORIA EN EL PROGRAMA DE ADMINISTRATIVO EN SALUD en el Centro de Servicios de Salud del SENA Regional Antioquia.».

Interrupción 27 días hábiles 129 del 21-01-2011 (Fls. 35 y 36. $15.153.305 24-01-2011 30-06-2011 Ibídem. Interrupción 17 días hábiles 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 12 1686 del 27-07- 2011 (Fls. 37 a 40) $13.415.983 27-07-2011 16-12-2011 «PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO INSTRUCTOR PARA LA FORMACIÓN, ORIENTACIÓN Y ASESORÍA EN EL PROGRAMA ADMINISTRATIVO EN SALUD.».

Interrupción 24 días hábiles 196 del 23-01-2012 (Fls. 41 a 44) $14.300.000 23-12-2012 08-07-2012 «PRESTAR (sic) DE SERVICIOS PERSONALES DE CARÁCTER TEMPORAL, PARA LA FORMACIÓN, ORIENTACIÓN Y ASESORÍA EN EL PROGRAMA ADMINISTRATIVO EN SALUD.». 1228 del 20-06- 2012 (Fls. 45 a 48) $15.658.133 09-07-2012 16-12-2012 «PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES DE CARÁCTER TEMPORAL, PARA LA FORMACIÓN, ORIENTACIÓN Y ASESORÍA EN EL PROGRAMA ADMINISTRATIVO EN SALUD.». 39.

En los contratos citados, además de los objetos transcritos, se pactaron las siguientes obligaciones: «OBLIGACIONES: En desarrollo del objeto del presente contrato, EL CONTRATISTA se obliga: a) Cumplir con el objeto de este contrato; b) Participar en las actividades indicadas por el Centro para el mejoramiento de procesos y Sistema Gestión de la Calidad; c) Responder por la buena calidad de los servicios contratados; d) Cumplir la programación de formación asignada por el líder de la especialidad; e) Entregar al coordinador académico y/o líder de la especialidad la información de las actividades realizar antes de iniciar cada asignatura y en general los informes que la formación profesional exija; f) Dar asesorías inducciones a los aprendices del Centro de Servicios de Salud y evaluarlos; g) Cumplir con los logros y objetivos asignados por el líder de la especialidad y/o Coordinador Académico orientados a la gestión del centro; h) Informar oportunamente a los aprendices la calificación obtenida del proceso de formación; i) Entregar al Coordinador Académico el informe de notas de los aprendices en un plazo máximo de (3) tres días después de terminación del proceso de formación; j) Presentar el reporte estadístico en los primeros días hábiles de cada quincena a la Supervisora; k) Participar en los comités de evaluación y seguimiento ordinarios y extraordinarios que se programen para los aprendices, registrar el seguimiento realizado al proceso de formación; l) Ejercer las actividades con estricta observancia del reglamento de la aprendiza del SENA; ll) Participar en los procesos de formación orientados al mejoramiento de la competencia el instructor indicados por el Centro; m) Mantener actualizados los pagos de afiliación a los sistemas de salud y pensión de que trata la Ley 100 de 1993.». «OBLIGACIONES En desarrollo del objeto del presente contrato, EL CONTRATISTA se obliga: (…) ll) Orientar la formación por proyectos garantizando la utilización de las cuatro fuentes del conocimiento; m) Hacer uso adecuado y oportuno de los aplicativos y sistemas de información con que cuenta la institución (SGC, SOFIA PLUS, entre otros); n) Participar en los procesos de formación orientados al mejoramiento de la competencia del instructor indicados por el Centro; ñ) Apoyar actividades de formación en la competencia de atención y orientación al usuario en las especialidades de formación titulada que así lo ameriten; o) Apoyar acciones de formación Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 13 titulada en la tecnología de Administrativo en Salud; p) Brindar apoyo en formación complementaria cuando el Centro de Servicios de Salud así lo requiera; q) Mantener actualizados los pagos de afiliación a los sistemas de salud y pensión de que trata la Ley 100 de 1993 y Riesgos Profesionales de conformidad con lo establecido en el decreto 2800 de 2003; r) El lugar de desempeño de labores es en el municipio de Medellín y área metropolitana del valle de Aburrá.». «Obligaciones: A) Obligaciones del Contratista: EL CONTRATISTA además de las obligaciones que por su índole y naturaleza le son propias, se obliga para con el SENA a: Obligaciones Especificas: a) Cumplir el objeto de este contrato; b) Participar en las actividades indicadas por el Centro para el mejoramiento de procesos y Sistema Gestión de Calidad; c) Responder por la buena calidad de los servicios contratados; d) Desarrollar sus actividades contractuales de acuerdo con la programación establecida en los procesos formativos del centro; e) Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de tareas e ítems que alimentarían los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras; f) Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendices previos; g) Entregar al coordinador académico la información de las actividades a realizar antes de iniciar cada fase del proyecto y en general los informes que la formación por competencias exija; h) Informar en un plazo máximo de cinco días a los aprendices el juicio de aprendizaje obtenido en cada fase del proceso de formación; i) Reportar en el sistema Sofia Plus en un máximo de tres días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia en el proceso formativo, tales como; j) Entregar al momento de terminar el proceso de formación, las guías, material de apoyo, grupos para certificar con todos los soportes requeridos y participar efectivamente en la certificación de los aprendices; k) registro de juicios evaluativos, creación de rutas y asociación de aprendices, registro de juicios evaluativo del reconocimiento de aprendizajes previos; comunicar los resultados del proceso formativo a los aprendices; l) Presentar el reporte del evento En SOFÍA PLUS en los primeros días hábiles de cada mes al supervisor correspondiente; m) Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información; l) Participar comités de evaluación y seguimiento ordinarios y extraordinarios que se programen para los aprendices, registrar el seguimiento realizado el proceso de formación garantizando la realización oportuna de los planes de mejoramiento que evidencien el debido proceso realizado; ll) Ejercer las actividades con estricta observancia del reglamento de la aprendiza del SENA; m) Orientar la formación por proyectos garantizando la utilización de las cuatro fuentes del conocimiento; n) Hacer uso adecuado y oportuno de los aplicativos y sistemas de información con que cuenta en la institución (SGC, SOFIA PLUS, entre otros); ñ) Participar los procesos de formación orientados al mejoramiento de la competencia del instructor indicados por el Centro; o) Brindar apoyo en formación complementaria cuando el Centro de Servicios de Salud así lo requiera; p) Hacer parte de los equipos ejecutores del proyecto para la especialidad asignada por el coordinador académico o líder de la línea tecnológica.

Obligaciones generales: a) Desarrollar el objeto contractual en condiciones de eficiencia, oportunidad y calidad de conformidad de los parámetros establecidos en el SENA. b) Cumplir cabalmente los deberes que le impone la Constitución, la ley y los reglamentos internos, los cuales deberá conocer sin que por ello adquiere la calidad de trabajador oficial o servidor público. c) Avisar al SENA dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al conocimiento del hecho o circunstancias que pueden incidir en la no oportuna debida ejecución del contrato o que puedan poner en peligro los intereses legítimos del SENA. d) Avisar al SENA lo del día hábil siguiente a conocía su Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 14 existencia, la causal de incompatibilidad o inhabilidad sobreviviente. e) Vigilar Y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, para los fines que les fueron entregados de conformidad con el objeto del contrato suscrito.

Los contratistas son responsables de los bienes en depósito y de los bienes en servicio, según la naturaleza de su contrato. Si el contratista debe administrar, manejar, custodiar, controlar o usar bienes que hagan parte del patrimonio del SENA, de otras entidades o de particulares puestos al servicio de la entidad, están sujetos a control y vigilancia. Por lo tanto, deberán dar cuenta de su gestión al supervisor y/o interventor del contrato respectivo y a los órganos de control fiscal y disciplinario, de ser procedentes. f) Desarrollar las actividades de servicios al SENA, aplicando las normas técnicas legales que garanticen el cumplimiento de las buenas prácticas ambientales, con el fin de garantizar la protección de los recursos agua, aire y suelo, en cumplimiento del artículo 79 de la Constitución Nacional, decretos 1713 de 2002, 1140 y 1505 de 2003, 838 de 2005 y resolución 03769 2010 del SENA y demás concordantes establecidas mediante las normas. g) igualmente en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007.

EL CONTRATISTA deberá acreditar que se encuentra el día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los propios del SENA, y ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda; el pago de los aportes a salud y pensiones deber acreditarse a partir del día del perfeccionamiento del contrato y para la realización de cada pago derivado del contrato; estos pago se acreditaron únicamente por el sistema PILA o de planilla asistida o el que termine el Ministerio de Protección Social. 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 3º inciso 2º del Decreto 2800 de 2003, EL CONTRATISTA manifiesta su voluntad de afiliarse al Sistema de Riesgos Profesionales, por lo cual deberá entregar al cena dentro de los dos días siguientes a la celebración del contrato copia del formulario de afiliación y mensualmente el comprobante del respectivo pago a la ARP al supervisor del contrato. 2.

Presentar Subdirección del Centro, a la suscripción del contrato, los siguientes documentos: (…). 3. Las demás que se hagan necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual.». 40. Asimismo, es importante los testimonios de las señoras Gloria Patricia Vásquez López y María Abigail Vallejo Ríos, compañeras de trabajo de la actora, recibidos en la audiencia de pruebas celebrada el 22 de noviembre de 2016 (Fls. 202 a 211 y C.D.S. Fls. 208 y 212), de los cuales se tiene: Gloria Patricia Vásquez López «PREGUNTADO: ¿Usted prestó el servicio al SENA en el mismo sitio? CONTESTADO: En el SENA Central y compartíamos los mismos espacios hoy y horario porque al ser contratistas teníamos que colaborar en horarios extremos y fines de semana que es donde no se podía disponer de los docentes de planta.

PREGUNTADO: ¿Esas funciones que cumplía la demandante, las cumplían también otros funcionarios vinculados a la nómina del SENA? CONTESTADO: Exactamente las mismas doctor, la diferencia eran los horarios en las que las teníamos que trabajar, no queriendo decir que éramos exclusivos del horario extremo, cumplíamos el horario extremo y adicionalmente debíamos cubrir en el día todo lo que resulte.

Entonces debemos de cubrir igual los mismos horarios, haciendo la advertencia de qué adicionalmente teníamos extremos y fines de semana. Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 15 PREGUNTADO: ¿Cuándo usted habla de horarios extremos y fines de semana, explíquele bien al Despacho a qué se refiere? CONTESTADO: El horario extremo es de 6 a 8 A.M. y de 6 a 10 P.M., y los fines de semana, la formación que se da desde las 7 A.M. hasta las 5 P.M., en la historia del SENA, un grupo que fue de IPS Universitaria, y se tuvo que formar los domingos durante un año en esa formación de los domingos, también coincidió que fuera María Hortensia y yo los que formamos a ese grupo durante todo el año. PREGUNTADO: ¿Y en esas formaciones en horarios extremos, o en dominicales o sábado, no utilizado en la nómina del SENA, alguna razón en particular? CONTESTADO: No señor, no conozco la razón a fondo, pero el sindicato del SENA para trabajadores propiamente bajo su cobertura, les das la garantía de qué no trabajen en el horario, a pesar de qué el SENA dispone los horarios para hacerlo, pero es un tema más sindical.

PREGUNTADO: ¿La demandante debía rendir cuentas o recibir órdenes y acatar las de parte de alguien? CONTESTADO: Sí señor, nosotros cuando ingresábamos al SENA teníamos que firmar una planilla de obra de ingreso, nuestra vigilancia, digamos directa, la realiza un gestor del programa y después del gestor del programa estaba el coordinador académico que son básicamente los que orientan como toda la gestión, adicionalmente, durante los años que estuvimos laborando se crea una figura nueva que se llama supervisor del contrato, en donde, son tres supervisores del contrato, en donde a uno se le entregaban las cuentas de cobro y verificado en la Seguridad Social y otros dos que estaban adentro del ambiente de aprendizaje, no se dice salones, sino ambiente de aprendizaje, constatando de qué nosotros estemos, presencialmente, brindando las clases, finalizando la jornada tenemos que volver a poner hora de salida, en logística, de que terminamos la jornada laboral.

PREGUNTADO: ¿Usted sabes si la demandante tenía que ir a reuniones o capacitaciones? CONTESTADO: Existen unas capacitaciones que son obligatorias y que las programan en horarios que no interfieran con la formación que nosotros tenemos, pudiera ser, que hoy si estuviera programado para 6-8 A.M. o 6-10 de la noche, pero que pusieran reunión a las 3 P.M. y era asistencia obligatoria, eran reuniones, eran también otro tipo de reuniones de diseño curricular, y demás capacitaciones o eventos que tenga el SENA, en plaza Mayor, ceremonia de grados, en todo lo demás que le competa a la administrativa en salud.

PREGUNTADO: ¿Esas capacitaciones eran exclusivas para los contratistas o también asistían los instructores de nómina del SENA? CONTESTADO: Claro, era para todos los instructores en general. PREGUNTADO: ¿Usted sabes si a la demandante aparte esas labores de enseñanza, labores administrativas, planeación, certificación de programas, realizaba otro tipo de labores relacionadas con lo académico? PREGUNTADO: Si señor nosotros tuvimos un trabajo grande, que tenía que ver con el registro calificado del programa que es que digamos, un tema de calidad educativa, en donde se va a certificar el programa a nivel nacional, comparativamente con otra institución que ofrece el mismo programa, es como un tema de lo que hay en la universidad esa acreditación, es acreditar el programa.

PREGUNTADO: ¿Usted qué cumplían un horario, cuál era ese horario? CONTESTADO: El horario eran 48 horas semanales, ese era el tope, una situación particular que fue cuando se tuvo la programación sábados y domingos, que se tenía que dar un poco de flexibilización los lunes, con trabajo virtual, para no superar las horas, pero normalmente era de 6 a 8 A.M., Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 16 y por ejemplo algunos instructores, entraban 12-9 de la noche.

Por ejemplo en mi experiencia, era de 6 a 8 A.M., 4 a 9 de la noche, el de Hortensia era de 6 a 4 de la tarde o 12 a 9 de la noche. PREGUNTADO: ¿De quién recibía órdenes, o si las recibía, en el desarrollo de tales contratos? CONTESTADO: Inicialmente estábamos bajo las instrucciones de Johana Casas, ella era la gestora administrativo en salud y era la que programa los grupos y los horarios en los que nos debíamos desempeñar en las sedes, siempre la sede fue la central.

Particularmente también había desplazamiento algunas clínicas, María Hortensia, inició los sábados en el Pablo Tobón, se hacía la formación del grupo en las instalaciones del grupo y de la IPS Universitaria los domingos en las instalaciones del SENA. PREGUNTADO: ¿Usted Cree que en el caso de la demandante y los contratistas en general había que acatar algún tipo de reglamento o tenían algún tipo de directrices que se les impartiera? CONTESTADO: Era exactamente al de los vinculados, en relación al comportamiento, entrega de informes, evidencia en plataforma, de lo que en el SEAN se debe cumplir sea en el SEAN o fuera de las instituciones porque como le digo también visitaban en las clínicas y hacíamos formación en las clínicas, pero el comportamiento era unificado, tanto para la planta como para los contratistas.

PREGUNTADO: ¿Para el caso de los contratistas quien se encargaba de verificar que las horas de clase fueron dictadas? CONTESTADO: Esta la figura de un supervisor del contrato, que eran dos personas que hacían presencia en los ambientes de aprendizaje una psicóloga y una abogada y un ingeniero industrial que era el que le hacía la parte a las cuentas de cobro y a la Seguridad Social PREGUNTADO: ¿Ese trabajo que realizó la demandante en el SENA, es un trabajo que realizaba continuamente o tuvo algunos lapsos donde se interrumpió de pronto ese servicio prestado por la demandante al SENA y si lo hay y cuánto tiempo más o menos? CONTESTADO: Los contratos se terminaban a mediados de diciembre y se volvía mediados de enero, en donde se hacían se retomaban las funciones del administrativo específicamente, como las visitas o la parte de los diseños curriculares.».

María Abigail Vallejo Ríos «PREGUNTADO: ¿Tenían que cumplir horario? CONTESTADO: Sí teníamos que cumplir horarios, porque teníamos asignados estudiantes, por ejemplo yo estaba de seis P.M. a nueve P.M. y si era de lunes a viernes, por lo menos en el caso mío, eventualmente, iba los sábados, dependiendo si los estudiantes necesitaban asesoría o algo, dentro de mi horario tenía que hacer asesorías, y María Hortensia, si tenía unos horarios más extensos, ella tenía dos grupos, uno por la mañana y otro por la tarde, a veces coincidían los horarios por la noche, salíamos juntas, muy poquitos docentes nos quedábamos por la noche, porque había un grupo que era la certificación laboral, eran muchachos con experiencia en lo laboral, a mi me tocaba darles la parte teórica para certificar la profesión. PREGUNTADO: ¿Esas actividades que usted se desarrollaba la demandante, usted dijo que en la sede principal y en alguna otra parte, tenía que desplazarse ella, o solamente, lo hizo en la sede principal del SENA? CONTESTADO: Ella se desplazaba a otra sede, yo no lo hice, a ella le tocaba a vece, Habían días en la semana que no estaba en la sede del cena del ferrocarril, sino que estaba en otra parte, creo en el centro.

Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 17 PREGUNTADO: ¿Cuándo se desempeñaba en la sede principal, en qué sitio físico lo hacía? CONTESTADO: Ella le tocó clase magistral de tablero, pero en el 2008 el SENA empezó en la modalidad distinta, que eran todos los chicos en una plataforma y se hacía una asesoría, a mí me tocó un poquito, pero nos tocó clase magistral todo el tiempo.». 41.

Por lo dicho, se puede establecer que las señoras Gloria Patricia Vásquez López y María Abigail Vallejo Ríos fueron observadoras directas del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por la actora en la relación demandada con el SENA. 42. Ahora, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral, para lo cual se tiene, de la copia de los contratos de prestación de servicios y demás pruebas documentales, que efectivamente la demandante fue contratada por la entidad accionada según el objeto contractual, «(…) prestar sus servicios personales en la especialidad de TECNICO PROFESIONAL ADMINISTRATIVO EN SALUD, en el Centro de Servicios de Salud del SENA Regional Antioquia» y «(…) prestar sus servicios personales como Instructor en el área de: FORMACIÓN, ORIENTACIÓN Y ASESORIA EN EL PROGRAMA DE ADMINISTRATIVO EN SALUD en el Centro de Servicios de Salud del SENA Regional Antioquia», lo que implica que fue quien prestó el servicio y percibió una remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en los contratos se estipuló el valor y la forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 43.

Así mismo, se tiene que las funciones desempeñadas por la actora no se realizaron de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (gestor del programa o coordinador académico o supervisor) para llevar acabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos por lo que existe una sujeción de la demandante hacia la entidad accionada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquella, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle. 44.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 18 desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 45.

Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 46.

Así las cosas, para el periodo analizado, se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios, testimonios y demás pruebas documentales, la existencia de los elementos de la relación laboral, tal y como lo estableció el a quo. 47. Es de señalar, que pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral en los periodos analizados, se dirá que esto no implica que la demandante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. 48.

Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 19687 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 19698, en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva 7 Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 8 Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 19 de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato9, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone: «Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…).». (Negrilla fuera de texto). 49. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación10 ha dispuesto que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 9 Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad9, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 20 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.». 50.

Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 51. Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: «(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 21 en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).». 52. En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 6 de mayo de 200311, se establece que no acaece el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un plazo superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiéndolo. 53.

Por lo dicho, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago los valores que por concepto de prestaciones sociales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al periodo mencionado, salvo sus interrupciones. 11 Visible a folios 22 a 24.

Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 22 54. Aun así, es necesario orientar que el pago de los aportes a seguridad social se hará solo por los aportes a pensión y de acuerdo al desarrollo jurisprudencial de la Sala, siendo lo procedente, en aras de garantizar el derecho pensional de la accionante, que a título de restablecimiento del derecho la entidad accionada tome, durante el periodo comprendido entre 12 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2012, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 55.

Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 56. En atención a lo referido, se confirmará, en lo analizado, la sentencia apelada. 57.

En cuanto a la condena en costas a la parte demandada, la jurisprudencia de la Sala12 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. 58.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia revocará la condena en costas impuesta a aquella. 12 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 05001-23-33-000-2015-02149-01 No. Interno: 1675-2021 Demandante: María Hortensia Echavarría Román Demandado: SENA 23 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sala primera de oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, A EXCEPCIÓN del NUMERAL QUINTO QUE SE REVOCA en cuanto a la condena en costas a la parte vencida, de acuerdo a la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador