CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00386-01 Demandantes: MEGACONSTRUCTORA S.A.S. Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE CULTURA Tema: Recurso de apelación en contra del auto que decreta como medida cautelar la suspensión provisional de los actos administrativos acusados Auto que resuelve recurso de apelación La Sala procede a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado judicial del Ministerio de Cultura, en contra del auto de 3 de julio de 2020, a través del cual la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas decretó la suspensión provisional de las Resoluciones 2556 de 24 de julio de 2018 y 0356 de 22 de febrero de 20191.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. El apoderado judicial de la sociedad Megaconstructora S.A.S., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda de nulidad y restablecimiento ante esta Corporación judicial, con el fin de obtener la siguiente declaratoria: […] Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 2556 del 24 de julio de 2018, "Por la cual se decide el Procedimiento Administrativo Sancionatorio PAS-009-2016 adelantado por presunta falta contra el patrimonio cultural de la Nación", expedida por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Cultura (…) Segunda: Que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 0356 del 22 de febrero de 2019, "Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 2556 del 24 de Julio de 2018 dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio PAS-009-2016 adelantado por presunta falta contra el patrimonio cultural de la Nación", expedida por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Cultura Tercera: Que a manera de restablecimiento del derecho, se ordene al MINISTERIO DE CULTURA DE COLOMBIA dejar sin efecto las sanciones 1 Sala de Decisión integrada por los Magistrados Jairo Ángel Gómez Peña (ponente), Dohor Edwin Varón Vivas y Augusto Morales Valencia. 2 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura impuestas en los actos administrativos cuya nulidad se demanda a través de la presente acción permitiendo que el estado de cosas actual permanezca tal como se encuentra. […] I.2.
La solicitud de medida cautelar 2. En el escrito de la demanda, la parte actora, a través de su apoderado judicial, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 2556 de 24 de julio de 2018 y 0356 de 22 de febrero de 2019, tras considerar que esas decisiones administrativas desconocen el debido proceso y los principios de buena fe, confianza legítima, autonomía de la voluntad, igualdad, imparcialidad y proporcionalidad de las sanciones.
Adicionalmente, consideró que los actos acusados están afectados de desviación del poder y transgreden lo dispuesto en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, y en los artículos 3, 50 y 52 del CPACA. 3. Igualmente, explicó que los actos demandados ocasionan un perjuicio irremediable a la referida empresa constructora, así como a las 19 familias que adquirieron los 5 apartaestudios y los 14 apartamentos construidos en el lote ubicado en la Calle 5 No. 4-27/47 del municipio de Aguadas, resaltando que el valor comercial del inmueble a ser demolido es de $3.652'426.382.oo, mientras que el costo de la demolición asciende a $277'675.373.oo. 4.
En ese contexto, indicó que faltaban «pocos meses para que se cumpla el plazo de un (1) año otorgado por el Ministerio de Cultura a la firma MEGACONSTRUCTORA S. A. S, para que DEMUELA la Urbanización Santa Ana P. H., que ocupa actualmente el lote situado en la Calle 5" No. 4-27/47 del municipio de Aguadas (Caídas), lapso durante el cual, difícilmente se darían los tiempos para obtener una sentencia en firme, dada la gran congestión que actualmente afronta la jurisdicción». 5.
Acto seguido, desarrolló el concepto de violación normativa, a partir de los siguientes seis cargos: I.2.1. Desconocimiento del derecho a la defensa y al debido proceso (artículos 29 Constitución Política y 3º del CPACA) 6. Sostuvo que el Ministerio de Cultura vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso de esa sociedad porque: «evaluó de manera acomodada las pruebas que le fueron presentadas, ignorando algunas, evaluando de manera sesgada todas las declaraciones que fueron recaudadas en las cuales los testigos fueron consistentes en manifestar el grave deterioro en el que se encontraba el inmueble al momento de ser demolido, su amenaza de ruina y ante todo, la conservación de la línea arquitectónica que se hizo por parte de los constructores, en acatamiento al único requerimiento o condición que impuso la Secretaría de Planeación del municipio de Aguadas a los profesionales de la arquitectura y de la ingeniería que intervinieron en la ejecución del proyecto». 3 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura 7.
Adujo que el Ministerio de Cultura no escuchó los argumentos de defensa expuestos al controvertir los actos acusados, especialmente el relacionado con la inobservancia del principio de publicidad registral, en la medida en que la citada cartera ministerial no informó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del municipio de Aguadas (Caldas) que el inmueble distinguido con matrícula inmobiliaria 102-691 había sido declarado un Bien de Interés Cultural, y agregó que tampoco informó sobre la existencia del Plan Especial de Manejo y Protección de ese BIC. 8.
Aseveró que el vicio de “exceso de ritual manifiesto” se configuró en el caso concreto por cuanto «el Ministerio de Cultura pretendió aparentar un ropaje de legalidad en su actuación, pero dentro de sus procedimientos desconoció los argumentos de la defensa y acomodó sus premisas a sus intereses, en procura de sancionar a los investigados».
I.2.2. Desconocimiento de los principios de igualdad, imparcialidad y debido proceso (artículos 29 superior y 3º del CPACA) 9. La parte actora cuestionó el hecho que el Ministerio de Cultura no vinculara al municipio de Aguadas a la investigación sancionatoria a pesar de que ese ente territorial autorizó la demolición del bien, otorgó las licencias de construcción y urbanización, autorizó el reglamento de propiedad horizontal y concedió los permisos de ventas.
Es decir que el municipio fue el directo responsable de la conducta objeto de sanción que efectuó dicha sociedad. 10. Sostuvo que: «el principio de igualdad tampoco operó, toda vez que se trató a la firma que represento con un marcado exceso de rigor al calificar sus actuaciones con la máxima severidad y no haber tenido en cuenta ninguno de los atenuantes o causales de eximentes de culpa que se esgrimieron dentro del escrito de descargos (…) la negativa del Ministerio de Cultura a llamar al municipio de Aguadas para que respondiera por sus actos, da al traste con el tercer principio contemplado en la norma, ya que esta circunstancia denotó una clara falta de imparcialidad al momento de asumir la investigación».
I.2.3. Transgresión del derecho al debido proceso y del principio de proporcionalidad de las sanciones (artículos 29 de la Constitución Política y 50 del CPACA) 11. Afirmó que el Ministerio de Cultura, de manera arbitraria, impuso la máxima sanción pecuniaria, sin considerar los atenuantes que se encontraban plenamente acreditados, ni las especiales circunstancias que rodearon el hecho investigado. 12.
Indicó que: «la imposición de cualquier tipo de sanción en un Estado de Derecho (…) supone que la autoridad pública efectúe previamente un ejercicio de proporcionalidad y ponderación entre los actos supuestamente exteriorizados y la sanción a imponer. Por ello el artículo 50 CPACA precisa que en las sanciones administrativas deben graduarse atendiendo los criterios señalados en la norma». 4 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura 13.
Agregó que: «la aplicación de las sanciones debe corresponder a un ejercicio de racionalidad y proporcionalidad que debe efectuar la autoridad pública investida del "ius puniendi”». I.2.4. Desconocimiento del artículo 83 de la Constitución Política y de los principios de buena fe, confianza legítima y autonomía de la voluntad 14. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 83 superior, el apoderado judicial de la parte accionante afirmó que la sociedad actuó de buena fe cuando adelantó las obras cuestionadas y cumplió con todos los requerimientos que hizo la Alcaldía de Aguadas a través de su Secretaría de Planeación. 15.
Sostuvo que: «la misma alcaldesa de esa municipalidad felicitó al Señor gerente de la firma encartada en las presentes diligencias, por su interés en la conservación del patrimonio de la localidad. Es más, la misma oficina de planeación municipal le recomendó a mi auspiciado asesorarse con un profesional de la arquitectura para los temas de la conservación del patrimonio histórico, invitación que acató a cabalidad, como consta en el dossier». 16.
En su criterio, «MEGACONSTRUCTORA S.A.S., siempre contó con la voluntad de la Administración Municipal, la cual se plasmó en diferentes actos administrativos expedidos por ella». 17. Sin embargo, el Ministerio de Cultura, en la actuación sancionatoria, desconoció que: • «La administración local de Aguadas expidió el oficio S.P. 2000-0185 el 23 de mayo de 2013, autorizando la demolición del inmueble, toda vez que presentaba un deterioro natural por el abandono y falta de mantenimiento, razón por la cual amenazaba ruina y riesgo inminente para los peatones y personas que llegasen a entrar al mismo». • «A través de oficio S.P. 2000-0117 suscrito el 10 de abril de 2013 por la Señora Alcaldesa de Aguadas, se exalta la "( ) preocupación por la protección del centro histórico de Aguadas ( )" del Señor Gerente de MEGACONSTRUCTORA S.A.S., y lo invita para que se acerque a las oficinas de planeación municipal a efectos de que siga adelante con su proyecto». • «Las actividades de demolición del inmueble y construcción del proyecto (…) se realizaron a la luz del día y a vista (…) y se cumplieron cabalmente con las exigencias y observaciones hechas por la entidad encargada de velar por que este tipo de procedimientos se adelanten con estricto apego a los postulados de legalidad, claridad y buen proceder». 18.
Explicó que el principio de la confianza legítima desarrolla el postulado de la buena fe, el cual rige la relación entre las autoridades y los particulares y se estructura en la necesidad de los administrados de ser protegidos frente a los actos arbitrarios, repentinos o improvisados del Estado. 5 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura 19.
Así las cosas, «no le es dable a la administración cambiar repentinamente unas condiciones que directa o indirectamente entregaba a los asociados, sin que exista un período razonable de transición o una solución para los problemas derivados de su acción u omisión». I.2.5. Desviación del poder y desconocimiento del artículo 209 de la Constitución Política 20.
El demandante para sustentar este reparo no propuso ninguna carga argumentativa especifica, pues únicamente afirmó que la causal de desviación de poder se configura «cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses generales». 21.
También explicó que: «la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones; la fuerza vinculante del precedente judicial».
I.2.6. Caducidad de la potestad sancionatoria y desconocimiento del artículo 52 del CPACA 22. Señaló que la potestad sancionatoria del Ministerio de Cultura había caducado cuando expidió la Resolución 2556 del 24 de julio de 2018, porque el término de caducidad del proceso sancionatorio administrativo es de tres (3) años contados a partir del momento en que ocurrieron los hechos, y habían pasado cinco (5) años desde la demolición del bien de interés cultural. 23.
En su sentir, no resulta válido el argumento del Ministerio de Cultura consistente en que la intervención de un bien de interés cultural es una conducta de “ejecución continua”, teniendo en cuenta que: […] la caducidad debe contarse desde la fecha en se producen los actos de "demolición", hecho que ocurrió durante los meses de mayo o junio de 2013 (…).
En la actuación cuya legalidad se ataca, el pliego de cargos nunca indicó que la falta por la cual se abría la investigación a la sociedad constructora, fuera de carácter continuo, y mucho menos se determinó el espacio temporal de la ocurrencia de la misma. No se señaló en el aludido pliego, con claridad absoluta, la fecha de inicio de la falta, y mucho menos se reseñó la fecha final de la ejecución de la infracción (…).
Cualquier variación de la imputación, la conducta endilgada, la ilicitud sustancial o la culpabilidad, afectan el principio de congruencia y, de hecho, se constituye en una fatal transgresión del debido proceso administrativo sancionatorio (…) En el caso que hoy ocupa nuestra atención, se le violó el derecho de defensa a mi representada, toda vez que la "exterminada conducta que se efectuó en 6 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura un pliego de cargos, y que se mantuvo inmodifícada durante todo el proceso disciplinario, fue variada por el operador disciplinario" al resolver el recurso de reposición impetrado, y adoptar la decisión final con base y "a la luz de los elementos de juicio recaudados durante la investigación", los cuales nunca dan cuenta de la comisión de una falta de carácter continuo […] 24.
Explicó que, en desarrollo del principio de seguridad jurídica, el ejercicio de la potestad sancionadora cuenta con límites temporales. De manera que: «cualquier acto administrativo proferido por fuera del lapso previsto en la Ley se ve afectado en su legalidad». Además, señaló que: «la infracción urbanística imputada en el trámite administrativo sancionatorio no es otra que la contenida en el artículo 15 de la Ley 397 de 1997, modificada por el artículo 10 de la Ley 1185 de 2008».
II. LA PROVIDENCIA APELADA 25. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto de 3 de julio de 2020, suspendió provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados. 26. Para arribar a esa determinación, el Tribunal a quo afirmó que la parte actora acreditó la configuración de los cinco requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la solicitud cautelar, y en desarrollo de tal consideración expuso lo siguiente: […] 3.1.
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho La demanda presentada hace una detallada relación de las normas vulneradas, exponiendo en cada una de ellas las causales de nulidad pretendidas, tal como se mencionó en el capítulo de antecedentes, arriba desarrollado. De igual manera, la solicitud de medida cautelar la funda el demandante no sólo en los artículos 230 y 231 del CPACA, sino también en las normas que este cita como vulneradas, relacionando cada una de ellas con el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 231 del CPACA.
De tal manera que, para la Sala ello resulta suficiente para que se tenga como cumplido el primero de los requisitos de la norma en mención 3.2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados La demanda de la referencia fue presentada por el representante legal de la firma Megaconstructora S.A.S., señor Fabio león Torres Gómez; y entre folios 70 y 71 del cuaderno 1 reposa el certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad, en la cual consta que el representante legal es el citado señor.
En las resoluciones demandadas, se definen como presuntos infractores, entre otros, a la sociedad Megaconstructora S.A.S., y es a tal sociedad a quien se le declara responsable de la falta contra el patrimonio cultural de la Nación; a quien se le impone la multa; a quien se le da la orden de demoler la construcción realizada por la misma; y a quien se le ordena presentar ante el Ministerio el proyecto de restitución. Lo cual resulta ser suficiente para acreditar que el demandante ha demostrado sumariamente la titularidad de los derechos invocados, cumpliéndose así con este requisito. 3.3.
Que se hayan presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de 7 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla (…) en el presente asunto, el demandante solicita la suspensión provisional de las resoluciones números 2556 de 24 de julo de 2018 y 0356 de 22 de febrero de 2019 (Fls. 38 a 69 C. 1), mediante las cuales se le declara responsable de incurrir en falta contra el patrimonio; se le impone una multa; se ordena la demolición de la edificación construida y se ordena presentar el proyecto de restitución del inmueble, entre otros.
De lo expuesto hasta el momento concluye la Sala lo siguiente: 1. El bien inmueble cuya protección, como bien de interés cultural pretende el Ministerio de Cultura, mediante los actos demandados, claramente ya no existe como tal, pues fue demolido para la construcción de la urbanización o edificio Santa Ana P.H. en la calle 5 número 4-27/47 en el municipio de Aguadas, Caldas.
No obstante, sobre lo acontecido, afirma el Ministerio: “implantando una mole que no guarda relación con el contexto urbanístico del centro histórico declarado Bien de Interés Cultural del ámbito Nacional”. 2. Actualmente existe una edificación que se encuentra avaluada en un total de $3.654´426.382, edificación que se encuentra ocupada, y que según se afirma en la solicitud de medida cautelar, es habitado por un total de 19 familias del Municipio de Aguadas.
Por su parte, el literal b del artículo primero de la Ley 1185 de 2008, mediante la cual se modifica y adiciona la Ley General de Cultura, el cual modifica el artículo 4 de la ley 397 de 1997 precisa: b) Aplicación de la presente ley. Esta ley define un régimen especial de salvaguardia, protección, sostenibilidad, divulgación y estímulo para los bienes del patrimonio cultural de la Nación que sean declarados como bienes de interés cultural en el caso de bienes materiales y para las manifestaciones incluidas en la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial, conforme a los criterios de valoración y los requisitos que reglamente para todo el territorio nacional el Ministerio de Cultura.
Del artículo en cita, así como de las resoluciones demandadas, se desprende que se encuentra en discusión en el presente asunto un bien del patrimonio cultural, que, según los actos mismos, y el demandado Ministerio de Cultura, se encontraba clasificado como bien de interés cultural de la Nación. Ahora bien: el numeral 3 del artículo 231 del CPACA, es claro al precisar que se debe estudiar si es más gravoso para el interés público negar la medida que concederla; por lo que no puede sustraerse de esta discusión, el hecho que el bien inmueble sobre el cual se discute y se pretende su salvaguarda, además de que físicamente ya no existe, es un bien de interés cultural.
Aspecto que no es menor, por cuanto si bien con la demolición del bien que existía antes en la Calle 5 número 4-27/47 en el municipio de Aguadas, Caldas, podía estar clasificado como de interés cultural, lo cierto es que, ya existe en ese lugar una edificación habitada por algunas familias; que sin que pueda precisarse en este momento a ciencia cierta cuántas son, el hecho de que se encuentre habitado, en todo o en parte, implica que necesariamente allí hay un interés particular de las mismas traducido no solo en la habitabilidad de las viviendas o apartamentos construidos sino también en la adquisición que de buena fe hicieron de éstos.
De tal manera que, para la Sala es innegable, que de negarse la medida cautelar solicitada, implicaría que se llevara a cabo de manera efectiva la 8 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura demolición de un edificio habitado por un número de personas que, aún indeterminadas, resultarían directamente afectadas con la decisión. Lo anterior, sumado a las implicaciones de tipo económico para el demandante en el caso de llevarse a cabo la demolición ordenada, y la reconstrucción del bien que existía antes; de tal manera que, para la Sala, se considera cumplido el requisito relacionado con que el demandante haya presentado documentos, información y justificaciones que permiten concluir, al ponderar los intereses, que resulta más gravoso para el interés público negar la medida que decretarla, dado que i) está de por medio la controversia respecto de un posible menoscabo al “contexto urbanístico del centro histórico declarado Bien de Interés Cultural del ámbito Nacional”, según afirma el Ministerio de cultura, lo cual envuelve un interés de carácter general indisolublemente atado a la controversia, interés que, es importante precisarlo, con el puro cumplimiento de la decisión sancionatoria y de demolición no recupera la construcción que constituye patrimonio cultural, y ii) como complemento, están en riesgo de ser seriamente perjudicados los derechos patrimoniales de quienes habitan la edificación construida por la parte demandante dentro del predio en cuestión, a lo cual se adiciona que en este momento de la discusión, no se encuentra acreditado que hubiesen cambiado las condiciones que estaban presentes al momento de proferirse los actos administrativos demandados. 3.4.
De la causación de un perjuicio irremediable al no otorgarse la medida De acuerdo con lo que se ha expuesto hasta el momento, y al estar demostrado que el bien que pretende proteger el Ministerio de Cultura mediante las resoluciones no existe físicamente en el lugar donde se construyó un edificio con una cantidad de apartamentos habitables unos y habitados otros y contrario a ello se encuentra demostrada la construcción de un edificio, avaluado en $3.652´426.382; edificio que se encuentra habitado por un número, aun indeterminado de familias, que según afirmación del demandante ascienden a 19 -afirmación que no fue cuestionada por el demandado Ministerio en su pronunciamiento frente a la medida solicitada-.
Situaciones estas que resultan ser suficientes para afirmar que, de no otorgarse la medida, se causaría un perjuicio irremediable, en caso de ser demolido el edificio Santa Ana P.H. del municipio de Aguadas, Caldas, perjuicio irremediable tanto para los propietarios y habitantes, como para la sociedad demandante. 3.5. De no otorgarse la medida los efectos de la misma serían nugatorios De igual manera, y en concordancia con lo que se ha venido exponiendo, para esta Sala también es claro que, en caso de que prosperaran las pretensiones de la demanda, y en caso de que se hubiera llevado a cabo la demolición ordenada, dicho fallo ya no tendría sentido, por cuanto no habría para ese momento bienes jurídicos a preservar con la declaratoria de nulidad de los actos demandados; así como no habría sanciones ya para dejar sin efectos, en caso de que las mismas se hubieran hecho efectivas. […] III.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN 27. En su recurso de apelación, el apoderado judicial del Ministerio de Cultura solicitó la revocatoria de «la decisión impugnada, para que en su lugar se deniegue la solicitud de medida cautelar presentada por el accionante». 9 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura 28.
De forma subsidiaria requirió que: «se fije una caución que el demandante deberá pagar, la cual tendrá que asegurar (sic) (…) el cumplimiento de las ordenes restaurativas adoptadas, a saber: (sic) la demolición de la mole indebidamente construida (…), la restitución de la casona demolida, (…) la reparación a los terceros afectados y el pago de la sanción pecuniaria». 29.
Respecto de las razones de inconformidad propuestas en contra del auto de 3 de julio de 2020, sostuvo que el accionante no demostró «la violación de las normas superiores que señala como vulneradas, lo que amerita que la decisión recurrida sea revocada (dado que) en la demanda y en la solicitud de suspensión provisional, el demandante se limita a presentar unos enunciados genéricos e infundados que en manera alguna pueda llevar a un principio de convicción sobre la supuesta violación de las normas superiores que se dicen violentadas». 30.
En tal sentido, señaló lo siguiente en el escrito de impugnación de la medida decretada: […] No se evidencia, ni afectación al debido proceso, ni al derecho de defensa, de igual manera es ausente la comprobación de una indebida actuación en el decreto, práctica o valoración del material probatorio recaudado en el procedimiento sancionatorio.
En la solicitud de medida cautelar no se indica cuáles fueron las pruebas que llevarían a la absolución del demandante y que la autoridad disciplinaria dejó de valorar, a efectos de que se pueda revisar con elementos de juicio esta acusación. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es el solicitante de la medida cautelar quien debe exponer al Juez los argumentos facticos y jurídicos por los cuales considera que los actos administrativos acusados vulneran las normas en las cuales debían fundarse para que éste pueda analizarlos y tomar una decisión, de manera que no son válidas afirmaciones o acusaciones generales como en el caso que nos ocupa.
Se confirma que la supuesta vulneración de las normas superiores por la indebida valoración de las pruebas por parte de la autoridad disciplinaria, no fue debidamente argumentada ni acreditada con la solicitud de medida cautelar, y por lo tanto, no era procedente decretar la suspensión recurrida mediante el presente escrito. […] 31.
Destacó que, según la Ley General de Cultura, «cualquier intervención que se pretenda realizar a un bien inmueble que hace parte de un conjunto declarado como BIC, bien sea de su área afectada como en su zona de influencia, deberá contar con autorización previa de la autoridad competente, la cual se estudiará de acuerdo al nivel de conservación que se le haya asignado». 32.
Adicionalmente, aclaró que no era cierto que el bien de interés cultural objeto del litigio ya no existiera como consecuencia de la demolición, y aseveró que, por el contrario, «el inmueble intervenido hace parte del conjunto urbano, (…) y por mandato de la Ley 397 de 1997 modificada por la Ley 1185 de 2008, le es aplicable el régimen de protección expedido para el patrimonio cultural de la Nación, y la protección se predica tanto del conjunto, como de sus componentes». 10 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura 33.
Adujo, igualmente, que: «los BIC hacen parte del patrimonio cultural de la Nación, el cual pertenece a todos los colombianos, tanto de la presente como de futuras generaciones, y adicional a ello, es principio esencial de nuestro sistema jurídico, que el interés general debe primar sobre el interés particular». 34. Manifestó que: «al momento de revisarse y calificarse la importancia de ese elemento dentro del conjunto, se determinó que él mismo era tan relevante, que se le catalogó como Nivel I, esto es, de Conservación Integral, lo que implica, en un lenguaje simple, que debe conservarse sin posibilidad de modificación alguna, dados sus valores arquitectónicos, históricos y su preponderancia dentro del conjunto». 35.
Sugirió que la nueva “mole de apartamentos” no guarda ninguna relación con el contexto urbanístico del Bien de Interés Cultural Nacional. Y alegó que el actuar negligente e ilegal del constructor constituye la causa de la afectación que podría recaer en los terceros que adquirieron los inmuebles de buena fe. Además, puso de presente que dichos terceros fueron vinculados y escuchados dentro del procedimiento administrativo sancionatorio – PAS, por lo que se encuentran informados de la situación y tomarán las decisiones que consideren más aconsejables para sus intereses. 36.
Cuestionó el hecho consistente en que el Tribunal valorara el perjuicio generado a los propietarios y la constructora, sin considerar que la medida cautelar decretada, no solo afectaría la cultura y el patrimonio de la comunidad de Aguadas – Caldas, sino que dañaría a los terceros que adquirieron los inmuebles irregularmente construidos por el demandante porque, en el evento de confirmar la legalidad de los actos acusados, el constructor ya no existiría o no contaría con recursos suficientes para sufragar los costos que implica el cumplimiento de la orden. 37.
En su sentir, es posible «que dentro de cuatro o cinco años cuando concluya este trámite judicial, ya no exista la sociedad constructora aquí demandante, que las pólizas y garantías otorgadas a favor de los compradores ya hayan expirado, y entonces sean estos quienes deban verse afectados por el cumplimiento de las decisiones administrativas demandadas».
En esa medida, «la garantía solicitada, busca proteger a los terceros que finalmente se verán afectados por las actuaciones irregulares del constructor, quienes en aquel momento verán muy limitadas sus posibilidades de reparación». IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 38. En el asunto sub examine, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas concedió la suspensión provisional de las Resoluciones 2556 de 2018 y 0356 de 2019 en el auto de 3 de julio de 2020, luego de sostener que la parte actora acreditó la configuración de los cinco requisitos exigidos por el artículo 231 del CPACA para tal propósito. 39.
En tal sentido, indicó que la demanda estaba razonablemente fundada en derecho porque el demandante relacionó las normas presuntamente transgredidas. 11 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura Acto seguido, advirtió que el demandante demostró la titularidad del derecho o de los derechos invocados por cuanto era el autor de la conducta sancionada.
Posteriormente, afirmó que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, porque el inmueble catalogado como de interés cultural para la Nación ya no existía debido a la demolición del edificio original y posterior construcción del edificio Santa Ana P.H. Sumado a ello, señaló que la demolición del nuevo edificio afectaría a las personas que actualmente lo habitan. 40.
A su juicio, «el puro cumplimiento de la decisión sancionatoria y de demolición no recupera la construcción que constituye patrimonio cultural». Por ello, concluyó que los efectos de la sentencia serían nugatorios en caso de no conceder la medida cautelar, dado que la parte actora acreditó la configuración de un perjuicio irremediable. 41.
Inconforme con la anterior determinación, el apoderado judicial del Ministerio de Cultura solicitó, de forma principal, la revocatoria del auto de 3 de julio de 2020; y, de manera subsidiaria, la imposición de una caución a cargo del demandante que asegure el pago de la multa y de las acciones reparatorias exigidas en los actos administrativos acusados. 42.
Como fundamento del recurso de apelación, el recurrente explicó que el Tribunal no cumplió la exigencia consagrada en el art. 231 del CPACA, según la cual la suspensión provisional de los actos administrativos demandados procede por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda, cuando tal violación surja del análisis de los actos demandados y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o se desprenda del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 43.
También puso de relieve que la ley general de cultura protege al bien objeto del litigio y exige su restauración y, sin embargo, el a quo hizo caso omiso a dicha regulación y orientó su decisión a la protección de los terceros que adquirieron las viviendas construidas en el espacio del bien de interés cultural, en vez de proteger el interés general afectado por la actuación de la constructora. 44.
En su criterio, el juez de la primera instancia adoptó una medida cautelar sin motivación que afecta la cultura nacional, el patrimonio de la comunidad de Aguadas, y a los terceros que adquirieron los inmuebles irregularmente construidos por el demandante porque, en el evento de confirmar la legalidad de los actos acusados, el constructor ya no existiría o no contaría con los recursos suficientes para sufragar los costos que implica el cumplimiento de las decisiones contenidas en las Resoluciones 2556 de 2018 y 0356 de 2019. 45.
En este contexto, para efectos de determinar si la decisión cautelar de la referencia desconoce lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, es preciso traer a colación el contenido de aquella disposición que es del siguiente tenor: […] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones 12 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos (..) que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […] (negrillas fuera del texto) 46.
Como puede observarse, en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, en primer lugar, el juez debe verificar que: i) exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. 47.
Sin lugar a duda, del texto normativo transcrito se desprende que la medida temporal y accesoria de suspensión provisional se encamina a garantizar que las decisiones de la administración contrarias al ordenamiento jurídico superior no continúen surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario. 48.
Por ello, en el marco de los principios de rogación y de legalidad, el legislador estableció expresamente en el artículo 231 del CPACA que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». 49.
Sobre este punto, esta Sección, en sentencia de 17 de marzo de 2015, explicó que las referencias conceptuales y argumentativas propuestas en la solicitud cautelar constituyen el marco sobre el cual el juez adelanta la confrontación inicial de la legalidad, por las siguientes razones: […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las 13 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. […]». (Resaltado fuera del texto original).2 50. Como puede apreciarse, en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, en primer lugar, el juez confronta las normas superiores invocadas en la demanda, con las disposiciones del acto acusado, a efectos de determinar su concordancia. 51.
Sin embargo, encuentra esta Sala de Decisión que la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas no confrontó el acto acusado con el ordenamiento superior. El a quo se limitó a afirmar que dicho supuesto se configuraba -según se lee del numeral 3.1. de la providencia impugnada y que fue citada anteriormente-, sin explicar las razones por las cuales consideraba que las exigencias explícitamente consagradas en el primer inciso del artículo 231 efectivamente se configuraban en el caso concreto. 52.
La parte actora propuso en el presente litigio seis cargos para justificar la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados. A su vez, el Ministerio de Cultura planteó una serie de argumentos de oposición con el fin de esclarecer las razones por las que los mismos actos serían legales. 53. Sumado a ello, y como bien lo registró el a quo en su auto de 3 de julio de 2020 objeto de impugnación, la parte actora señaló explícitamente que: […] con la expedición de los actos demandados se vulneraron los artículos 29, 83 y 209 constitucional; así como los artículos 3, 50 y 52 de la ley 1450 de 2011 y el artículo 281 del CGP.
Y expone un exceso ritual manifiesto, vulnerando con ello el debido proceso; la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima; la función administrativa al servicio de los intereses generales; proporcionalidad en la graduación de las sanciones; expedición del acto con tardanza y notificación de la sanción; falta de congruencia entre el pliego de cargos y la decisión […] 54.
Sin embargo, la misma Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, en el auto de 3 de julio de 2020, se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto de la “violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” y tampoco explicó el motivo por el cual “tal violación (surge) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”, exigencias estas que se derivan del tenor literal del artículo 231 del CPACA.
Tampoco el a quo se pronunció en relación con la eventual vulneración: (i) del derecho a la defensa y al debido proceso; (ii) de los principios de igualdad e imparcialidad; (iii) del principio de proporcionalidad de las sanciones; (iv) de los 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, Cp.
Guillermo Vargas Ayala. 14 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura principios de buena fe, legitima confianza y autonomía de la voluntad; (v) de la configuración de la causal de desviación del poder, y (vi) de la caducidad de la potestad sancionatoria; aspectos estos que, como atrás se reseñó, sustentaban explícitamente el concepto de violación construido por la parte actora. 55.
Cabe resaltar que, en los términos del artículo 229 del CPACA, el juez encargado de resolver la controversia únicamente puede adoptar las cautelas que tengan como propósito «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». En el mismo sentido, el artículo 230 ibidem, agrega que la decisión previa encaminada a suspender los efectos jurídicos de un acto administrativo debe «tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». 56.
En ese orden de ideas, al recurrente le asiste la razón cuando señala que el a quo no valoró la concurrencia de todos los requisitos que exige el CPACA al adoptar la medida cautelar cuestionada, porque guardó silencio frente al estudio del presupuesto principal para la adopción de la misma. Esta omisión significa que la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas adoptó una cautela sin demostrar que la misma garantiza el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia o tiene relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. 57.
En este tipo de casos, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, en las sentencias de 25 de julio de 20193, 24 de octubre de 20194, 15 de noviembre de 20195, 6 de agosto de 20206, 147 y 248 de septiembre de 2020, ha sostenido que, en el evento en que el a quo omite pronunciarse respecto de todos los cargos expuestos en sustento de la demanda o de la contestación, da lugar a la revocatoria de la decisión para ordenar, en su lugar, que el juzgador de primera instancia profiera una nueva providencia en la que resuelva el fondo del asunto. 58.
Esta tesis también aplica en la etapa inicial del proceso en la que se resuelven las medidas cautelares, en la medida en que el legislador en los artículos 229, 230 y 231 del CPACA señaló los límites y las garantías que permean el proceso en aras de hacerlo más justo cuando se trata de adoptar decisiones judiciales provisionales que garanticen la efectividad de la sentencia. 59.
Esas normas exigen, en desarrollo del principio de legalidad, que la protección preventiva otorgada por el ordenamiento jurídico a quien acude a las autoridades 3 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación: 7600123310002002200722-01 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01256-02A 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00609-01 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00160-01 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 41001-23-31-000-2000-00659-01 15 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura judiciales a reclamar un derecho, este soportada en los principios de la rogación, legalidad, congruencia y doble instancia. 60.
No se puede olvidar que el único objetivo de las cautelas es evitar que los fallos serían nugatorios, a través de una decisión judicial inicial que asegure sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido. 61. Al respecto, la Sala en la sentencia de 25 de julio de 20199 explicó que «el Consejo de Estado es el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que cualquier decisión que adopte esta Corporación sobre los puntos que omitió analizar el a quo equivaldría a una actuación de única instancia, desconociendo el derecho contemplado en el artículo 31 de la Constitución Política, que radica en la posibilidad de acudir ante un juez de superior grado». 62.
En criterio de esta jurisdicción, un pronunciamiento en sede de cautela sobre los argumentos no resueltos por el a quo desbordaría el ámbito de competencia funcional del ad quem, y, además, desconocería las garantías constitucionales de contradicción y defensa, así como los principios de congruencia y de doble instancia que también caracterizan al instituto de las medidas cautelares. 63.
En la sentencia C-095 de 200310, la Corte Constitucional indicó que «la doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley». 64.
Por todo lo anterior, resulta necesario revocar el auto de 3 de julio de 2020 para, en su lugar, ordenar la devolución del expediente al Tribunal de origen con miras a que el a quo resuelva los argumentos y las razones de oposición a la medida cautelar propuestas por las partes, tal y como se determinará en la parte resolutiva de este proveído.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR el auto de 3 de julio de 2020, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de las Resoluciones 2556 de 24 de julio de 2018 y 0356 del 22 de febrero de 2019, para disponer, en su lugar, que el Tribunal Administrativo de Caldas se pronuncie respecto de los cargos y las razones de oposición no resueltas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 9 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación: 7600123310002002200722-01 10 Expediente D-4172, Magistrado ponente, doctor Rodrigo Escobar Gil 16 Expediente No. 17001233300020190038601 Actor: Megaconstructora S.A.S. Demandada: Ministerio de Cultura SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente a la Corporación Judicial antes referida para los fines expuestos.
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. P (10 y 22)