Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: MARÍA PATRICIA RESTREPO CÁRDENAS Temas: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ingreso base de liquidación. Factores salariales. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-019-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia del 28 de marzo de 2016 proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Medellín, modificada el 2 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Patricia Restrepo Cárdenas contra la UGPP.

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO La señora María Patricia Restrepo Cárdenas, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución AMB 57541 del 21 de noviembre de 2008, mediante la cual el gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, reconoció pensión de vejez en favor de la señora María Patricia Restrepo Cárdenas, en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de junio de 1998 y el 30 de mayo de 2008, efectiva a partir del 14 de junio de 2008. 1 Folios 1 a 6 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 - Resolución PAP 036283 del 28 de enero de 2011, por medio de la cual el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, EICE en Liquidación ordenó reliquidar la pensión en un monto equivalente al 78.46% del promedio de lo recibido entre el 1 de septiembre de 1999 y el 31 de agosto de 2009, con efectividad a partir del 1 de septiembre de 2009. - Resolución UGM 039833 del 26 de marzo de 2012, a través de la cual el liquidador de CAJANAL EICE en Liquidación, negó la reliquidación pensional con inclusión de los factores devengados durante el último año de servicios. - Resolución UGM 046141 del 14 de mayo de 2012, mediante la cual el liquidador de la misma entidad confirmó la decisión adoptada en el acto administrativo descrito en el ítem anterior, al desatar el recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de alimentación, la prima de vacaciones, la bonificación por recreación, la bonificación de junio o prima de servicios y la bonificación o prima de navidad; sumas debidamente indexadas; ii) pagar el retroactivo que corresponda; iii) cancelar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y iv) condenar en costas.

Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1. La señora María Patricia Restrepo Cárdenas nació el 14 de junio de 1953 y prestó sus servicios en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 1 de enero de 1977 hasta el 31 de agosto de 20092. El último cargo que ocupó fue el de profesional especializado. 2.

El gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, mediante la Resolución AMB 57541 del 21 de noviembre de 2008, reconoció pensión de vejez en favor de la señora María Patricia Restrepo Cárdenas, en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de junio de 1998 y el 30 de mayo de 2008, efectiva a partir del 14 de junio de 2008. 3.

El liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, EICE en Liquidación, por medio de la Resolución PAP 036283 del 28 de enero de 2011, ordenó reliquidar la pensión en un monto equivalente al 78.46% del promedio de lo recibido entre el 1 de septiembre de 1999 y el 31 de agosto de 2009, con efectividad a partir del 1 de septiembre de 2009. 4.

La referida entidad, a través de la Resolución UGM 039833 del 26 de marzo de 2012, negó la reliquidación pensional con inclusión de los factores devengados durante 2 Con una interrupción de 83 días. Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 el último año de servicio.

Dicha decisión fue confirmada mediante Resolución UGM 046141 del 14 de mayo de 2012, al desatar el recurso de reposición. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron el artículo 53 de la Constitución Política, así como la jurisprudencia que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han emitido sobre los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Como concepto de violación, sostuvo que los actos demandados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debieron fundarse. Seguidamente, señaló que la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 y que, por ende, el derecho pensional debe reconocerse bajo los presupuestos contenidos en la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

De otro lado, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, con fundamento en la cual explicó que las Leyes 33 y 62 de 1985 no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

Dicho lo anterior, aseveró que la señora María Patricia Restrepo Cárdenas es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, por lo tanto, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual establece que la mesada pensional será el equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos por el empleado durante el último año de servicios, tales como, la bonificación semestral y las primas de navidad y vacaciones.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 La UGPP presentó contestación y se opuso a las pretensiones de la demanda. Consideró que los actos demandados fueron expedidos con observancia de las normas constitucionales y legales que le eran aplicables. Propuso las siguientes excepciones: - «AUSENCIA DE VICIOS EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS»: Afirmó que, contrario a lo expuesto por la demandante, los actos administrativos no adolecen de nulidad, ya que fueron expedidos por la autoridad competente, debidamente motivados, y con respeto de la ritualidad exigida para su creación y ejecutoria. - «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN»: Sobre el punto aseveró que el hecho de que la demandante se encuentre en el régimen de transición de la Ley 100 3 Folios 69 a 81 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y, los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales el empleado efectivamente cotizó. Seguidamente, destacó que la Corte Constitucional en sentencias T-353 de 2012 y C-258 de 2013 avaló el criterio referido.

En su concepto, es razonable concluir que los actos objeto de demanda fueron expedidos de acuerdo con las normas vigentes para la fecha en que la pensionada adquirió el derecho. - «PRESCRIPCION TOTAL DEL DERECHO PRETENDIDO»: En caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, solicitó declarar prescritas las mesadas causadas y no reclamadas dentro de los tres años que dispone la ley.

Para el efecto, citó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia emitida sobre el particular bajo el radicado 39272. - «SUBROGACIÓN PARA EL COBRO DEL VALOR INSOLUTO DE LOS APORTES DEBIDOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES»: En el evento en que se ordene la inclusión de factores que no se hubieren tenido en cuenta, pidió se determine que la entidad pensional está facultada para cobrar al empleador el valor correspondiente a la cotización que debió efectuar sobre aquellos, así como también que tiene derecho a descontar de la condena el monto respectivo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Veintinueve Administrativo de Medellín, mediante sentencia del 28 de marzo de 2016, resolvió: i) declarar nulidad parcial de la Resolución AMB 57541 del 21 de noviembre de 2008 y la nulidad total de las Resoluciones PAP 036283 del 28 de enero de 2011, UGM 039833 del 26 de marzo de 2012 y UGM 046141 del 14 de mayo de 2012; ii) condenar a la UGPP a reliquidar la pensión de la demandante en el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, con inclusión de los factores salariales de origen legal, en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) condenar a la misma entidad a pagar las diferencias causadas; iv) condenar en costas a la demandada y v) negó las demás pretensiones de la demanda.

Advirtió que, del material probatorio allegado al plenario, es claro que la señora María Patricia Restrepo Cárdenas está cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por esa razón, la normativa aplicable para reconocer y liquidar la pensión de jubilación es la contenida en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 4 Folios 104 a 114 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1 de la Ley 62 del mismo año. Adujo que dichas normas deben ser interpretadas de conformidad con la postura expuesta por la Corte Constitucional en las sentencias T- 169 de 2003, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014 y SU-230 de 2015.

Expuso que, según el criterio allí desarrollado, los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les aplica la Ley 33 de 1985, tienen derecho a que se liquide su pensión en los términos descritos en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, resaltó que, a través de la sentencia del 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado determinó que las Leyes 33 y 62 de 1985 no traen una lista taxativa de factores, sino que estos se encuentran simplemente enunciados, por lo que es posible tener en cuenta todos los que fueron recibidos por el trabajador, salvo que aquellos sean extralegales, pues como lo sostuvo la misma corporación en proveído del 13 de febrero de 20145, la creación de aquellos y su reconocimiento se efectuó por fuera del marco legal de competencia y no se pueden validar cuando en efecto su fundamento es ilegal.

Por consiguiente, y con observancia del precedente fijado por la Corte Constitucional, ordenó liquidar la pensión de la señora María Patricia Restrepo Cárdenas según lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, comprendidos entre 1999 y 2009, con inclusión de todos los factores legales percibidos en ese lapso, a saber, además de los ya reconocidos, de la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios.

Excluyó las vacaciones en la medida en que no constituyen salario ni prestación. Finalmente, ordenó deducir del retroactivo pensional los valores por los aportes no realizados. RECURSO DE APELACIÓN UGPP6 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la UGPP presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y explicó que los actos objeto de nulidad fueron proferidos conforme lo dispone la ley. Más adelante, consideró que, dado que el a quo ordenó incluir factores distintos a los que la entidad tuvo en cuenta al momento de reconocer el derecho pensional, debió también pronunciarse acerca del derecho que le asiste a la entidad para cobrarle al empleador el valor correspondiente a la cotización que se tenía que efectuar sobre aquellos, pues en la parte resolutiva de la decisión solo se refirió al descuento que procedía sobre el monto reconocido a la demandante. 5 Sección Segunda, Subsección A, radicado: 250002325000201101355 01 (2378-12) 6 Folios 120 a 124 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 María Patricia Restrepo Cárdenas7 La demandante presentó recurso de apelación bajo el argumento de que la demanda se instauró con el fin de que se tuviera como IBL el promedio de lo recibido en el último año de servicio, mas no para que se redujera el monto que inicialmente se había reconocido por parte de la entidad demandada, a través de la Resolución PAP 036283 del 28 de enero de 2011.

Explicó que en este acto la prestación fue liquidada en un monto equivalente al 78.46%, no obstante, el a quo optó por reducirlo al 75%, con lo que desmejoró su condición de pensionada. De ahí que, estimó adecuado mantener el porcentaje inicialmente reconocido. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN8 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, profirió sentencia el 2 de febrero de 2018, mediante la cual modificó el numeral quinto de la sentencia emitida por el a quo, para en su lugar, indicar que se descontaran los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en pensiones y salud, sobre los factores legales salariales a incluir en la reliquidación pensional.

En lo demás confirmó la decisión. Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes: Explicó que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se pretendió homogenizar el sistema pensional en Colombia, a fin de lograr el desaparecimiento de los regímenes especiales sin desconocer los derechos adquiridos de los beneficiarios de estos.

Es así, que la referida normativa previó un régimen de transición, dentro del cual se determina que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación de las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tengan al menos 35 años de edad para las mujeres, 40 años si son hombres o 15 años de servicios cotizados será la prevista en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador.

De igual manera, analizó las tesis jurisprudenciales vigentes para ese momento. En ese orden, recordó que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, al referirse al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que el IBL pensional no es objeto de dicha transición. Por su parte, el Consejo de Estado, en las sentencias proferidas el 21 de septiembre de 20009, el 4 de agosto de 2010, el 15 de septiembre de 201110 y el 25 de febrero de 201611,, realizó una interpretación distinta por cuanto estimó que el IBL de los pensionados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el contenido en la norma anterior y que aquella no señala una lista taxativa de factores salariales, sino que estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador como retribución por sus servicios. 7 Folios 125 a 127 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 Folios 150 a 164 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 No aporta más datos. 10 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 250002325000200801097 01 (0926-11) 11 Sección Segunda, Subsección B, radicado: 250002342000201301541 01 (4683-2013) Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Con base en lo anterior, advirtió en primer lugar, que el a quo acogió la tesis expuesta por la Corte Constitucional, en segundo, que contra dicha determinación las partes no presentaron ningún reparo, en tercer lugar, que la inconformidad de la entidad demandada se circunscribió a la inclusión de todos los factores devengados durante los últimos 10 años de servicio y, la demandante a la disminución de la tasa de remplazo.

Con base en ello, estimó adecuado respetar la posición asumida por el Juzgado y restringió su análisis a los factores y la tasa que se deben atender. En relación con los factores consideró que, tal como lo sostuvo el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, deberán incluirse todos aquellos recibidos por el trabajador como retribución directa de su labor, en virtud de los principios de progresividad, no regresividad y favorabilidad.

Tal es el caso, de las primas de vacaciones, navidad y servicios. Reiteró la exclusión de las vacaciones comoquiera que no son salario ni prestación. Seguidamente, en lo que tiene que ver con la tasa de remplazo, señaló que el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 prevé como regla general que aquella corresponderá al 75% del promedio de lo recibido por la trabajadora.

Finalmente, ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó, siempre que no se haya efectuado la deducción legal. LA ACCIÓN DE REVISIÓN12 La UGPP presentó acción de revisión de la providencia que ordenó el pago de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia del 28 de marzo de 2016 proferida por el Juzgado Veintinueve Oral de Medellín, modificada parcialmente el 2 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, dentro del proceso ordinario instaurado por María Patricia Restrepo Cárdenas en contra de la UGPP, bajo el radicado: 050013333029201301108. 2.

Declarar que la señora María Patricia Restrepo Cárdenas no es acreedora de un derecho adquirido. 3. Ordenar que la pensión de la señora María Patricia Restrepo Cárdenas se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 12 Ff. 1 a 10 del cuad. ppal.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, así como la decisión del 28 de agosto de 2018 emitida por el Consejo de Estado.

De acuerdo con aquellas providencias, se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional. 4.

Ordenar a la señora María Patricia de Jesús Restrepo restituir, en favor de la UGPP, la totalidad de los dineros recibidos en exceso en virtud de la reliquidación ordenada mediante la decisión objeto de revisión, sumas debidamente indexadas. 5. Condenar a la pensionada a pagar las costas e intereses moratorios en los términos descritos en los artículos 187 y 192 del CPACA.

A continuación, estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, 36 de la Ley 100 de 1993, 1º del Decreto 1158 de 1994, la Ley 797 de 2003, Convenio 102 y 108 de la OIT y la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

A continuación, explicó la configuración de las causales de revisión, así: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso. Argumentó que la providencia en mención vulneró el debido proceso pues la reliquidación pensional que se ordenó no atiende las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (liquidación con los últimos 10 años de servicios) ni los factores determinados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994; así como tampoco la jurisprudencia aplicable, generándose con ello un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones que la Nación debe administrar. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Manifestó que el derecho pensional excede lo debido de acuerdo con la ley, al acceder a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, explicó que la señora María Patricia Restrepo Cárdenas al estar cobijada por el régimen de transición, dado que tenía más de 35 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 servicios y monto, previstas por la Ley 797 de 200313.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que el estatus pensional lo adquirió el 14 de junio de 2008. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio para los jueces. Seguidamente, citó la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado y la providencia SL 3276 de 2018 emitida por la Corte Suprema de Justicia, con base en las cuales concluyó que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, será el establecido en esta última.

Esta interpretación que se acompasa con la que ha sostenido la Corte Constitucional. Así mismo, puso de presente que el valor actual de la pensión es de $2.666.064 cuando debía equivaler a $2.202.653, con lo cual se genera una diferencia de $383.411. Tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional.

En ese mismo sentido, expuso que teniendo en consideración la edad de la pensionada y las 312 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados dan un total de $167.645.498. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN14 Dentro del término, la señora María Patricia Restrepo Cárdenas, mediante apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.

Aseveró que, contrario a lo señalado por la entidad recurrente, la sentencia objeto de revisión no ordenó reliquidar la pensión con los factores recibidos durante el último año de servicio, sino que atendió los últimos 10 años. Para el efecto, trascribió el resuelve de la decisión referida, así: «SEGUNDO: ORDENESE a título de restablecimiento del derecho, a la entidad demandada – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPP-, reliquidar y pagar la pensión de vejez reconocida a la señora MARÍA PATRICIA RESTREPO CARDENAS, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 (75% de los aportes cotizados durante los últimos 10 años de servicios (1999 a 2009) y los factores salariales DE ORIGEN LEGAL devengados en los últimos diez (10) años de servicios […]» De acuerdo con lo anterior, consideró que no procede la acción de revisión con fundamento en la causal de revisión contenida en el literal b), en tanto que esta se 13 Así lo señala expresamente en la demanda. 14 Índice 12 del Sistema informático SAMAI.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 soporta en hechos que no corresponden con lo resuelto por el juez de instancia, ya que tal como se expuso, la orden dada a la entidad pensional fue reliquidar conforme lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los últimos 10 años de servicio.

En esa medida no se comprende dónde radica la inconformidad alegada. Por otro lado, en relación con la presunta vulneración al debido proceso, señaló que dado el rango de derecho constitucional que ostenta la pensión y su carácter irrenunciable el juez está en la obligación de aplicar la norma y la interpretación jurisprudencial que resulte más favorable al pensionado, sin que ello se constituya en una transgresión al debido proceso.

En su criterio, el debido proceso solo se vulnera en los eventos en que se desconozcan las garantías procesales a las partes, situación que no ocurrió en el sub lite, comoquiera que tanto la entidad como la pensionada tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción, pedir pruebas e intervenir en las etapas propias del proceso que dio lugar a la sentencia objeto de revisión. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.15.

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201916. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, dispone: «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo17 hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. […]» (Se subraya) 15 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 16 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. 17 Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Ahora, es necesario precisar que la UGPP también formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Medellín el 28 de marzo de 2016.

Sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, del 2 de febrero de 2018, por ser la de mayor jerarquía, en la que se analizó el punto que es objeto de debate en la acción de revisión. Es decir, la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado asumirá el conocimiento de acuerdo con el artículo 249 del CPACA.

Legitimación de la acción de revisión Antes de abordar el fondo del asunto, conviene señalar sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión18, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección19.

Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.

La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744-00, demandante: UGPP. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE.

Adicionalmente, el Decreto 575 del 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza. Oportunidad de la acción de revisión Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 2 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, se notificó mediante correo electrónico el 2 de febrero de la misma anualidad20 y quedó ejecutoriada el 12 de febrero de 201821.

Así las cosas, como en este caso la demanda fue radicada el 8 de octubre de 201922, se concluye que aquella se encuentra en tiempo. Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200323 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»24 Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de 20 Folio 166 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 21 Tal como se observa en la constancia de expedición de primera copia autentica que presta mérito ejecutivo emitida por el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral de Medellín, obrante a folio 174 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 22 Folio 10 vuelto cuad. ppal. 23 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 24 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación25. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones26. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira27. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia28.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en las siguientes preguntas: 25 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 26 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 1. ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en la sentencia del 2 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, porque 1.1.

¿Se ordenó reliquidar la pensión de la señora María Patricia Restrepo Cárdenas, con fundamento en los precedentes jurisprudenciales, vigentes para la época, desarrollados tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado? 1.2. ¿Se ordenó incluir en el IBL los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios? Para resolver lo anterior, se abordarán de forma conjunta los siguientes aspectos: i) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, ii) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y iii) Las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; y iv) La verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.

El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 En relación con el reconocimiento y la liquidación de la mesada pensional la Ley 33 de 1985, en el artículo 1, previó lo siguiente: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.».

Por su parte, la Ley 6 del mismo año, en relación con los factores a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base liquidación, definió: «Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.». Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1).

En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la mencionada Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.».

Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca» (Negrilla por fuera de texto).

A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia29, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197130 y 929 de 197631.

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la 29 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 30 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 31 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Sección Segunda el 4 de agosto de 201032 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1.° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […]».

La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso».

Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia33.

Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son34: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los 33 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 34 Sentencia C-341 de 2014 Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.».

Adicionalmente, deben tenerse presentes otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales35, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento.

Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias36 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política. Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial, como un elemento que involucra el debido proceso, la Corte Constitucional ha sostenido que este constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446 de 2013, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación implica una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, 35 Ver entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. 36 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 y, equitativos para todos los ciudadanos […]»37. Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Verificación de las causales de revisión invocadas Para abordar lo relativo a la configuración de las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se destacan los siguientes aspectos: Cabe precisar que no se discute que la señora María Patricia Restrepo Cárdenas nació el 14 de junio de 195338 y laboró para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde el 1 de enero de 1977 hasta el 31 de agosto de 200939.

El último cargo que ocupó fue el de profesional especializado, es decir que, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía la edad de 40 años y 17 años de servicio, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior implica que la demandada adquirió el estatus de pensionada el 14 de junio de 2008, cuando cumplió la edad de 55 años.

De otra parte, el coordinador del Grupo Administrativo del ICBF, Regional Antioquia, certificó40 que durante los años 1999 a 2009 la señora María Patricia Restrepo Cárdenas devengó: - Asignación básica - Vacaciones - Indemnización por vacaciones - Prima de vacaciones - Bonificación por recreación - Bonificación por servicios prestados - Bonificación de junio o prima de servicios - Bonificación de diciembre o prima de navidad Por medio de la Resolución 57541 del 21 de noviembre de 200841, la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, reconoció en favor de la señora María Patricia Restrepo Cárdenas una pensión de vejez en cuantía de $1.344.645, efectiva a partir del 14 de junio de 2008, condicionada al retiro definitivo del servicio oficial.

La liquidación se efectuó con el 75% de lo devengado entre el 1 de junio de 1998 y el 30 de mayo de 37 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. 38 Como consta en la cédula obrante a folio 170 del cuaderno principal. 39 Certificación emitida por el coordinador del Grupo Administrativo del ICBF, Regional Antioquia, obrante en ellos folios 29 a 41 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Con 82 días de interrupción, tal como se relaciona en la Resolución PAP036283 del 28 de enero de 2011 obrante en los folios 12 a 14 ibidem. 40 Folios 29 a 41 ejusdem. 41 Folios 7 a 11 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 2008, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Más adelante, la referida entidad, a través de la Resolución PAP 036283 del 28 de enero de 201142, reliquidó la prestación en cuantía de $1.593.094 a partir del 1 de septiembre de 2009, por retiro del servicio. La liquidación se efectuó con el 78.46% de lo devengado entre el 1 de septiembre de 1999 y el 31 de agosto de 2009, de conformidad con los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, con inclusión de los mismos factores del acto administrativo anterior.

El 1 de agosto de 2011, la señora María Patricia Restrepo Cárdenas pidió la reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios. La solicitud se resolvió negativamente, por medio de Resolución UGM 039833 del 26 de marzo de 201243. En criterio de la entidad, la pensión fue liquidada correctamente, pues si bien la trabajadora tiene derecho a la pensión en las condiciones de edad, tiempo y monto del régimen anterior, el IBL debe calcularse según la Ley 100 y los Decretos 1158 de 1994 y 691 de la misma anualidad.

Dicha decisión fue confirmada por CAJANAL EICE en Liquidación, mediante Resolución UGM 046141 del 14 de mayo de 201244, al desatar el recurso de reposición. Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra los actos administrativos en comento, el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral de Medellín, en sentencia del 28 de marzo de 2016, le ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de la señora María Patricia Restrepo Cárdenas, en los siguientes términos. «[…]SEGUNDO: ORDÉNASE a título de restablecimiento del derecho, a la entidad demandada, -UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP- reliquidar y pagar la pensión de vejez reconocida a la señora MARÍA PATRICIA RESTREPO CARDENAS, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (75% de los aportes cotizados durante los últimos 10 años de servicios (1999 a 2009)) y los factores salariales DE ORIGEN LEGAL devengados en los últimos diez (10) años de servicios, en ambos casos actualizados con la variación anual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. […]» El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, emitió sentencia el 2 de febrero de 2018, por medio de la cual modificó el numeral quinto de la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar que se descuenten los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social en pensiones y salud, sobre los factores legales salariales a incluir en la reliquidación. Confirmó en lo demás, bajo los siguientes términos: «[…] en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 la Corte Constitucional sostuvo una tesis contraria a la que se transcribió anteriormente, pues al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial de los 42 Folios 12 a 14 ibidem. 43 Folios 16 a 19 ejusdem. 44 Folios 21 a 25 ibid.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 congresistas, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en esta norma, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios, situación que implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituía los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte Constitucional indicó que el IBL estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años. […] el Juez de primera instancia, acogió el criterio de la Corte Constitucional al ordenar que se tuviera en cuenta lo devengado por la demandante en los últimos 10 años.

Frente a este tema, la parte demandante no mostró inconformidad, pues incluso en su escrito de apelación, manifestó estar de acuerdo con dicha situación. Y por su parte la demandada considera también que si deben ser los últimos 10 años, pero no se deben incluir todos los factores. En consecuencia, la Sala no puede pronunciarse acerca de este tema, pues la parte demandante, quien fuera la posible perjudicada no encuentra inconformidad alguna. […] es por esto que solo se decidirá acerca de los factores a tener en cuenta.

Frente a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, señalando que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional, y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario.

La interpretación de estas normas generó en un principio diversidad de criterios acerca de cuál es el salario base de cotización y por consiguiente de liquidación de la pensión, diversidad a la que se puso fin con la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 […] en el sentido de que los factores enunciados en dichas normas, son meramente enunciativos y no taxativos y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicios, es por ello que a la hora de determinar la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario. […] Es por lo anterior, que en el ingreso base de liquidación, por regla general, deben incluirse todos los conceptos de remuneración que puedan calificarse como factores salariales de ley, diferenciados de lo que se considera prestaciones sociales.

La diferencia entre prestación social y salario radica en el concepto de retribución directa del trabajo, pues, mientras la primera no remunera propiamente la actividad realizada por el trabajador, sino que cubre los riesgos a que se puede ver enfrentado; el segundo, esto es, el salario, es todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio que presta, como ya se dijo, independientemente del nombre que se le dé, pues lo importante es que sea pagado de manera habitual y que tenga una relación directa con la prestación del servicio.

Es decir, que constituya un pago por el uso de la fuerza de trabajo. Entonces, además de la asignación básica, la demandante devengó prima de vacaciones, bonificación de recreación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y vacaciones en dinero, en el periodo comprendido del 1 de septiembre de 1999 al 1 de septiembre de 2009 según la certificación de salarios, allegada al expediente visible a folio 35 y siguientes; sin embargo, al momento de hacer la liquidación de la pensión, la entidad demandada, solo tuvo en cuenta el promedio de la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados.

En consecuencia, y en virtud de los principios de progresividad, no regresividad y favorabilidad, los conceptos de prima de vacaciones, de navidad y servicios, deben estimarse como factores salariales para el reconocimiento de la pensión, exceptuando las vacaciones en dinero, pues considera la Sala que no es posible incluirlas en la liquidación de la pensión, toda vez que estas no son salario ni Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones.

En consecuencia se confirmará la sentencia de primera instancia en lo que respecta a los factores que deberá incluir en la reliquidación de la pensión de la demandante. […]». La entidad dio cumplimiento al fallo citado mediante Resolución RDP 039534 del 28 de septiembre de 201845. La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo recibido entre 1999 y 2009, con inclusión de la asignación básica, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios.

Análisis de la Subsección La parte demandante consideró que se presenta la causal descrita en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, porque el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, a través de providencia del 2 de febrero de 2018, ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Patricia Restrepo Cárdenas, sin tener en consideración las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, particularmente, en cuanto al período de liquidación, a saber, los últimos 10 años de servicio.

Así como tampoco el listado de factores que contiene el Decreto 1158 de 1994. Sostuvo que con ello se desconoce la interpretación que sobre el IBL efectuó la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017.

Al respecto, se debe señalar que el argumento expuesto no está referido a alguno de los aspectos sobre jurisdicción y competencia, los derechos de audiencia, de defensa y contradicción o a la valoración probatoria relacionados con el reconocimiento pensional, sino al desacuerdo en la interpretación de las normas que hizo el ad quem para el cálculo de la prestación. En su sentir, se omitió la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así como de las sentencias de la Corte Constitucional que abordaron el tema, lo cual condujo a que su cuantía excediera lo debido de acuerdo con la ley, cuestión que hace referencia a la causal contenida en el literal b.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que pasa a estudiarse.

Por tanto, para definir si se configura la causal contemplada en el literal a.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es necesario verificar la configuración de la causal contenida en el literal b.) de la norma en mención. En primera medida, se advierte que, contrario a lo expuesto por la entidad en el escrito introductorio, en la decisión objeto de revisión se atendió el período que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de definir el IBL.

Ciertamente, el juez de primera instancia acogió la tesis de la Corte Constitucional en este particular y, dado que este aspecto no fue apelado por las partes, el Tribunal no modificó la decisión en ese punto. Específicamente, reseñó la existencia de los dos criterios vigentes y, expuso, razonadamente, que mantendría la interpretación que efectuó el a quo sobre el IBL, comoquiera que: i) se acompasaba con el criterio sostenido por la Corte 45 Folios 179 a 183 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Constitucional, ii) fue acogido en virtud de su autonomía e independencia judicial y iii) las partes no presentaron ningún reparo sobre ello. En ese sentido resaltó que su pronunciamiento se limitaría exclusivamente a los factores que debían incluirse y a la tasa de remplazo que se vio disminuida en un 75% del monto de lo percibido durante los últimos 10 años de servicio.

En consecuencia, es plausible colegir que no hay congruencia entre el supuesto fáctico que aquí se presenta con el razonamiento expuesto por la UGPP en relación con ello. De esta forma se deduce que no se configuran las causales de revisión invocadas por este aspecto. Ahora, en cuanto a los factores que se ordenaron incluir en el ingreso base de liquidación, se advierte que, para el momento en el que se produjo la decisión objeto de revisión, se encontraban vigentes dos criterios, el primero, el adoptado por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo del 4 de agosto de 201046, dentro del que, entre otras cosas, se sostuvo que para la liquidación pensional deberán incluirse todos los factores salariales, de origen legal, devengados por el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, pues ello se acompasa en mejor medida con el concepto de salario.

En este sentido, explicó que el listado de factores contenido en el Decreto 1045 de 1978 y en la Ley 33 de 1985 e interpretó que este no es taxativo sino enunciativo, lo que permite la inclusión de otros que hubiera recibido el servidor, en virtud de los principios de favorabilidad y progresividad. Y el segundo, desarrollado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición. Lo anterior, bajo el argumento de que no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del legislador, además de unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media.

La generalidad de esta postura fue precisada en proveído SU-230 de 2015. Ciertamente, las dos providencias referidas constituyen un precedente de carácter vinculante para el juez al momento de resolver el caso particular y concreto. De ahí que, los jueces de instancia consideraron que para resolver el asunto era admisible su aplicación conjunta, sin que ello pueda implicar per se un desconocimiento arbitrario de su contenido47, habida cuenta de que el Tribunal reseñó la existencia de estos y, expuso, razonadamente, que el período para calcular el IBL sería el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo sostuvo el a quo; y, con inclusión de todos los factores de origen legal, en virtud de los principios de favorabilidad y progresividad, en concordancia con lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, citada en párrafos precedentes. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 47 Así se sostuvo en sentencia del 10 de febrero de 2022, emitida por esta Subsección dentro del proceso 11001-03-25-000-2019-00688-00 (5331-2019), demandante: Pensiones de Antioquia, demandado: Jairo Antonio López Pérez.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 El Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia objeto de revisión, destacó que si bien en aplicación de las disposiciones contenidas en las decisiones C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, la liquidación de la pensión debe atender el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, lo cierto es que ello no puede implicar una restricción en los factores salariales que deben incluirse, so pena de desconocer la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, motivo por el que ordenó la inclusión de todos los conceptos devengados durante aquel período, con excepción de aquellos que tienen carácter extralegal, y que no constituyan salario ni prestación, tal es el caso de las vacaciones.

Denótese que, aun siendo singular la forma en que se aplicaron los precedentes, de manera alguna puede aseverarse que ello resulta abiertamente inconstitucional, antes bien, la posición del Consejo de Estado se fundó en los principios de favorabilidad, progresividad y no regresividad de los derechos. En suma, sin desconocer el carácter vinculante del precedente, surgió la necesidad de armonizarlo en este caso, en garantía de los principios ya citados y la independencia judicial de la que gozan todos los jueces, tal y como lo hizo el Tribunal.

En consecuencia, se observa que el juez de instancia, en virtud de los principios de autonomía e independencia decidió de forma razonada aplicar los precedentes tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. En estos términos, es plausible concluir que no se configura el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y, por ende, tampoco el literal a), habida cuenta de que la inclusión de todos los factores percibidos de forma habitual y periódica como contraprestación directa de su servicio obedeció al criterio de interpretación desarrollado por el Consejo de Estado.

Para el efecto, el Tribunal Administrativo de Antioquia resaltó el principio de favorabilidad, y en aplicación de aquel, en materia de factores salariales, optó por atender el criterio vigente de su superior funcional. Adicionalmente, se advierte que la sentencia objeto de revisión atendió el principio de sostenibilidad financiera, toda vez que ordenó efectuar las deducciones correspondientes.

En definitiva, contrario a lo expuesto por el demandante, es razonable inferir que el juez aplicó los precedentes vigentes atendiendo el asunto concreto y bajo la premisa de reconocer el derecho conforme los postulados constitucionales. Por último, no desconoce la Subsección que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201848, alineó su interpretación del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 con la sostenida por la Corte Constitucional.

Sin embargo, dicha tesis no es aplicable al caso bajo estudio, comoquiera que esa providencia es posterior a la que es objeto de debate y en ella la Sala Plena dispuso que «los casos respecto de los 48 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». Conclusión general: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar reliquidar la pensión de la señora María Patricia Restrepo Cárdenas, atendiendo los precedentes jurisprudenciales sostenidos tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configurada la causal de revisión prevista en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del 2 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que modificó y confirmó la sentencia del 28 de marzo de 2016 proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Medellín. Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público».

Esta Corporación49 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP, contra la señora María Patricia Restrepo Cárdenas, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se infirme la sentencia del 2 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que modificó y confirmó la sentencia emitida el 28 de marzo de 2016 por el Juzgado 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).

Radicado: 110010325000201900733 00 (5563-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Veintinueve Administrativo de Medellín, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 050013333029201301108. Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente