REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-01819-00 Demandante: ÓSCAR FABIÁN OTAVO SANABRIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.
ANÁLISIS DEL DEFECTO FÁCTICO. Síntesis del caso: el actor reclamó que se vulneraron sus derechos fundamentales por motivo de la sentencia en la que se negaron sus pretensiones tendientes a obtener la nulidad de los actos administrativos que ordenaron su retiro del servicio de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional.
La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor Óscar Fabián Otavo Sanabria en contra del Tribunal Administrativo del Tolima y del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué para la protección de sus derechos fundamentales al buen nombre y debido proceso previstos en los artículos 15 y 29 de la Constitución Política.
I.
ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El actor presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional para que se declarara la nulidad de la Resolución no. 216 de 2015, a través de la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional con fundamento en el ejercicio de la facultad discrecional. 2 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-01819-00 Actor: Óscar Fabián Otavo Sanabria Acción de tutela 2) El 31 de octubre de 2018 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la parte actora. 3) El señor Óscar Fabián Otavo presentó apelación contra esa decisión con fundamento en la presunta omisión de las pruebas que acreditaban el buen desempeño laboral y el compromiso del demandante con la autoridad de policía. 4) El 9 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia en la que confirmó la decisión del a quo. 5) La autoridad demandada fundó su decisión en la presunta responsabilidad penal del patrullero y en el interés de mejorar la calidad del servicio por motivo de las varias anotaciones negativas en la hoja de vida del señor Otavo Sanabria. 2.
El fundamento de la vulneración La parte actora señaló que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima vulneraron sus derechos fundamentales al buen nombre y debido proceso con ocasión de la sentencia de 9 de septiembre de 2021. La providencia cuestionada adolece de un defecto fáctico porque en ella la autoridad omitió pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia dentro de la investigación disciplinaria SIJUR REGI2-2015-36 en la que se absolvió de cualquier responsabilidad disciplinaria al señor Óscar Otavo Sanabria.
El Tribunal Administrativo del Tolima no decretó de oficio la remisión de esa sentencia como prueba sobreviniente debido a que surgió con posterioridad a la fecha en que se concedió la apelación contra el fallo del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. Esa prueba era relevante pues con ella se pudo ratificar el hecho consistente en que no incurrió en conductas de reproche disciplinario o actos ilícitos, lo cual, a su vez, permitía dejar sin efectos el acto administrativo que ordenó su retiro del servicio. 3 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-01819-00 Actor: Óscar Fabián Otavo Sanabria Acción de tutela 3.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó lo siguiente: “PRIMERA: Que se tutelen los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, LA PRESUNCION DE INOCENCIA, EL BUEN NOMBRE Y LOS DEMAS QUE DE OFICIO PRECISE Y ADVIERTA LA HONORABLE CORPORACION, y en consecuencia se decrete lo pertinente a fin de que se restablezcan los derechos y garantías fundamentales vulnerados al demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2015-00392-01.
SEGUNDA: Que se declare que las sentencias emitidas por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUE el 31 de octubre de 2018 en primera instancia y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA integrada por los magistrados Luis Eduardo Collazos Olaya (ponente), José Andrés Rojas Villa y Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, el 09 de septiembre de 2021 en SEGUNDA INSTANCIA dentro del expediente con radicado No. 73001-33-33-007-2015-00392-01, violo (sic) los artículos 15 y 29 de la Constitución Política de Colombia y los demás que el despacho considere.
TERCERA: Que se dejen sin valor y efectos las sentencias emitidas por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUE del 31 de octubre de 2018 en primera instancia y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA integrada por los magistrados Luis Eduardo Collazos Olaya (ponente), José Andrés Rojas Villa y Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, del 09 de septiembre de 2021 en SEGUNDA INSTANCIA dentro del expediente con radicado No. 73001-33-33-007- 2015-00392-01.
CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se sirvan ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, que emita la providencia de remplazo y que en derecho corresponda en el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, referenciado con el número 73001-33-33-007-2015-00392-01, en la que funge como demandante el señor OSCAR FABIAN OTAVO SANABRIA y como demandados la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL; sentencia que no puede ser otra que la providencia que declare la nulidad los actos administrativos demandados por medio de los cuales se materializó el retiro del demandante y se restablezcan los derechos conculcados al demandante en los términos que fueron solicitados en las pretensiones de la demanda principal.
QUINTA: Que se hagan las demás declaraciones y condenas que la Honorable Corporación de oficio precise y advierta el Honorable Consejo de Estado.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI - mayúsculas del original). 4. Actuación procesal Con auto de 25 de enero de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación a la titular del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Tolima con el 4 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-01819-00 Actor: Óscar Fabián Otavo Sanabria Acción de tutela fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.
Actuación de la autoridad judicial demandada La señora juez del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué afirmó que, luego de hacer una valoración detallada de las pruebas aportadas al expediente ordinario, encontró que los actos administrativos demandados fueron razonablemente sustentados en razones del servicio y que el actor no allegó alguna prueba que acreditara que con su retiro se hubiere afectado el servicio, por el contrario, se encontró que la hoja de vida del señor Otavo Sanabria está llena de anotaciones que indican que no hizo aportes a la actividad operativa de su unidad.
El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Tolima afirmó que la acción de tutela no superó los requisitos de procedencia de este mecanismo de amparo cuando se dirige a atacar el contenido de providencias judiciales y aseguró que la sentencia no adolece del defecto fáctico invocado pues se profirió con fundamento en las pruebas aportadas por las partes.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar 5 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-01819-00 Actor: Óscar Fabián Otavo Sanabria Acción de tutela o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas.
De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2. Caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y al Tribunal Administrativo del Tolima con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del actor presuntamente vulnerados con ocasión de las sentencias de 31 de octubre de 2018 y 9 de septiembre de 2021 en el expediente con radicación no. 73001-33- 33-007-2015-00392-00/01.
El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada;
(iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la providencia que decidió negar las pretensiones del actor dirigidas a cuestionar la legalidad del acto administrativo que ordenó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, lo que tiene importantes repercusiones desde el punto de vista constitucional pues está relacionado con el derecho constitucional fundamental del debido proceso.
La Sala aclara que, si bien la acción de tutela se dirigió contra las sentencias del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal 6 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-01819-00 Actor: Óscar Fabián Otavo Sanabria Acción de tutela Administrativo del Tolima, lo cierto es que los argumentos de reproche de la parte actora se dirigieron a controvertir el contenido de la providencia de segunda instancia, siendo aquella la que definió el marco de decisión de la presente providencia. Lo anterior, aunado al hecho de que la sentencia de segunda instancia fue la que puso fin al proceso y ante la eventualidad de que deba accederse al amparo pretendido la autoridad judicial encargada de cumplir la orden y dictar una sentencia de reemplazo sería el Tribunal Administrativo del Tolima.
En suma, el análisis de la Sala se circunscribirá a lo decidido en segunda instancia. El demandante alegó que esa providencia adolece de un defecto fáctico porque la autoridad omitió pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia dentro de la investigación disciplinaria SIJUR REGI2-2015-36 en la que se absolvió de cualquier responsabilidad disciplinaria al señor Óscar Otavo Sanabria.
Alegó que el Tribunal Administrativo del Tolima no decretó de oficio la remisión de esa sentencia que consideró relevante para descartar que su retiro obedeciera a un mejoramiento del servicio de la institución de policía. En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela por las razones que procederán a exponerse: 1) Para resolver los planteamientos de la parte actora relacionados con la configuración de un defecto fáctico basta con señalar que en la sentencia cuestionada el Tribunal Administrativo del Tolima sí hizo un detallado análisis de todas aquellas pruebas que fueron aportadas por las partes al proceso ordinario, sin que exista constancia de que el señor Oscar Otavo Sanabria hubiese allegado en la etapa probatoria correspondiente la providencia proferida por la Policía Nacional en la investigación disciplinaria a que hizo referencia en la tutela. 2) Además, la decisión proferida por la demandada concluyó que el acto administrativo demandado no se fundó únicamente en la presunta responsabilidad penal del patrullero -que sería lo único que se podía demostrar con la sentencia disciplinaria cuya valoración se echa de menos-, sino en el interés de mejorar la calidad del servicio en ejercicio de la potestad discrecional de la institución, así: 7 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-01819-00 Actor: Óscar Fabián Otavo Sanabria Acción de tutela "2.5.2.
Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, se encuentra acreditado lo siguiente: De acuerdo al extracto de la hoja de vida del señor Oscar Fabian Otavo Sanabria, este presto sus servicios a la Policía Nacional, así: ( ) Del mismo documento en cita se destaca que durante la prestación del servicio a la institución policial recibió las siguientes felicitaciones y condecoraciones por su desempeño laboral ( ) Acorde a lo informado a través del Oficio S-2017-017619/COMAN- ASJUR-1.10 del 11 de marzo de 2017, emanado de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Metropolitana (sic) de Ibagué, mientras el actor trabajo en la entidad demandada obtuvo las siguientes calificaciones anuales: ( ) Según la documental obrante de folios 271 a 305 y de 320 a 321 de los archives PDF contenidos en el CD que obra a folio 9 del cuaderno de pruebas de oficio, el demandante también recibió anotaciones negativas frente a la efectividad en el cumplimiento de las tareas asignadas y bajos resultados en la gestión operativa en los planes de seguridad ciudadana, como las que se destacan a continuación: ( ) La Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, a través del Acta 033 - SUBCO-GUTAH-2.25 del 30 de abril de 2015, recomendó el retiro del servicio del aquí demandante por afectación del servicio para el cual fue nombrado; afectación grave a la confianza del mando institucional; afectación e incumplimiento de la misión institucional; y, omisión de los lineamientos establecidos en la Carta Política, así como del código de ética policial y los principios axiológicos de la entidad ( ) En certificación emitida por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué, se tiene que desde el 6 de agosto de 2015 se adelanta en contra el señor Oscar Fabian Otavo Sanabria investigación penal por la presunta conducta punible de concierto para delinquir entre otros, con NUNC 73001600000201500050, repartida al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, para el conocimiento del asunto ( ) CD-ROM el cual contiene 36 archives en PDF, entre los cuales se aprecia la investigación disciplinaria adelantada por la Institución Policial, en contra del señor Oscar Fabian Otavo Sanabria, por presuntamente encontrarse al servicio de una cura (sic) delincuencial denominada los “Colmena” o “Los del Bosque”, que al parecer se dedican al tráfico de estupefacientes, hurtos, extorsión, secuestros entre otros.
( ) A partir del marco normative expuesto en esta providencia, se anota que la voluntad de la Dirección General corresponde a una de las causales para disponer el retiro de miembros de la Policía Nacional, la que, de manera discrecional y basada en razonamientos relacionados con el buen servicio, puede determinar, en cualquier tiempo, la desvinculación de alguno de sus miembros, siempre que medie una recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.
Se previene además que en estos casos la ley no exige motivación, ni procedimiento previo para disponer el retiro. También ya se dijo que la discrecionalidad del retiro encuentra su límite en la razonabilidad, que no es otra cosa diferente a la búsqueda del interés 8 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-01819-00 Actor: Óscar Fabián Otavo Sanabria Acción de tutela general, en otras palabras, se trata de un examen en el que debe prevalecer la decisión más conveniente para la comunidad, al margen de los intereses particulares de quienes estén involucrados o se vean afectados por esta; lo que en el caso de la Policía Nacional implica que sus determinaciones deben tener como derrotero el mejoramiento del servicio.
( ) En ese orden de ideas, la Sala considera que el fallo de primera instancia es acertado, pues, encontró demostrado que la Resolución 216 del 1° de mayo de 2015, estuvo fundada, no únicamente en la presunta responsabilidad penal del patrullero, sino en el interés de mejorar la calidad del servicio, pues las anotaciones negativas en su hoja de vida casi cuadruplican las concernientes a felicitarlo por su desempeño laboral.
Ciertamente, se advierte que el acto administrativo demandado, de conformidad con el análisis desplegado por el a quo, tuvo en cuenta hechos ciertos y razones objetivas, pues están probadas las anotaciones negativas en la hoja de vida del actor y también está probada su vinculación formal al proceso penal que lo investiga por la presunta comisión de delitos de concierto para delinquir, con fines de trafico de estupefacientes, porte ilegal de armas de fuego, municiones y explosivos, fraude procesal, falsedad ideológica en documento público, así que no es recibo que la demandada este inventando cuando hace mención al proceso penal que se sigue en su contra.”.
(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 6) Así entonces, es claro que para proferir la decisión cuestionada el Tribunal Administrativo del Tolima no tuvo en cuenta únicamente la responsabilidad penal del señor Otavo Sanabria, sino la totalidad de pruebas aportadas al expediente ordinario, entre ellas las más de 60 anotaciones negativas en su hoja de vida que superaron por mucho las felicitaciones en el desempeño de su labor como patrullero de la Policía Nacional y las razones expuestas por los superiores del demandante dentro de la institución para recomendar su retiro. 7) No advierte esta instancia que la autoridad accionada omitiera analizar alguna de las pruebas aportadas por las partes al proceso ordinario o que fundara su decisión exclusivamente en la investigación aludida, por el contrario, fue la valoración integral del expediente la que le permitió concluir que el retiro del servicio activo del demandante obedeció a la facultad discrecional de la institución para mejorar la calidad del servicio. 8) De acuerdo con lo expuesto, esta Sala concluye que no hay lugar a declarar la presencia de un defecto fáctico en la providencia atacada razón por la que se negarán las pretensiones de la acción de tutela. 9 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-01819-00 Actor: Óscar Fabián Otavo Sanabria Acción de tutela En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Deniégase la acción de tutela presentada por el señor Oscar Fabián Otavo Sanabria de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.