54001233300020230018901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). Radicación: 54001-23-33-000-2023-00189-01 (71072) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: UNIÓN TEMPORAL DADLE VOSOTROS DE COMER Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Asunto: Resuelve recurso de apelación La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 26 de octubre de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander rechazó la demanda de la referencia por considerar que el presente asunto no es susceptible de control judicial por falta de jurisdicción. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El 8 de septiembre de 2023, la Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer (en adelante la UT)1 por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales presentó demanda contra el municipio de San José de Cúcuta (en adelante el Municipio), con la que pretende que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “a. Declarativas PRIMERA: Que se declare la liquidación judicial del Convenio de Asociación 0133 de 2016, suscrito entre la Unión Temporal Dadle Vosotros De Comer y El Municipio De San José de Cúcuta respecto de retenciones tributarias mal aplicadas, sobre las cuales decretó su falta de competencia el Tribunal arbitral.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se ordene decretar judicialmente la liquidación del Convenio de asociación No. 0133 de 2016 suscrito entre la Unión Temporal Dadle 1 Conformada por la Corporación Social y Educativa Paz y Futuro y la Corporación de Servicio Pastoral Social de la Diócesis de Cúcuta – COSPAS.

Folio 47 a 67, índice 3, SAMAI del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, radicación 54001233300020230018900. Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 2 Vosotros De Comer y El Municipio De San José De Cúcuta respecto de las retenciones tributarias mal aplicadas. TERCERA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el demandado ha incumplido con la obligación de pago pactada en el Convenio de Asociación No. 0133 de 2016 respecto de retenciones tributarias mal aplicadas en el marco del Convenio de Asociación No. 0133 de 2016, lo que ha ocasionado un perjuicio evidente a la UT y un desequilibrio económico del Convenio debido a descuentos ilegales e improcedentes realizados por el Municipio a lo largo de la ejecución del mismo disfrazados de retenciones tributarias.

CUARTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de la anterior declaración, se ordene declarar que el Demandado adeuda al Demandante la suma de ($1.698.224.144) por concepto de retenciones de carácter tributario realizadas de forma errada y contrario a las disposiciones legales pertinentes. QUINTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se ordene declarar que el demandado se encuentra en mora de pagar al demandante las cantidades de dinero resultantes de la liquidación del Convenio de Asociación No. 0133 de 2016 en relación con las retenciones tributarias mal aplicadas, es decir, Mil Seiscientos Noventa y Ocho Millones Doscientos veinticuatro mil ciento cuarenta y cuatro Pesos ($1.698.224.144) por concepto de capital adeudado (retenciones tributarias mal practicadas por el Municipio), los cuales están divididos de la siguiente forma: ($893.802.181) por retenciones en la fuente del impuesto de renta realizadas de manera ilegal e improcedente;

($670.351.636) por descuento improcedente estampilla PROANCIANO y por descuento improcedente estampilla PROCULTURA; y ($134.070.327) por descuento improcedente de Retención del impuesto de industria y comercio y cualquier otro descuento injustificado adicional de naturaleza tributaria que pueda ser probado dentro del presente proceso.

En virtud del incumplimiento en el pago de las sumas de dinero mencionadas, se deben pagar intereses bancarios corrientes o la que el Honorable Tribunal considere en la sentencia que ponga fin al presente proceso. SEXTA: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que el Municipio de Cúcuta debe pagarle a la UT Dadle Vosotros de Comer intereses bancarios corrientes o la que el Honorable Tribunal considere sobre las condenas que se establezcan a su favor, desde el 11 de noviembre de 2016, fecha en la cual terminó el Convenio y hasta la fecha en que se produzca la firmeza de la sentencia, a partir de dicho momento se aplicará los moratorios a la máxima tasa permitida.

El monto del interés bancario corriente ha sido calculado al 31 de septiembre de 2023 en un valor de $2.477.390.137 conforme cuadro adjunto en el juramento estimatorio. SÉPTIMA: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que el Municipio de Cúcuta debe pagarle a la UT Dadle Vosotros de Comer la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC), o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se establezcan a su favor, desde el 11 de noviembre de 2016, fecha en la cual terminó el Convenio o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.

OCTAVA: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se declare que el Municipio de Cúcuta está obligado a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso. b. De condena Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 3 PRIMERA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se condene al Municipio de Cúcuta a pagar a la Unión Temporal Dadle Vosotros De Comer la suma de Mil Seiscientos Noventa y Ocho Millones Doscientos veinticuatro mil ciento cuarenta y cuatro Pesos ($1.698.224.144) por concepto de capital adeudado (retenciones tributarias mal practicadas por el Municipio), los cuales están divididos de la siguiente forma: ($893.802.181) por retenciones en la fuente del impuesto de renta realizadas de manera ilegal e improcedente;

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene al Municipio de Cúcuta a pagarle a la UT Dadle Vosotros de Comer intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley sobre las condenas que se establezcan a su favor a partir de la firmeza del mismo y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo de los valores adeudados.

TERCERA: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene al Municipio de Cúcuta a pagarle a la UT Dadle Vosotros de Comer la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC), o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable, sobre las condenas que se establezcan a su favor desde el 11 de noviembre de 2016, fecha en la cual terminó el Convenio o la que el Honorable Tribunal considere y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.

QUINTA (sic): Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene al Municipio de Cúcuta a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso. 2. De conformidad con los hechos y pruebas aportadas, se tiene como fundamento fáctico relevante para resolver el recurso de apelación, los siguientes: 2.1.

El 23 de enero de 20202, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, admitió la demanda presentada en ejercicio del medio de control de controversias contractuales por la UT contra el Municipio (Rad. 54-001-23-33 000-2019-00214- 00), con la que pretendía dirimir las controversias suscitadas en torno al incumplimiento, la liquidación, el pago de dineros adeudados y la correspondiente indemnización de perjuicios, en conjunto con la devolución de unos descuentos 2 Folio 86 a 87, índice 3, SAMAI del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, radicación 54001233300020230018900.

Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 4 tributarios mal aplicados, con ocasión del Convenio de Asociación No. 0133 de 2016 celebrado el 19 de febrero de 2016 entre la UT y el Municipio3. 2.2. Mediante proveído de 11 de marzo de 20214, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró probada la excepción de cláusula compromisoria, dio por terminado ese proceso y dispuso un término de 20 días hábiles a partir de la ejecutoria del citado auto para presentar convocatoria al Tribunal de Arbitramento, conforme lo dispuesto por el artículo 95-4 del CGP.

En consecuencia, el 19 de abril de 2021 la parte actora formuló demanda arbitral y solicitó la integración de un Tribunal de Arbitramiento con el fin de dirimir las controversias antes mencionadas. 2.3. Mediante laudo del 14 de octubre de 20225 el Tribunal de Arbitramento resolvió, en síntesis: (i) declarar la liquidación judicial del Convenio de Asociación No. 0133 del 19 de febrero de 2016;

(ii) declarar el incumplimiento de la obligación de pago a cargo del Municipio “por efectuar descuentos sin fundamento de carácter no tributario del Convenio de Asociación”; (iii) declarar la falta de competencia del Tribunal para resolver la pretensión tercera y quinta de la demanda6, referidas a retenciones tributarias mal aplicadas;

(iv) condenar al Municipio a pagar a favor de la convocante la suma de $2.237.036.941,97, por concepto de descuentos no tributarios realizados por el ente territorial indexados hasta la fecha del laudo arbitral y; (v) condenar al Municipio en costas y agencias en derecho. El laudo arbitral fue aclarado de oficio por parte del Tribunal mediante providencias del 19 y 21 de octubre de 20227. 2.4.

Inconformes con la decisión, ambas partes formularon recurso extraordinario de anulación contra el mencionado laudo arbitral, con fundamento en las causales previstas en los numerales 3º, 8º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 3 Folio 79 a 85, ibídem. 4 Folio 68 a 73, ibídem. 5 Folio 1153 a 1288, ibídem. 6 “[…] TERCERA: DECLARASE la falta de competencia de este tribunal para resolver respecto de la segunda petición de la pretensión tercera referida a retenciones tributarias mal aplicadas, por lo expuesto en la parte considerativa. […] QUINTA: DECLÁRASE la falta de competencia de este tribunal para resolver respecto de la segunda petición de la pretensión cuarta referida a retenciones tributarias realizadas de forma errada y contrario a las disposiciones legales pertinentes, dado lo expuesto en la parte considerativa”. 7 Folio 1342 a 1348 índice 3, SAMAI del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, radicación 54001233300020230018900.

Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 5 Mediante sentencia proferida el 2 de agosto de 20238, esta Subsección, declaró infundados los recursos extraordinarios de anulación (Rad. 69.475)9. 2.5. Por lo anterior, la UT, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, promovió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, nueva demanda con el fin de obtener un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones relativas a la devolución de los descuentos de naturaleza tributaria aplicados con ocasión del convenio de asociación, respecto de las cuales el Tribunal Arbitral declaró su falta de competencia. Decisión objeto de impugnación 3.

Mediante proveído de 26 de octubre de 202310, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, rechazó la demanda al considerar que el asunto objeto de la litis no es susceptible de control judicial por parte de esta jurisdicción (artículo 169- 3 del CPACA), porque se trata de un evento en el que existe falta de jurisdicción por parte del juez ante el cual se interpone la demanda.

Lo anterior, en razón a que las partes pactaron “una cláusula compromisoria que se encuentra vigente donde explícitamente se estipula que las diferencias que surjan con ocasión a la celebración, terminación, liquidación, validez y existencia del mencionado convenio 8 Folio 1349 a 1048, ibídem. 9 En la providencia citada se consideró lo siguiente: “En este orden de ideas, estima la Sala que el cargo analizado no configura la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, toda vez que en el laudo arbitral del 14 de octubre de 2022, aclarado de oficio mediante providencias el 19 y 21 de octubre de 2022, el Tribunal de Arbitramento: (i) se pronunció respecto de su competencia para resolver sobre las pretensiones de la demanda, declarando su falta de competencia para abordar reclamaciones de carácter tributario, asunto que podía ser decidido al momento de proferir el laudo y no exclusivamente al surtirse la primera audiencia de trámite;

(ii) resolvió de fondo aquellas pretensiones frente a las cuales consideró ser competente; y (iii) se pronunció y resolvió sobre cada una de las excepciones propuestas. Una cosa es omitir pronunciarse frente a una pretensión de la demanda y otra completamente diferente, como ocurrió en el presente caso, resulta ser la de pronunciarse respecto de una pretensión para concluir que no existe competencia para resolverla; en este último evento en estricto sentido sí existe un pronunciamiento acerca de la pretensión y, por tanto, no se vulnera el principio de congruencia. // Es de reiterar que la decisión adoptada en el laudo arbitral en punto a la competencia para resolver las pretensiones de la demanda relacionada con los descuentos tributarios, se llevó a cabo por el panel arbitral al realizar el necesario estudio de los presupuestos procesales y las excepciones formuladas por el Municipio, como resultado de Io cual, al considerar que carecía de competencia respecto de dichas peticiones del libelo introductorio, consecuencia obligada era la de abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo frente a las mismas, no siendo óbice para ello la circunstancia de que, en forma preliminar, se hubiere declarado competente para conocer de la controversia en el curso de la primera audiencia de trámite, tal como se ha expuesto en precedencia.” (Subraya y negrilla fuera de texto). 10 Índice 4, SAMAI del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, radicación 540012333000202300 18900.

Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 6 serán resueltas por medio de arreglo directo entre las partes y en caso de no alcanzar un acuerdo dicho conflicto debe ser dirimido por una decisión de un Tribunal Arbitral” (cláusula novena del Convenio de Asociación No. 0133 de 2016).

La decisión fue notificada por estado el 31 de octubre de 202311. Recurso de reposición y en subsidio apelación 4. El 2 de noviembre de 202312, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión. En sustento sostuvo que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no podía impedir a la UT acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues el Tribunal Arbitral declaró su falta de competencia para conocer de reclamaciones de naturaleza tributaria y el Consejo de Estado en el trámite del recurso extraordinario de anulación encontró ajustada al ordenamiento jurídico tal determinación. Por ello alegó que, con independencia de la cláusula compromisoria pactada en el Convenio de Asociación No. 0133 de 2016, al declarar el Tribunal de Arbitramiento la falta de competencia para conocer asuntos de carácter tributario, lo procedente es que sea esta jurisdicción quien resuelva la controversia sub lite. 5.

Mediante auto del 4 de marzo de 202413, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander estimó improcedente el recurso de reposición por lo que dispuso su rechazo, y a su vez, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ante el Consejo de Estado, cuyo conocimiento correspondió por reparto al despacho del consejero ponente.

Del trámite en segunda instancia 6. Encontrándose el proceso para resolver el recurso de apelación formulado por la UT contra el auto de 26 de octubre de 2023, el consejero ponente manifestó el 11 Índice 6, ibidem. 12 Índice 7, ibídem. 13 Índices 10 y 12, ibídem. Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 7 impedimento para conocer este asunto14, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 14015 y en el artículo 141-2 del CGP16. 7.

Mediante proveído del 24 de julio de 202417, la Sala dual de esta Subsección declaró infundado el impedimento18. Por consiguiente, con fundamento en el auto que resolvió el impedimento y conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 270 de 199619, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en auto 26 de octubre de 2023, mediante el cual rechazó la demanda de la referencia por considerar que el presente asunto no es susceptible de control judicial por falta de jurisdicción. 14 Lo anterior, en razón a que el magistrado sustanciador del presente asunto fue ponente de la sentencia dictada el 2 de agosto de 2023, que declaró infundados los recursos extraordinarios de anulación contra el laudo arbitral proferido el 14 de octubre de 2022, aclarado de oficio el 19 y 21 de octubre de 2022, proveído en el que se concluyó que no se configuraba la causal de anulación prevista en el artículo 41-9 de la Ley 1563 de 2012, ya que el laudo arbitral se pronunció frente a la competencia para resolver las pretensiones relacionadas con los descuentos tributarios, señalando que el Tribunal Arbitral carecía de competencia respecto de dichas peticiones del libelo introductorio.

Índice 3, SAMAI del Consejo de Estado, radicación 54001233300020230018901. 15 “Artículo 140, Declaración de impedimento. Los magistrados, jueces, conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta (…)”. 16 Referente a las causales de recusación e impedimento. 17 Índice 8, ibídem. 18 En sustento, la Sala razonó que la decisión del consejero Nicolás Yepes Corrales (ponente) y el resto de integrantes de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al conocer del recurso extraordinario de anulación de laudo, se circunscribió a estudiar el laudo arbitral de cara a las taxativas causales de anulación –control exógeno–, por ello, no se tuvo un «conocimiento cualificado» o de «fondo» sobre el objeto de litigio.

De igual forma, el impedimento fue negado porque el eventual estudio del medio de control de controversias contractuales es un proceso autónomo, de doble instancia, regido por las reglas procesales del CPACA y en el cual, para el caso concreto, se podría llegar a analizar el alegado incumplimiento contractual y la liquidación judicial del negocio jurídico.

Para la Sala el laudo arbitral objeto del recurso de anulación y el auto apelado pendiente de ser resuelto en el sub lite convergen en que con ellos se define un asunto meramente procesal: el juez competente para resolver las controversias contractuales, en consideración a la naturaleza del asunto y la existencia de una cláusula compromisoria que, según se afirma, excluía la reclamación de unos descuentos de carácter tributario.

En consecuencia, se determinó que el conocimiento que el consejero ponente tuvo sobre el laudo no implicó una decisión de «fondo» que afecte su imparcialidad y que le impida conocer del presente asunto. 19 “Artículo 54. Quórum deliberatorio y decisorio. Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección. // Es obligación de todos los Magistrados participar en la deliberación de los asuntos que deban ser fallados por la Corporación en pleno y, en su caso, por la sala o la sección a que pertenezcan, salvo cuando medie causa legal de impedimento aceptada por la Corporación, enfermedad o calamidad doméstica debidamente comprobadas, u otra razón legal que imponga separación temporal del cargo.

La violación sin justa causa de este deber es causal de mala conducta. // El reglamento interno de cada corporación señalará los días y horas de cada semana en que ella, sus salas y sus secciones celebrarán reuniones para la deliberación de los asuntos jurisdiccionales de su competencia”. Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 8 II.

CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable Atendiendo a que el recurso de apelación se presentó el 2 de noviembre de 2023, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 202120, al trámite y decisión del presente asunto le resultan aplicables las disposiciones vigentes al momento de su interposición, esto es, las contenidas en la Ley 1437 de 2011 con las reformas introducidas por la Ley 2080 de 202121, así como las disposiciones del CGP, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 30622 del primero de los estatutos mencionados. 2.

Competencia, procedencia y oportunidad del recurso de apelación De conformidad con el artículo 150 del CPACA23, en concordancia con el artículo 243-1 del mismo estatuto24, el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de los autos proferidos por los Tribunales Administrativos que dispongan el rechazo de la demanda. 20 Publicada el 25 de enero de 2021. 21 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, la vigencia de las modificaciones introducidas al CPACA rigen desde el momento en que se publicó la aludida norma.

Así pues, como el recurso de apelación objeto de análisis se presentó el 7 de febrero de 2024, es evidente que la reforma a la Ley 1437 de 2011 sí le resulta aplicable. La conclusión antecedente se apoya en los siguientes términos: “Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley (Ley 2080 de 2021) rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (…)” (aclaración añadida). 22 “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil [actualmente Código General del Proceso] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (aclaración añadida). 23 “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.

(…)”. 24 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. (…)”. Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 9 En el presente caso, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 26 de octubre de 2023, rechazó la demanda por considerar que el presente asunto no es susceptible de control judicial por falta de jurisdicción, de manera que se trata de una providencia susceptible del recurso de apelación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 243-1 del CPACA.

En consecuencia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 125 del CPACA25, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación. Finalmente, y con relación a la oportunidad en la interposición del recurso de apelación, se evidencia que la providencia cuya revocatoria se persigue se notificó por estado el 31 de octubre de 202326, por lo que el término de ejecutoria transcurrió entre los días 1 y 3 de noviembre de esa anualidad, y habiéndose presentado y sustentado el recurso mediante escrito del 2 de noviembre de 202327, debe concluirse que el mismo fue oportuno. 3.

Caso concreto 3.1. En la providencia objeto de impugnación, el a quo rechazó la demanda al considerar que el asunto objeto de la litis no es susceptible de control judicial por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (artículo 169-3 del CPACA), porque se trata de un evento en que existe falta de jurisdicción por parte del juez ante el cual se interpone la demanda, en razón a que las partes pactaron en el Convenio de Asociación No. 0133 de 2016 una cláusula compromisoria por virtud de la cual las diferencias que surgieran con ocasión del contrato debían ser sometidas a un Tribunal Arbitral (cláusula novena).

A su turno la demandante argumentó que, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, procedía la admisión de la demanda promovida ante esta jurisdicción, porque con ella se busca obtener un pronunciamiento de fondo sobre 25 “Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; (…)”. 26 Ut supra nota al pie de página No. 3. 27 Ut supra nota al pie de página No. 4. Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 10 las pretensiones de naturaleza tributaria respecto de las cuales el Tribunal Arbitral declaró su falta de competencia. En ese orden, corresponde a la Sala establecer si en el presente asunto había lugar a rechazar la demanda por falta de jurisdicción, por haberse pactado una cláusula compromisoria en el negocio jurídico objeto de la litis. 3.2.

La Sala, de entrada, advierte que, contrario a lo señalado por el Tribunal a quo, no es viable rechazar la demanda en este juicio. La conclusión que se acaba de anunciar se sustenta en las razones que se pasan a explicar: En primer lugar, porque en los casos de falta de jurisdicción o competencia, el efecto no es que el asunto no sea susceptible de control judicial y, que, por consiguiente, la demanda deba ser rechazada, sino la remisión del proceso al juez competente, en caso de que este existiere, en los términos del artículo 168 del CPACA28.

Sin embargo, como en los eventos en que se pacta una cláusula compromisoria no hay lugar a esta consecuencia, porque el panel que estaría llamado a decidir el asunto aún no está constituido y dicha actividad depende de la voluntad del interesado en promover el respectivo trámite arbitral, por corresponder a una administración de justicia transitoria y excepcional29.

Por lo anterior, en los casos de falta de jurisdicción o competencia al existir una cláusula compromisoria, la consecuencia será el decreto de la terminación del proceso, así como la devolución de la demanda con los anexos a la demandante, evento en el cual, la parte interesada cuenta con veinte días hábiles desde la ejecutoria de la providencia para promover el proceso arbitral, so pena de que opere la caducidad.

Lo anterior, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 95-4 del CGP30 28 “Artículo 168. Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 9 de agosto de 2024, radicado 70528. 30 “Artículo 95.

Ineficacia de la interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos: (…) 4. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso”.

Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 11 y el inciso cuarto del artículo 101-2 del mismo estatuto31, que regulan el trámite y decisión de la excepción previa de “cláusula compromisoria”. No obstante lo anterior, en el presente asunto es claro que aunque en el Convenio de Asociación No. 0133 de 2016, celebrado entre la UT y el Municipio el 19 de febrero de 201632, las partes acordaron una cláusula compromisoria que somete la controversia al conocimiento de la justicia arbitral33, en lo que concierne a las 31 “Artículo 101.

Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. // El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios. // Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: (…) 2.

El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante. (…) Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos”. 32 De conformidad con lo pactado (cláusula primera) el convenio tenía por objeto “aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para impulsar programas y actividades de interés público mediante el suministro de complemento alimentario, que consiste en la entrega de raciones preparadas en sitio de consumo e industrializadas, bajo la modalidad de complementos alimentarios, durante la jornada escolar a los niños, niñas y adolescentes matriculados en las instituciones educativas oficiales del municipio San José de Cúcuta, en desarrollo de la política pública de seguridad alimentaria y de acuerdo con los lineamientos técnico - administrativos del ministerio de educación nacional.” Folio 79 a 85, índice 3, SAMAI del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, radicación 54001233300020230018900. 33 En la cláusula novena del convenió se pactó la siguiente cláusula compromisoria: “Las diferencias que surjan entre las Partes con ocasión de la celebración, ejecución, terminación y liquidación, así como sobre la Validez y Existencia del presente convenio, y de todos los acuerdos y pactos que se celebren en relación con ellos, serán resueltas por medio de arreglo directo entre las Partes, en reuniones sostenidas por ellas o por sus representantes o apoderados, debidamente acreditados, y que no podrán extenderse por un término mayor a quince (15) días contados a partir de la primera de las reuniones, so pena de entenderse fallida la negociación. La reunión deberá llevarse a cabo dentro de los tres días hábiles siguientes a que una de las partes convoque a la otra, en las oficinas del Departamento Administrativo de Bienestar Social del Municipio San José de Cúcuta.

Si una parte no asiste a alguna de las reuniones se entenderá agotada al etapa de arreglo directo. En caso de que no sea posible alcanzar un acuerdo entre las Partes, éstas acuerdan someter el conflicto a la decisión de un tribunal arbitral. Cuando la cuantía de las pretensiones sea igual o inferior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes en Colombia, el Tribunal de Arbitramento estará conformado por un (1) árbitro, que será designado por mutuo acuerdo entre las partes, o en su defecto, si no hay acuerdo un término de diez (10) días hábiles, desde la fecha en que una parte invite a la otra a hacer la designación, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cúcuta.

En el caso en el cual la cuantía de las pretensiones supere los mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes en Colombia, el Tribunal de Arbitramento estará conformado por tres (3) árbitros, los cuales serán designados por mutuo acuerdo entre las partes, o en su defecto, si no hay acuerdo un término de diez (10) días hábiles, desde la fecha en que una parte invite la otra a hacer la designación, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cúcuta.

El o los árbitros designados serán Abogados inscritos y fallarán en Derecho. El Tribunal de Arbitramento tendrá sede en la ciudad de Cúcuta, decidirá conforme a leyes colombianas y se someterá íntegramente a los reglamentos y procedimientos arbitrales de la Cámara de Comercio de Cúcuta, o a falta de ésta, de la entidad que haga sus veces.” Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 12 pretensiones relativas a las retenciones tributarias mal aplicadas y realizadas de forma errónea, el Tribunal Arbitral que en su oportunidad se integró para dirimir la controversia entre las partes declaró su falta de competencia al considerar que estas son “competencia privativa de la Justicia Contenciosa administrativa o de las técnicas encargadas de pronunciarse sobre la recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias” y que “los tributos no son materia de libre disposición o acuerdo entre las partes pues su origen y recaudación están definidos en la ley”.

Por tal razón, en el laudo del 14 de octubre de 2022 aclarado de oficio el 19 y 21 siguientes, el panel arbitral resolvió: “[…] TERCERA: DECLARASE la falta de competencia de este tribunal para resolver respecto de la segunda petición de la pretensión tercera referida a retenciones tributarias mal aplicadas, por lo expuesto en la parte considerativa34. […] QUINTA: DECLÁRASE la falta de competencia de este tribunal para resolver respecto de la segunda petición de la pretensión cuarta referida a retenciones tributarias realizadas de forma errada y contrario a las disposiciones legales pertinentes, dado lo expuesto en la parte considerativa”35.

En ese orden, la Sala advierte que la demanda presentada el 8 de septiembre de 2023, pretende la declaratoria de incumplimiento y desequilibrio económico del Convenio de Asociación No. 0133 de 2016, así como su liquidación judicial, únicamente con ocasión de los valores de naturaleza tributaria que supuestamente fueron descontados arbitrariamente y de manera errónea e ilegal por el Municipio. 34 La pretensión que se resuelve es del siguiente tenor: “TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, declarar que el demandado ha incumplido con la obligación de pago pactada en el Convenio de Asociación No. 0133 de 2016 respecto de descuentos sin fundamento y retenciones tributarias mal aplicadas en el marco del Convenio de Asociación No. 0133 de 2016, lo que ha ocasionado un perjuicio evidente a la UT y un desequilibrio económico del Convenio debido a descuentos ilegales e improcedentes realizados por el Municipio a lo largo de la ejecución del mismo.” 35 La pretensión que se resuelve es del siguiente tenor: “QUINTA: Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones, se ordene declarar que el demandado se encuentra en mora de pagar al demandante las cantidades de dinero resultantes de la liquidación del Convenio de Asociación No. 0133 de 2016, es decir, la suma de Tres Mil Doscientos Noventa y Cinco Millones Seiscientos Cuarenta y Seis Mil Ciento Sesenta y Ocho Pesos ($3.295.646.168) por concepto de capital adeudado (descuentos improcedentes y retenciones tributarias mal practicadas por el Municipio), los cuales a su vez están divididos de la siguiente forma: ($2.123.535.904) por descuentos injustificados realizados a las facturas debidamente soportadas por los rectores de las instituciones educativas donde efectivamente se prestaron las raciones acordadas;

($893.802.183) por retenciones en la fuente del impuesto de renta realizadas de manera ilegal e improcedente; ($114.323.321) por pago improcedente estampilla PROANCIANO; ($57.161.660) por pago improcedente estampilla PROCULTURA; y ($106.823.100) por mayor valor cobrado Retención del impuesto de industria y comercio y cualquier (…)” Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 13 Sobre dichos aspectos el Tribunal Arbitral contrastó la voluntad de las partes expresada en la cláusula compromisoria con los asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autoriza someter a su conocimiento36, para declarar su falta de competencia. La decisión del panel arbitral respecto de la competencia para asumir el presente asunto, en principio, prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo, en razón del principio kompetenz-kompetenz, el cual se encuentra consagrado en el ordenamiento jurídico colombiano en el artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, en los siguientes términos: “Artículo 29.

Procesos sometidos a la justicia ordinaria o contencioso administrativa. El tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el recurso de anulación. Si del asunto objeto de arbitraje estuviere conociendo la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, y no se hubiere proferido sentencia de única o primera instancia o terminado por desistimiento, transacción o conciliación; el tribunal arbitral solicitará al respectivo despacho judicial la remisión del expediente y este deberá proceder en consecuencia. Si dicho arbitraje no concluyere con laudo, el proceso judicial continuará ante el juez que lo venía conociendo, para lo cual el presidente del tribunal devolverá el expediente.

Las pruebas practicadas y las actuaciones surtidas en el trámite arbitral conservarán su validez”. En virtud del principio kompetenz-kompetenz, los árbitros tienen la potestad de definir su propia competencia y resolver si, conforme lo convenido en el pacto arbitral (acuerdo de voluntades) y lo dispuesto en la Constitución Política y las leyes vigentes, asumen el conocimiento de una determinada pretensión que origina el conflicto entre las partes37.

Lo anterior implica que la decisión de los árbitros sobre su propia competencia prevalece sobre las decisiones de las demás autoridades judiciales y cualquier cuestionamiento al respecto debe plantearse, ante el propio 36 De conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, “[e]l arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. 37 Corte Constitucional, sentencia SU 174 de 2007, MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterado en sentencia T 1224 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y en sentencia C 765 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 14 tribunal en la primera audiencia de trámite38, ya que este es el facultado por la ley para definir el asunto.

El referido postulado, confiere a los árbitros cierto margen interpretativo autónomo para definir el alcance de su propia competencia, que se funda en el supuesto según el cual las partes habilitantes han confiado en la capacidad de los árbitros de adoptar decisiones definitivas en las controversias que someten a su consideración, lo que permite que “los árbitros sean los primeros jueces de su propia competencia, con anterioridad a cualquier instancia judicial activada por las partes” 39.

El mencionado principio que ya se encontraba consagrado en el artículo 147-2 del Decreto 1818 de 199840, “goza de reconocimiento prácticamente uniforme a nivel del derecho comparado41, las convenciones internacionales que regulan temas de arbitramento42, las reglas de los principales centros de arbitraje internacional43, las reglas uniformes establecidas en el ámbito internacional para el desarrollo de 38 Artículo 30.

Ley 1563 de 2012. Artículo 30. Primera audiencia de trámite. Una vez consignada la totalidad de los honorarios y gastos, el tribunal arbitral celebrará la primera audiencia de trámite con la asistencia de todos sus miembros, en la cual resolverá sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición. Si decidiere que no es competente para conocer de ninguna de las pretensiones de la demanda y la reconvención, se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso concreto, y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizada, como los honorarios recibidos.

En este caso, para conservar los efectos derivados de la presentación de la demanda ante el centro de arbitraje, el demandante tendrá un término de veinte (20) días hábiles para instaurar la demanda ante el juez competente. 39 Corte Constitucional, sentencia SU 174 de 2007. Reiterado en sentencia T 1224 de 2008 y en sentencia C 765 de 2013. 40 “Artículo 147.

La primera audiencia de trámite se desarrollará así: (…) 2. El Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible de recurso de reposición. (…)”. 41 Original de la cita: Art. 1466, Código de Procedimiento Civil de Francia; Art. 186.1, Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza, 1987; Art. 8-1 del Concordato Suizo;

Art. 1697 del Código Judicial de Bélgica, 1972; Art. 1052(1) del Código de Procedimiento Civil de Países Bajos, 1986; Art. 23(3) de la Ley 36 de 1988 de España; Art. 21(1) de la Ley 31/86 de Portugal, sobre arbitraje voluntario; Sección 30 de la Ley de Arbitraje de Inglaterra, 1996; Art. 1040 del ZPO Alemán, 1997. 42 Original de la cita: Ver el art. V-3 del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional; el art. 41 de la Convención de Washington que creó el CIADI; y la Ley Modelo de UNCITRAL, Art. 16-3. 43 Original de la cita: Art. 15.1 de las Reglas de la American Arbitration Association;

Art. 8.3. de las Reglas de la Cámara de Comercio Internacional; Art. 14.1 de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA). Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 15 procesos arbitrales44 y la doctrina especializada en la materia45, así como decisiones judiciales adoptadas por tribunales internacionales46”47.

Sobre los efectos del principio kompetenz-kompetenz, la doctrina internacional ha distinguido uno positivo y otro negativo48. El efecto positivo, permite a los árbitros decidir y establecer el límite de su competencia, la cual está sujeta a un control posterior del juez de anulación o de reconocimiento del laudo49. Su fuente es el pacto arbitral y, con su aplicación, se pretende materializar la voluntad de las partes para que el conflicto sea resuelto por un tribunal de arbitramento.

En tal sentido, el pacto arbitral constituye un límite a la competencia de los árbitros, que no podrán pronunciarse sobre materias ajenas al convenio arbitral. El efecto negativo, es una consecuencia lógica del efecto positivo, ya que limita la injerencia de los jueces, quienes deben evitar analizar la competencia de los árbitros sin que ellos se hayan pronunciado al respecto, con el objetivo de limitar el uso de tácticas dilatorias por las partes y evitar que una parte recurra a acciones judiciales paralelas al arbitraje50.

A pesar de ello, cuando exista pacto arbitral y se demande directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa o la Ordinaria, el juez institucional -prima facie- no solamente está facultado para verificar la intención de las partes en el sentido de sustraer de la jurisdicción determinado asunto, sino que tiene competencia pronunciarse previamente acerca de la existencia, validez y eficacia 44 Original de la cita: Art. 21.1 de las Reglas de UNCITRAL 45 Original de la cita: Ver a este respecto: Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.): Fouchard Gaillard Goldman “On International Commercial Arbitration”.

Kluwer Law International, 1999. También se puede consultar: Bühring-Uhle, Christian: “Arbitration and Mediation in International Business”. Kluwer Law International, 1996, p. 42-44; Caivano, Roque: “Arbitraje”, Villela Editor, Buenos Aires, 2000; Várady, Tibor, Barceló, John y von Mehren, Arthur: “International Comercial Arbitration”. American Casebook Series – West Group, St.

Paul, 1999, página 111. 46 Original de la cita: Ver el caso Nottebohm (1953) y el caso relativo al Laudo Arbitral adoptado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 (1960), ambos de la Corte Internacional de Justicia. 47 Corte Constitucional, sentencia SU-174 de 2007, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterado en sentencia T-1224 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y en sentencia C-765 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. 48 Emmanuel Gaillard y John Savage, Fouchard Gaillard Goldman, International Commercial Arbitration, “Effects of the Arbitration Agreement”.

Part 2: Chapter III, Eds., Kluwer Law International, Montreal, 1999, p. 400. Banifatemi, Yas. La regla de prioridad en Cuestiones claves del arbitraje internacional. Editorial Universidad del Rosario, Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política. Bogotá, 2013, pp. 83-84. (Directores: Emmnuel Gaillard y Diego P. Fernández Arroyo). 49 Fouchard, Philippe;

Gaillard, Emmanuel y Goldman; Berthold. “Fouchard Gaillard Goldman OnInternacional Commercial Arbitration”. La Haya, KluwerLaw International. 1999. nota 7, p. 393. 50 Frente al efecto positivo y negativo del principio kompetenz-kompetenz se puede consultar la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Subsección C del 14 de julio de 2025. Rad. 51679. En igual sentido se pueden consultar las sentencias T-288 de 2013 y T-186 de 2015 de la Corte Constitucional. Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 16 del pacto arbitral51, sin perjuicio del pronunciamiento posterior prevalente que pueda llegar a emitir el Tribunal Arbitral que eventualmente se constituya para dirimir la controversia52.

Así, la facultad de los árbitros para decidir sobre su propia competencia goza de “prioridad temporal respecto de la justicia estatal para dirimir toda controversia relativa a la competencia arbitral”53 y no es exclusiva sino preliminar pues, en cualquier caso, su decisión será revisable judicialmente54. De tal forma que, a pesar de la existencia de una decisión del tribunal arbitral en punto de su competencia, el ordenamiento jurídico dispone de mecanismos procesales para revisar tal determinación en aras de establecer si obró en el marco del pacto arbitral, la Constitución y las leyes vigentes55. 51 De conformidad con el desarrollo doctrinario y jurisprudencial (nacional e internacional), amparado en la Ley Modelo de UNCITRAL -artículo 8- y en la Convención de Nueva York -artículo II.3-, en el último tiempo ha considerado que el juez institucional, está facultado para pronunciarse en principio y de manera sumaria acerca de la existencia, validez y eficacia del pacto arbitral, sin que ello implique una transgresión del principio en cuestión. En tal sentido se puede consultar: i) SANTIAGO TALERO RUEDA, “La eficacia del pacto arbitral en los negocios internacionales Alcances del Artículo II.3 de la Convención de Nueva York”.

Revista de derecho privado. Universidad de los Andes. Pág. 10 y 22; ii) RUGGIERI, MARÍA PÍA y VILASECA, LUCÍA (2022) “el efecto negativo del Kompetenz – Kompetenz en los tribunales uruguayos”. Revista de Derecho, 21 (42). 127-152 y; iii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 24 de mayo de 2023. Rad.: 11001-02-03-000-2023-01613-00. 52 Se pone de presente que la Subsección en sentencia del 14 de julio de 2025 Rad. 51679 en punto del efecto negativo del principio kompetenz-kompetenz estableció lo siguiente: “El efecto negativo, por su parte, supone que los jueces institucionales deben declararse incompetentes para resolver las controversias sobre la existencia, la validez y el alcance del contrato de arbitraje antes de que el árbitro resuelva sobre su competencia o jurisdicción.” […] Sin perjuicio de lo anterior, en lo que tiene relación con el efecto negativo, es usual que se establezca la posibilidad del examen prima facie del pacto arbitral –por parte del juez institucional– de acuerdo con las particularidades del caso.

En efecto, en el contexto nacional, la doctrina ha analizado la pregunta de cuál es el control que debe hacer el juez institucional cuando en el proceso judicial se invoca la excepción de cláusula compromisoria, es decir, si simplemente debe verificar prima facie la existencia del pacto o si puede entrar a examinar su validez y oponibilidad.

Al respecto, precisó que es necesario desentrañar la verdadera intención de las partes y determinar si existe una intención inequívoca de someter las diferencias a arbitraje. […]”. Sobre el alcance negativo del principio kompetenz-kompetenz el suscrito magistrado aclaró su voto. 53 En tal sentido la doctrina explica que mediante el principio kompetenz-kompetenz se logra que la justicia arbitral tenga “prioridad temporal respecto de la justicia estatal para dirimir toda controversia relativa a la competencia arbitral, esto es, toda controversia relativa a la existencia, la validez y el alcance del contrato de arbitraje”.

FIGUEROA VALDÉS, J. E. (2014). La autonomía de los árbitros y la intervención judicial. Arbitraje PUCP, p. 32. 54 El Principio Kompetenz-Kompetenz, revisitado a la luz de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional Argentina. Roque J. Caivano y Natalia M. Ceballos Ríos. Thémis-Revista de Derecho 77. Enero-junio 2020. pp. 15-34. 55 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2016, Rad. 54.405 Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 17 En ese contexto, el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, prevé que la decisión que adopte el panel arbitral sobre su propia competencia en la primera audiencia de trámite puede ser impugnada mediante el recurso de reposición. En el caso en que dicho recurso de reposición sea decidido desfavorablemente, en razón a que el tribunal declara que es competente para estudiar el asunto, el mecanismo procesal para controvertir la competencia del panel arbitral es el recurso extraordinario de anulación -con base en las causales contenidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012-, e incluso, excepcionalmente, la acción de tutela56.

Lo expuesto implica que, si el árbitro se declara incompetente, tal decisión prevalece sobre la del juez ordinario o contencioso administrativo conforme se desprende del citado artículo 29 del estatuto arbitral y, por lo tanto, no habrá lugar a determinar que en estos eventos el operador judicial carece de competencia por la existencia del pacto arbitral57, sin perjuicio que la decisión del tribunal sobre su propia competencia también pueda ser objeto de recursos judiciales, como en efecto ocurrió en este asunto58, a través del recurso extraordinario de anulación. Por virtud de lo expuesto, y dado que en consideración al criterio subjetivo establecido en el artículo 104 de la Ley 1437 de 201159, se le atribuyó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competencia para el conocimiento de las controversias y litigios originados en contratos cuando se encuentre involucrada una entidad pública, con independencia del régimen jurídico que las cobije y, que, en este caso, la controversia gira en torno al incumplimiento, desequilibrio económico y liquidación judicial de un convenio de asociación, que celebró el Municipio de San José de Cúcuta, entidad pública del orden territorial60, 56 Corte Constitucional, sentencia C-572A de 2014. 57 Cárdenas Mejía, Juan Pablo, Módulo Arbitraje Nacional e Internacional, Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, 2019, p. 75. 58 Ut supra nota al pie de página No. 9. 59 Artículo 104.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del estado (…). 60 La Ley 80 de 1993, estipula: “Artículo 2. Definición de entidades estatales, servidores y servicios públicos. Para los efectos de la presente ley: // 1o. Se denominan entidades estatales: // Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 18 con la Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer, con ocasión -únicamente- de las retenciones efectuadas por concepto de tributos mal aplicados respecto de los cuales la Jurisdicción Arbitral declaró su falta de competencia, es entonces esta Jurisdicción la competente para conocer y decidir el presente asunto.

Al margen de lo anterior, se tiene que conforme al artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 compilado por el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 201561, así como el artículo 90-2 de la Ley 2022 de 202262, los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario no son de libre disposición, lo que implica que no son susceptibles de conciliación en materia contencioso administrativa63.

De igual forma, las controversias referentes a asuntos tributarios tampoco son susceptibles de arbitraje, al ser cuestiones que son de interés público no disponibles por los particulares. Sobre este particular, el artículo 1º de la Ley 1563 de 201264 dispone que los asuntos que pueden someterse a la solución de los árbitros son aquellas controversias relativas a asuntos de libre disposición. Asimismo, la Corte Constitucional ha establecido que “la justicia arbitral sólo puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su titular, es decir, que frente a ellos exista la libertad de renuncia en un todo o en parte.

Esta capacidad de renuncia o de disposición, es lo que determina el carácter de transigible de un derecho o de un litigio.”65 Al respecto, esta Corporación en los comentarios al Proyecto de Ley que pretendía modificar algunos artículos de la Ley 1563 de 2012, en lo relacionado al arbitraje a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles..

(…)”. Se resalta. 61 Artículo 2.2.4.3.1.1.2. Parágrafo 1: “No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. […]” 62 “Artículo 90. Asuntos no conciliables. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: 1.

Los que versen sobre conflictos de carácter tributario. […]” 63 Artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 compilado por el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, así como el artículo 90-2 de la Ley 2022 de 2022. 64 “Artículo 1o. Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. […]” 65 Corte Constitucional.

Sentencia C-098 de 2001. Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 19 institucional en materia tributaria, aduanera y cambiaria precisó que “los asuntos de carácter tributario son de interés público, porque en general involucra las decisiones que satisfacen los deseos de un grupo mayoritario (las contribuciones fiscales sólo tienen origen en el órgano de representación popular) y pretenden el cumplimiento de una meta social - la estabilidad económica del país, se ha considerado que como recursos públicos, éstos no son objeto de conciliación o transacción y por ende es una materia que no está sujeta a disposición de los particulares; esto en aras de garantizar su aplicación y cobro siguiendo los criterios de igualdad, equidad y legalidad” 66.

En esas condiciones, la Sala considera que la decisión del tribunal a quo de rechazar la demanda bajo el argumento de que el asunto objeto de la litis no es susceptible de control judicial por parte de esta jurisdicción, no resulta acertada. Ello porque el tribunal arbitral se pronunció previamente respecto de la misma controversia que hoy es objeto de conocimiento por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y declaró su falta de competencia frente a un asunto no disponible o transigible.

Por lo anterior y en virtud del principio kompetenz-kompetenz, consagrado en el artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, la decisión del tribunal arbitral prevalece sobre la del juez institucional. En consecuencia, correspondía al Tribunal Administrativo de Norte de Santander asumir el conocimiento del presente proceso. Es más, una decisión en sentido contrario vulneraría el derecho de la parte actora al acceso a la administración de justicia67 (artículo 29 de la CN), ya que el sub lite no sería asumido por la justicia arbitral, ni tampoco por parte de esta jurisdicción. Por lo expuesto la Sala considera que en el caso concreto se torna necesario revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 26 66 Comentarios al Proyecto de Ley 198 de 2023 (Senado) “Por la cual se modifican algunos artículos de la Ley 1563 de 2012 y se dictan otras disposiciones”.

(Arbitraje Institucional en Materia Tributaria, Aduanera y Cambiaria) (Gaceta del Congreso nro. 1635, 23 nov. 2023, págs. 8 a 12). Informe de Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley No. 198 de 2023 Senado - 326 de 2023 Cámara “Por la cual se modifican algunos artículos de la ley 1563 de 2012 y se dictan otras disposiciones”, 67 Que se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para obtener la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.

Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 10 de marzo de 2011, radicación: 11001-03-15-000- 2010-01061-01(AC). Radicado: 54001-23-33-000-2023-00189-01(71072) Demandante: Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer 20 de octubre de 2023 que rechazó la demanda de controversias contractuales bajo examen y ordenará que, en su lugar, se acuda a la facultad prevista en el artículo 171 del CPACA para examinar el cumplimiento de los requisitos de admisión de la demanda formulada, consagrados en el artículo 161 y siguientes del CPACA.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 26 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual rechazó la demanda de controversias contractuales formulada por la Unión Temporal Dadle Vosotros de Comer contra el municipio de San José de Cúcuta, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen para que efectúe el análisis de admisibilidad de la demanda e imprima a este asunto el trámite que corresponda, conforme a las consideraciones expuestas en este auto y, asimismo, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado P22/EXPEDIENTEDIGITAL