Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) DEMANDANTE: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 DEMANDADO: Guillermo González Corredor Tema: Lesividad.
Reconocimiento pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plaza del orden nacional. Reintegro de mesadas pagadas por la configuración de fraude global. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANJE), contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), instauró demanda en contra del señor GUILLERMO GONZÁLEZ CORREDOR en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (lesividad), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES2 Que se declare la nulidad de la Resolución RDP 26949 del 13 de junio de 2013, por medio de la cual, en cumplimiento de un fallo de tutela, la UGPP, reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor del demandado.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene a restituir a la entidad de manera indexada 1 En adelante UGPP. 2 Folios 136. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) la suma correspondiente a las mesadas pensionales pagadas sin tener derecho y, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.
HECHOS 3 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el demandado durante su vida laboral tuvo una vinculación en calidad de educador nacional, entre el 2 de marzo de 1966 y el 20 de noviembre de 1998. Que mediante la Resolución 5463 del 10 de abril de 2000, la extinta Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, negó el reconocimiento de la pensión gracia al considerar que no cumplió con el requisito del tiempo de servicio como docente territorial o nacionalizado.
Decisión que fue confirmada mediante la Resolución 398 del 2 de febrero de 2001 al resolver el recurso de apelación. Inconforme con lo anterior, la parte demandada presentó acción de tutela, que fue resuelta de forma favorable en sentencia del 6 de octubre de 2006 proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué. Sin embargo, Cajanal se abstuvo de conceder lo ordenado a través de la Resolución 23981 del 24 de mayo de 2007 y el auto UGA 10792 del 26 de octubre de 2012.
En atención a las reiteradas solicitudes presentadas por el demandado a efectos de obtener el cumplimiento del anterior fallo, la UGPP mediante la Resolución RDP 26949 del 13 de junio de 2013, reconoció la pensión gracia en una cuantía de $496.233, a partir del 31 de diciembre de 1995. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 29 de mayo de 2014 y notificada al señor Guillermo González Corredor4, ello con solicitud de medida cautelar decretada según auto del 3 de mayo de 20165.
Por su parte, la demandada presentó memorial de contestación6, en el cual manifestó que el derecho reconocido por vía de tutela fue conforme la normativa vigente. Propuso las excepciones que denominó: imposibilidad de control judicial del acto administrativo demandado; falta de jurisdicción y competencia; cosa juzgada; violación de la constitución y de los derechos fundamentales a la demandada por parte del demandante al rehusarse a cumplir la orden judicial; creación de derechos 3 Folios 136 a 138. 4 Folios 164 a 167. 5 Folios 70 a 74 del cuaderno de medidas cautelares. 6 Folios 209 a 234.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) mediante sentencia judicial en un Estado Social del Derecho; desconocimiento del precedente judicial; cobro de lo no debido y; buena fe del demandado. En la audiencia inicial7 el a quo declaró no probadas las excepciones previas alegadas, fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, señaló que no existía ánimo conciliatorio, incorporó las pruebas allegadas al plenario y corrió traslado a las partes para que allegaran los alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dictó sentencia el 16 de noviembre de 2017 a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, esto es, declaró la nulidad de los actos acusados, bajo los siguientes argumentos: Que el señor Guillermo González Corredor prestó sus servicios en calidad de docente entre el 2 de marzo de 1966 y el 20 de noviembre de 1998, con una vinculación de carácter nacional, sin que hubiese acreditado tiempo alguno con el carácter territorial o nacionalizado.
Que de acuerdo con la normativa que regula el reconocimiento de la pensión gracia, la finalidad del legislador fue equiparar las diferencias salariales entre los docentes del sector oficial y, por lo tanto, únicamente aquellos nacionalizados y territoriales que se hubiesen desempeñado por 20 años con el cumplimiento de los otros requisitos previstos, tenían derecho a la prestación. Por lo tanto, como el docente se desempeñó con un vínculo nacional, no había lugar a la procedencia de la pensión gracia. Que al no quedar demostrada la mala fe del demandado al percibir los dineros de manera irregular, no procedía la devolución de los mismos en virtud del numeral 1. ° del literal C del artículo 164 del CPACA.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante9 sostuvo en su escrito de apelación que el señor Guillermo González Corredor actuó de mala fe para obtener el reconocimiento de la pensión, toda vez que desde el inicio de su vinculación como docente tuvo conocimiento de su calidad de nacional. 7 Folios 402 a 403. 8 Folios 419 a 428. 9 Folios 434 a 439.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) Que el fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, mediante el cual le fue reconocido el derecho a la pensión, quedó sin efectos por orden judicial emitida por la Sala Penal del Tribunal Administrativo de Cartagena y confirmada por la Corte Suprema de Justicia, al considerar que es manifiestamente contrario a la Ley porque los accionantes no tenían derecho a esa prestación. Que de acuerdo con la sentencia T-218 de 2012 el mencionado fallo constituyó cosa juzgada fraudulenta cuyos efectos están integrados con el principio fraus Omnia corrumpit en atención a la decisión emitida por la Corte Suprema de Justicia. Por lo anterior, no puede advertirse la presunción de buena fe sobre los dineros percibidos con ocasión al fallo ilegal, pues la orden no se derivó por un error de la administración, sino por el delito de prevaricato.
En ese orden, sostiene que existen pruebas de las que pueden desprenderse los indicios de mala fe por parte del actor el cual ocasionó el detrimento del patrimonio público y en ese sentido, procede la restitución de los dineros. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, presentó apelación al manifestar que del material probatorio allegado al plenario se encuentra demostrada la mala fe por parte del demandado, quién una vez obtuvo respuesta negativa por parte de la administración sobre la improcedencia del reconocimiento de la pensión gracia para los docentes del orden nacional, prescindió de ejercer el procedimiento contenido en el artículo 138 del CPACA sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para interponer tutela sin que fuera este el mecanismo idóneo por el principio de subsidiariedad.
Que, en el fallo de tutela, objeto de estudio por el delito de prevaricato, la juez de conocimiento reconoció ilegalmente 89 pensiones y de acuerdo con lo dispuesto por la jurisprudencia, resulta procedente ordenar el reintegro de las sumas reconocidas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada presentó escrito de alegatos10, en el cual sustentó que no quedó demostrada la mala fe en su actuar, pues no existen pruebas suficientes que determinen el desconocimiento del principio de la buena fe y que, además, acudir ante el juez de tutela para el reconocimiento de su derecho pensional tampoco resulta un hecho suficiente para desvirtuarla. 10 Folios 472 a 480 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) La UGPP11 también presentó alegatos, mediante los cuales ratificó los argumentos contenidos en la demanda y en el recurso de apelación. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público no rindió concepto.12 CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si en virtud del reconocimiento de la pensión gracia del docente bajo una vinculación nacional con ocasión al fraude global, es procedente el reintegro a favor de la UGPP de las sumas de dinero percibidas por el accionado por tal concepto.
Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló, «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados, «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.
Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.
Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 11 Folios 496 a 503. 12 Folio 504, según constancia secretarial del 26 de octubre de 2018. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.
Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].
Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»13. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, sin embargo, no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente previstos para el efecto.
Por su parte, la Ley 24 de 1947 consagró que, «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».
Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos, «ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran 13 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Por otro lado, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199714 señaló, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).
De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201815 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones, «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. 14Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 15 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.
Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una delegación mediante la cual dichas autoridades posesionan a los educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.
Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 202216 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».
Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial, tal como sucede con el asunto bajo examen en esta oportunidad.
Sobre la devolución de mesadas percibidas de buena fe El artículo 83 de la Constitución Política prevé que, «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». Sobre el particular, esta Corporación17 ha planteado lo siguiente. «[Este] Principio […] no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la 16 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. 17 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 1 de septiembre de 2014.
Radicación: 25000-23-25-000- 2011-00609-02 (3130-2013). Actor: CAJANAL EICE en Liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo Melo. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros.
En este sentido, no podemos entender al principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en sí (sic) mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados en sí mismos, o como una simple mescolanza de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción» Por su parte, la Corte Constitucional18 señaló que, «[…] En los debates al interior de la Asamblea Nacional Constituyente se señaló que tanto los particulares como las autoridades están sujetos a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad, integradores del principio de la buena fe.
Para los primeros, como una barrera que evita el abuso del derecho; y para los segundos, como un límite a los excesos y a la desviación del poder. Allí también se explicó que el reconocimiento de la presunción de buena fe pretendía superar la desconfianza hacia el particular en sus actuaciones ante la administración pública, con el fin de humanizar las relaciones jurídicas y reducir los requisitos y procedimientos exigidos por las autoridades. 4.2.- Desde sus inicios la Corte ha examinado el significado y alcance de la buena fe, que ha dejado de ser considerada únicamente un principio general del derecho para constituirse en un verdadero postulado constitucional que cumple un papel integrador del ordenamiento y de las relaciones entre particulares, y entre estos y el Estado.
La sentencia C-840 de 2001 define la buena fe como la pieza fundamental de todo el ordenamiento jurídico, que incorpora el valor de la confianza como un presupuesto de las relaciones sociales que trascienden en la vida jurídica. Al mismo tiempo, señala, funge como criterio para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho y regla de conducta que debe ser observada tanto en el ejercicio de sus derechos como en el ámbito de los deberes y obligaciones […]» De lo anterior se colige que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una persona correcta. 18 Sentencia C-527 de 2013.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) Bajo el anterior razonamiento, y según lo prescribe el numeral 1, literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposición que reprodujo el contenido del numeral 2 del artículo 136 del CCA, no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe.
Al respecto, esta Sección19 en los casos en que las prestaciones periódicas, tales como la pensión, han sido recibidas como resultado de un error de la administración, ha mantenido una posición pacífica en punto a que no procederá la devolución de las mesadas por haber sido percibidas de buena fe. Específicamente se ha sostenido lo siguiente. «La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($565.965,64).
Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. No obstante, lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.
En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante, la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados».
(Negrita de la Sala) Por lo tanto, dado que el principio de buena fe trae consigo una presunción de legalidad, que admite prueba en contrario, le corresponde a quien la echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Sin embargo, repárese que al hablarse 19 Sentencia de 17 de mayo de 2007. Número interno: 3287-05. Véanse también: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de septiembre de 2014.
Radicación: 25000- 23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013). Actor: CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo Melo. Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de junio de 2007. Número interno: 0950-2006. Actora: Univ.
Distrital Francisco José de Caldas. Demandado: Arturo Spin Ramírez. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2008. Radicado: 68001-23-15-000-2001-03370- 01 (0488-07). Actor: Universidad Industrial de Santander. Demandado: Ismael Pinto Rincón. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2016. Radicado: 130012333000201300149 01 (2677-2015).
Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Manuel Baquero Nova. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) de un error de la administración (reconocer la pensión a quien no reúne los requisitos), esta no puede con posterioridad alegar a su favor su propia culpa, a fin de recuperar un dinero que fue recibido por una persona sin ningún tipo de dolo o actuación malintencionada.20 No obstante, en aquellos casos en que esta situación no se consolide, es decir, que el error no devenga de la administración, se deberá analizar cada caso particular, para determinar si hay lugar o no a la devolución de los dineros.
Sobre este último aspecto, deberá tenerse en cuenta que esta Sala21 reconoce el reintegro de las mesadas causadas y abonadas al docente, siempre y cuando resulte evidente, por ejemplo, un fraude global en el reconocimiento de la prestación, el cual se configura por una serie de actuaciones dudosas o fraudulentas. Al respecto, tal supuesto se podría estructurar cuando a pesar de la negativa reiterada de la administración sobre la pensión reclamada, el educador insiste en obtenerla y para el efecto acude ante el juez de tutela, pero esto bajo unas condiciones irregulares que no se ajustan a su realidad fáctica, tal como sería la presentación de la demanda en un domicilio diferente al de su residencia, o básicamente en distritos judiciales que no corresponden a su último lugar de servicios ni al de la expedición de los actos que negaron la prestación, pues lo cierto es que tales situaciones controvierten la buena fe.
Resolución del caso concreto Es de destacar que en esta instancia recurrieron la decisión, la entidad demandante quien en su alzada muestra inconformidad con la decisión de negar la devolución de las sumas pagadas al demandado en virtud de los actos administrativos declarados nulos, argumento que fue ratificado por la ANJE al presentar de igual manera el recurso de apelación. Por tal razón, los reparos que pueden ser analizados por la Subsección en la presente oportunidad, son exclusivamente los relacionados con dichas pretensiones, ello en el entendido de que tanto la parte activa como pasiva se encuentran conformes con la anulación de las manifestaciones censuradas.
Lo anterior implica que no existe discusión en este escenario sobre la improcedencia del reconocimiento de una pensión gracia a favor del señor Guillermo González 20 En este sentido, se pronunció recientemente la Subsección B, de la Sección Segunda en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, número interno: 2677-15, y del 29 de junio de 2017, número interno: 4321-2016. 21 Sentencias del 1.° de septiembre de 2014, radicado: 25000232500020110060902 (3130-2013), 18 de mayo de 2017, radicado: 73001233300020140072701 (4274-16); 10 de mayo de 2018 Radicado: 20001233300020140003801 (3069-16); 14 de febrero de 2019 Radicación: 17001233300020150058801 (2321- 18); 28 de octubre de 2021 Radicación: 66001 2333 000 2015 00221 01 (4963-2018); 11 de marzo de 2021 Radicación: 15001-23-33-000-2014-00301-01(4976-18); entre otras.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) Corredor bajo los preceptos de la Ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928, y Ley 37 de 1933. En tal sentido, en principio sería del caso que se ordenara un restablecimiento del derecho tendiente al reembolso deprecado por la autoridad libelista.
Empero, se destaca que, conforme a la argumentación y línea jurisprudencial pacífica expuesta con antelación, dicho pedimento solo puede prosperar en la medida en que se enerve la presunción de buena fe que recae sobre las actuaciones del pensionado relacionadas con el reconocimiento de la respectiva prestación, carga de la cual solo es titular la parte activa.
En efecto, para que proceda el reintegro de prestaciones periódicas pagadas a los particulares, se debe probar por parte de la administración que el reclamante incurrió en conductas antijurídicas, esto es, i) que era consciente de la ilicitud o incluso falsedad de la actuación, los documentos o el sustento fáctico con los que solicita el reconocimiento del derecho prestacional, y ii) que adicionalmente tuvo la intención o el dolo para inducir a error o quebrantar la moralidad y rectitud de la autoridad competente, a fin de que esta accediera a sus peticiones, a pesar de que no colmaba las exigencias normativas para la estructuración de la prerrogativa deprecada.
Es decir, la demostración de la mala fe de un administrado conlleva una diligencia probatoria relevante y profusa que corrobore de manera fehaciente la consolidación de los dos elementos precitados, los cuales si bien tienen un componente subjetivo importante, no pueden ser obviados, en el entendido de que conforme al ordenamiento constitucional, lo que se presume es la buena fe, no el actuar deshonesto, toda vez que este último corresponde a una suerte de acusación que en observancia del principio y derecho al debido proceso, exige su comprobación con medios de convicción plenos y no con simples inferencias o indicios que puedan generar duda.
Ahora bien, la mala fe por ejemplo tiene lugar cuando se despliegan actividades dolosas y conscientes como sucede en el evento en que un administrado acude a la interposición de una acción de tutela en un lugar diferente al de su domicilio, o al de la última ubicación en la que prestó su servicio, o al de la expedición de los actos administrativos a demandar, esto incluso a sabiendas de que el derecho reclamado se le había negado expresamente en las diversas oportunidades que tuvo para el efecto.22 De forma comparativa, esta Corporación ha estudiado casos de docentes que igualmente acudieron a la referida acción constitucional para obtener el reconocimiento de la pensión gracia, pero ello en actuaciones que presentaron una serie de situaciones fraudulentas, tanto así que resultaron en investigaciones y 22 Sobre el particular se puede revisar la sentencia de esta Subsección del 23 de mayo de 2019, con radicación 76001233100020090029501 (3106-16).
ISS contra Luis Alberto Valencia Rodríguez Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) condenas penales contra los jueces que dictaron esa clase de fallos en razón de la materialización de un fraude global y la comisión del delito de prevaricato por acción, tal como se extrae de la sentencia T-218 de 2012 proferida por la Corte Constitucional en la que se analizó y constató lo propio al señalar que, «[…] un hecho relevante para controvertir dicha validez – que también permite cuestionarla desde la cláusula rebus sic stantibus –, es la Formulación de Pliego de Cargos por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, con fecha del cinco (5) de octubre de dos mil nueve (2009), que se elevó contra el Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué. Dos son los elementos a destacar en la referida actuación. Por una parte, el hecho de que las actuaciones de la mencionada autoridad judicial, dentro del trámite de la tutela del dos mil seis (2006), se consideren “(…) como grave dolosas (…)”, dado que en el fallo “(…) es evidente (…) que (…) desconoció la procedibilidad de la acción de amparo (…) por cuanto existía otro mecanismo de protección judicial, [y] no se daban los presupuestos para que operara como mecanismo transitorio (…)”.
Por la otra, que se exponga que carecía de competencia, con fundamento en las siguientes razones: 1. Ninguno de los accionantes contaba con cédula de ciudadanía de Magangué o Bolívar, 2. Ninguno tenía su residencia en ese departamento, y prestaron sus labores en Departamentos diferentes al mencionado, 3. El lugar donde se profirieron las resoluciones que denegaban la prestación fue Bogotá, misma ciudad donde se recibirían notificaciones la parte demandante.
Por ello, los presupuestos de la competencia en la acción de tutela no permitían que conociera del caso (Cuad. 1B, Folios 75- 80). En este orden de ideas, y con posterioridad a la formulación del pliego de cargos, una Sala del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico –Sala Jurisdiccional Disciplinaria Dual de Descongestión- decidió tal asunto el diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010) y expuso que la conducta cometida por el Juez de Magangué se adecuaba “(…) a la modalidad de gravísima dolosa (…)” y daría lugar al tipo penal de “(…) prevaricato por acción (…)”.
Por ello, resolvió “Declarar disciplinariamente responsable, al doctor Arnedys José Payares Pérez (…) de incurrir en falta gravísima dolosa (…) [e] imponer sanción de destitución (…) e inhabilidad para ejercer cargos públicos por espacio de diez (10) años” (Cuad. 5, folio 191 y ss). […]» De hecho, en otros casos en los que se advirtió que los docentes accionantes presentaron acción de tutela que le correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena), a pesar de que dicho municipio no era el de su residencia ni donde laboraron por última vez como educadores, esta Subsección23 ya se ha pronunciado de manera pacífica al plantear que, «[…] En razón de lo expuesto, se encuentra que se desconoció la línea jurisprudencial de ésta Corporación sobre los requisitos para obtener el beneficio de la pensión gracia; las reglas de competencia consagradas en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2009; y se puso en entredicho la buena fe de la señora Omaira Córdoba Montaña. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 11 de marzo de 2021.
Radicado: 15001-23-33-000-2014-00301-01(4976-18) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) Sobre el particular, se tiene que esta subsección en asuntos de similares contornos, ha accedido a la devolución de sumas por concepto del reconocimiento de la pensión gracia, en virtud de lo dispuesto por el Juzgado Primero Laboral de Ciénaga, en los siguientes términos: En la sentencia del 25 de enero de 2018, expediente 5216-16, consejero Ponente William Hernández Gómez, se precisó: En el presente asunto se advierte que la actora no demandó la nulidad de la Resolución 33346 del 24 de octubre de 2005 mediante la cual Cajanal EICE (ff. 101-106 c.1) denegó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Sin embargo, y aunque su domicilio y el último lugar donde se prestó el servicio docente fue el municipio del Espinal, Tolima (ff. 19, 33, 63 ibidem);
Gloria Digna Lara Ospina junto con otros docentes instauró acción de tutela ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, Magdalena, a fin de obtener el reconocimiento pensional, lo cual obtuvo por medio de la sentencia del 7 de abril de 2006. En consideración a ello, le asiste razón a la entidad cuando afirma que la servidora actuó de mala fe, siendo improcedente la aplicación de la disposición prevista en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que está acreditado que la aquí demandada aunque ya había obtenido un pronunciamiento en sede administrativa contenido en la Resolución 33346 de 2005, que inicialmente denegó la pensión, frente a la cual se abstuvo de iniciar cualquier acción ordinaria para controvertir su legalidad, de forma intencional y consciente presentó acción de tutela en un lugar diferente al domicilio y sin el lleno de los requisitos que prevé la ley, esto es, 20 años de servicio.
De lo expuesto, queda claro que la actuación de la demandada se enmarca dentro del concepto de mala fe o «fraude global» como lo decantó esta subsección23 en un caso de similares circunstancias […]. En ese orden, procede la devolución por parte de Gloria Digna Lara Ospina de las sumas que le han sido canceladas por concepto del reconocimiento pensional.
Para el efecto, la UGPP deberá suscribir con la demandada un acuerdo de reembolso, que preste mérito ejecutivo, «en condiciones tales que los montos y plazos acordados para tal efecto no pongan en condiciones de indignidad al obligado, para lo cual deberá tenerse en cuenta sus condiciones socio económicas». A través de la sentencia del 22 de febrero de 2018, expediente 1186-16, consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, se dijo lo siguiente: […].en lo que concierne a la mala fe que en sentir de la entidad actora, le asistió a la tercera interesada al impetrar la acción de tutela en lugar diferente al de su trabajo y domicilio, se debe tener en cuenta que tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-218 de 2012, en este asunto de igual manera al juez primero laboral del circuito de Ciénaga le estaba legalmente vedado asumir el conocimiento de este mecanismo constitucional, porque además de desconocer el principio de la subsidiariedad y del juez natural de la causa, era indudable que la accionante no residía ni prestó sus servicios en esa municipalidad como tampoco en el departamento de Magdalena, sino en el municipio de Espinal ubicado en el departamento del Tolima, ello ligado a que el acto previo a través del cual Cajanal negó el reconocimiento de la pensión gracia había sido expedido en Bogotá. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) Por manera que la buena fe de la señora María Ofelia Sánchez Zuluaga, contrario a lo determinado por el tribunal, se encuentra absolutamente desvirtuada en la medida en que adelantó actuaciones dudosas como partícipe de un fraude global a fin de obtener decisión judicial favorable, que se tradujo en el reconocimiento de la pensión gracia a la que a todas luces no tenía derecho, lo cual permite predicar que es procedente ordenar que devuelva los dineros que hubiere podido devengar por dicho concepto y que le fueron ilegalmente reconocidos, los que además se deben indexar al momento de efectuarse el pago, tal como en asunto de idénticos contornos se determinó. En consecuencia, para que se haga efectivo el reembolso de las sumas que la tercera interesada percibió, la administración deberá suscribir un acuerdo de pago, que preste mérito ejecutivo, que deberá atender a las condiciones socio- económicas de la obligada, de tal manera que los plazos y montos pactados para el efecto no menoscaben su mínimo vital. […]».
Con base en este mismo entendimiento jurisprudencial, para la Sala es claro que el actuar del señor Guillermo González Corredor se apartó del postulado de la buena fe y a la vez demuestra su asentimiento en la materialización de un fraude global, pues a pesar de haber conocido los argumentos de la negativa de la pensión gracia por parte de la UGPP en diferentes oportunidades, decidió obtener el reconocimiento de la pensión gracia mediante una acción constitucional presentada ante el ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, esto es, un lugar que no coincidía con el de su domicilio que en la demanda se indicó, era en Bogotá D.C,24 ni con el último lugar en el que prestó sus servicios que fue en el mismo distrito,25 así como tampoco con el de expedición de los actos administrativos reprochados correspondiente al distrito capital de Bogotá.26 Además, de acuerdo con los preceptos legales y el criterio jurisprudencial expuesto en el acápite del marco normativo aplicable, para esta Subsección es claro que se ha mantenido la tesis de que los docentes nacionales no tienen derecho a beneficiarse de la pensión gracia regulada inicialmente en la Ley 114 de 1913, y ampliada en sus beneficiarios a partir de las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933.
En consideración a ello, le asiste razón a la entidad cuando afirma que el docente actuó de mala fe, siendo improcedente la aplicación de la disposición prevista en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que está acreditado que el aquí demandado aunque ya había obtenido un pronunciamiento negativo en sede administrativa, al establecer que con ocasión a su vinculación nacional no había lugar al reconocimiento de la pensión, se abstuvo de iniciar cualquier acción ordinaria para controvertir su legalidad y, por el contrario, de forma intencional y consciente presentó acción de tutela en un lugar diferente al 24Folios 159. 25 Según las Resoluciones que negaron el reconocimiento del derecho, describen que la prestación del servicio fue en la ciudad de Bogotá D.C. 26 Folio 132.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) domicilio y sin el lleno de los requisitos que prevé la ley, esto es, haber tenido una vinculación territorial o nacionalizada anterior al 31 de diciembre de 1980 y validar 20 años de servicio con el mismo carácter.
Sumado a ello, tal y como lo alega la entidad demandante es claro que la actuación fraudulenta no puede dar lugar a la cosa juzgada Constitucional, pero, además, no puede predicarse esta figura en materia ordinaria. Lo anterior, porque el asunto objeto de discusión se define en sede de lo contencioso-administrativo, (por tratarse el reconocimiento de la pensión gracia), que no ha sido objeto de estudio por el juez de la causa ni ante esta jurisdicción; por lo tanto, solo hasta la decisión de segunda instancia, mediante la cual se consolide una situación jurídica, se da la configuración de cosa juzgada en los términos del artículo 175 del CPACA.
En ese orden de ideas, se revocará la decisión de negar la devolución de los dineros percibidos por el docente a título de pensión gracia, y en su lugar se ordenará a este último que reintegre a la UGPP los valores causados por dicho concepto desde el momento en que se hizo efectiva la prestación (31 de diciembre de 1995) y hasta el mes de marzo de 2014 inclusive, que equivale a la fecha final de pago reportada por dicha entidad a través de la constancia emitida el 5 de marzo del mismo año por la UGPP27, valores debidamente certificados por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP)28 y los posteriores descuentos que se efectuaron hasta la fecha en que se suspendió el pago efectivamente.
Ahora bien, en atención a que esta Subsección en providencia del pasado 24 de agosto de 2023 dentro del radicado 41001-23-33-000-2014-00423-01 (1061-2022), efectuó el cambio jurisprudencial respecto del condicionamiento en las sentencias que reconocían la devolución de las sumas por fraude global, habrá de ordenarse el pago de las sumas recibidas por el señor Guillermo González Corredor por concepto de pensión gracia, sin ningún tipo de condicionamiento diferente al del cumplimiento de las sentencias conforme el artículo 192 del CPACA.
No obstante, lo anterior no implica que sea improcedente o prohibido un acercamiento extrajudicial de las partes para llegar a un acuerdo de pago o definir cualquier otro modo de extinción de las obligaciones dinerarias contenidas en la presente providencia, solo que no será una decisión de esta Corporación, sino de cada extremo procesal en observancia de la autonomía de la voluntad privada.
Condena en costas de segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia 27 Folio 130. 28 Folios 31 a 32, C1. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 29 del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y, en su lugar, a título de restablecimiento del derecho se ordena al señor Guillermo González Corredor reintegrar de forma indexada a favor de la UGPP, las sumas que hubiese devengado por concepto de pensión gracia desde el momento en que se hizo efectiva la prestación (31 de diciembre de 1995) y hasta el mes de marzo de 2014 inclusive, que equivale a la fecha final de pago reportada por dicha entidad a través de la constancia emitida el 5 de marzo del mismo año por la UGPP29, valores debidamente certificados por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP)30, incluyendo los abonos posteriores que no hayan sido reportados, pero que se hubiesen efectuado por un eventual e hipotético nuevo ingreso en la nómina de la entidad del que no tuviera conocimiento esta 29 Folio 130. 30 Folios 31 a 32, C1.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 25000-23-42-000-2014-02043-01 (1149-2018) Corporación, en caso de que ello hubiese ocurrido durante el desarrollo de este proceso y hasta el cumplimiento efectivo de la presente sentencia. Segundo: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.
Tercero: RECONOCER personería a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón portadora de la tarjeta profesional 10.254 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado general de la UGPP conforme al poder que le fue otorgado mediante escritura pública visible en el índice 54 de la plataforma SAMAI. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente