11001032800020220015900 — Consejo de Estado

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00159-00 Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Acto de elección del señor Berner León Zambrano Eraso como senador de la República para el período 2022-2026.

Tema: Requisitos para la admisión de la demanda. Medida cautelar de suspensión de los efectos del acto electoral. Doble militancia en la modalidad de apoyo. AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA Y DECIDE SOBRE MEDIDA CAUTELAR Procede la Sala a pronunciarse sobre: i) la admisibilidad de la demanda presentada contra el acto de elección del señor Berner León Zambrano Erazo, período 2022-2026 y, ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicha decisión. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Luis Felipe Aguirre Vásquez, el 22 de julio del 20221, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, en la cual solicitó: “PRIMERO: Se DECLARE que es NULA la Resolución No. E-3332 del 19 de julio de 2022, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral, decide sobre la elección de los Senadores de la Republica para el periodo 2022 – 2026, resolución contentiva de la declaratoria de de (sic) elección a Senador de la 5 Republica del señor Berner León Zambrano Eraso, por incurrir en Doble Militancia, mientras se desarrollaban las elecciones para el periodo 2022 – 2026, por haber apoyado a un candidato a la Cámara de Representantes circunscripción Nariño (Felipe Andrés Muñoz – Partido Conservador), distinto a los inscritos por su partido político, Partido de la U.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, se ordene la cancelación de la credencial que le fue otorgada al citado candidato, el señor BERNER LEON ZAMBRANO ERASO, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 12.947.074, como Senador de la República de Colombia por el periodo constitucional 2022-2026, por el Partido de la U.” 1.2.

Hechos 1 Con paso al despacho del 25 de julio de 2022. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. En síntesis, relató que durante la campaña para la elección de Congreso de la República para el período constitucional 2022-2026, el demandado, quien aspiró a una curul al senado por el Partido Social de la Unidad Nacional -Partido de la “U”- apoyó al señor Felipe Muñoz como candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño, postulado por el Partido Conservador Colombiano. 3.

Como soporte de su afirmación, allegó el enlace de la red social Facebook2, en donde se accede a un vídeo de un acto público en el que presuntamente se evidencian los actos de apoyo a la aspiración de un candidato del Partido Conservador Colombiano, cuando la colectividad que avaló su inscripción, esto es el Partido de la U, contaba con lista propia a la Cámara de Representantes por la circunscripción de Nariño. Dicho video fue allegado posteriormente en memorial del 26 de julio del corriente año. 4.

Así mismo, presentó dos publicaciones del portal “InfoNariño”, en donde se pueden evidenciar, a juicio del demandante, actos conjuntos de campaña. 1.3. Concepto de la violación 5. Como normas presuntamente vulneradas con el acto enjuiciado, el accionante trajo a colación el contenido del artículo 2º de la Ley 1475 del 2011, lo que implica la nulidad de aquel con fundamento en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011. 6.

Sostuvo que mediante formulario E-6 del 10 de diciembre de 2021, el demandado se inscribió como candidato del Partido de la “U” al Senado de la República. Aportó el mismo documento electoral respecto de la Cámara de Representantes por Nariño, en el que su colectividad, el 2 de diciembre de 2021, formalizó la postulación de su lista de aspirantes por ese ente territorial. 7.

A su vez, aportó la solicitud de inscripción de candidatos que hiciera el Partido Conservador Colombiano, el 13 de diciembre de 2021, en el departamento de Nariño. 8. Precisó el desarrollo jurisprudencial de las modalidades de doble militancia consagradas en la Constitución y la ley, para concluir que respecto del señor Berner León Zambrano Eraso, candidato al Senado de la República por el Partido de la U, se predica un incumplimiento frente a la prohibición establecida a quienes aspiran a cargos de elección popular de apoyar a otros distintos de aquellos inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados. 9.

Consideró que con la prueba documental aportada, es posible entonces derivar la existencia de actos positivos de apoyo del elegido a la campaña del señor Felipe Muñoz, candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño, inscrito por el Partido Conservador Colombiano. 10. Para soportar su afirmación, trajo una publicación que adujo fue realizada en la cuenta de Berner Zambrano Pasto, en la que el 4 de febrero de 2022, se puede 2https://www.facebook.com/bernersenador/videos/1076976166480518/?extid=NS-UNK-UNK-UNK- IOS_GK0TGK1C&ref=sharing Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co observar una reunión política en Ipiales, en donde participaron el ahora demandado y el señor Felipe Muñoz, a saber: Imagen 1 11.

De la imagen, producto de una captura de pantalla3, sostuvo que se puede observar en un mismo recinto propaganda política de las dos campañas. Además, resumió parte de la intervención filmada de ese día en donde el señor Zambrano Eraso, manifestó: “Aquí en este grupo, lo que veo es un grupo bueno, trabajador, y estoy seguro amigo Felipe (Refiriéndose a Felipe Muñoz) que este grupo, si se lo propone como yo le digo que todo se puede conseguir en la vida si se lo propone, y estoy convencido y los quiero invitar a que nos acompañen el 13 de marzo cada uno de ustedes invitando a su familia, a sus amigos a que marquen la U y el 99, no ustedes sino sus familias, sus amigos y aquí creo yo que hay unas 1.000 personas y si cada una nos ayudara con 5 voticos estaría Berner Zambrano aquí solo con este grupo político sacando 5.000 votos.

Quisiera preguntarles ¿si es posible que nos ayuden 5 voticos o no? levanten la mano los que crean que puedan ayudarnos 5 voticos para el doctor Felipe (Felipe Muñoz) y 5 voticos para Berner Zambrano.” (Negrillas propias del demandante). 12. Aportó un pantallazo de la página InfoNariño con titular “investigados por doble militancia”, del 17 de febrero de 2022, de donde extrajo imágenes que a su juicio mostraban la cercanía existente entre las mencionadas campañas, en detrimento de las normas electorales que rigen la prohibición de la doble militancia. 1.4.

Medida cautelar 13. En el escrito de la demanda, el accionante solicitó la suspensión de los efectos del acto electoral cuestionado, al considerar que se demostró con los razonamientos expuestos en el concepto de violación y con las pruebas 3 Tomada de lo que adujo ser la cuenta personal de Facebook del demandado, con dirección https://www.facebook.com/bernersenador/videos/1076976166480518/?extid=NS-UNK-UNK-UNK- IOS_GK0TGK1C&ref=sharing, documento que fuera aportado el 26 de julio de 2022, teniendo como sustento que el mismo quedó pendiente por adjuntar (1 elemento), para evitar que en el cargue al sistema no se dieran errores o dificultades al momento de presentar la demanda.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aportadas, la configuración de la doble militancia en la modalidad de apoyo respecto de Berner León Zambrano Eraso. 1.5.

Trámite procesal relevante 14. La demanda fue inadmitida en decisión del 28 de julio de 2022, al no aportar con su escrito el formulario E-26 SEN4. El 29 del mismo mes y año, la parte actora remitió el documento requerido por lo que se corrió traslado de la medida cautelar deprecada a la parte demandada, al CNE y a la agente del Ministerio Público5, quienes intervinieron en el siguiente orden: 15.

El Consejo Nacional Electoral, en escrito del 18 de agosto del 20226, a través de su apoderada, manifestó que en sede administrativa conoció de solicitud de revocatoria de la inscripción del señor Berner León Zambrano Eraso, por presuntamente haber incurrido en doble militancia, por el apoyo brindado a la candidatura del señor “JUAN CARLOS MERA GUERRERO”, candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño inscrito por el Partido Liberal Colombiano. 16.

Señaló que, en dicha actuación administrativa, la autoridad electoral no encontró acreditados los elementos de la prohibición constitucional alegada en el caso concreto. 17. De otra parte, resaltó que no se demostraron los elementos de necesidad de la medida cautelar y protección del interés público, como requisitos para el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. 18.

Con su escrito, aunque manifestó aportar pruebas documentales, las mismas no fueron efectivamente incorporadas al plenario. 19. El señor Berner León Zambrano Eraso, a través de su apoderado judicial, se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada con los siguientes argumentos: 20. En primer lugar, refirió que no se cumplen con los requisitos normativos para acceder a dicho requerimiento.

Señaló que, a su juicio, la medida cautelar no se encuentra debidamente sustentada en tanto no se desarrollaron los argumentos que demuestren la necesidad de establecer una garantía provisional para el proceso o para la ejecución eficaz de una sentencia que eventualmente acceda a las pretensiones de la demanda. 21. Precisó que “el demandante y solicitante de la medida de suspensión provisional no justifica la necesidad de la medida, no aporta pruebas contundentes que sustenten su solicitud, ni argumenta en debida forma, por qué de no decretarse se harían nugatorios los efectos de la sentencia, elementos todos esenciales de la solicitud impetrada.” 4 Las consideraciones recaen en que no se arrimó copia del formulario E-26 SEN, el cual contiene la información de los guarismos que soportan la elección declarada.

A su vez, no sobra indicar que, de una lectura del contenido de la Resolución E-3332 de 2022, la autoridad electoral refiere que dicho formulario hace parte integral de esta última, razón por la cual, se entiende que la declaratoria de elección se compone de los actos suscritos por la respectiva comisión escrutadora que son el E-26 SEN y la mencionada resolución. 5 9 de agosto de 2022. 6 Actuación No. 26 del sistema SAMAI.

Se resalta que en la actuación No. 25 del Sistema SAMAI se reportan dos intervenciones del CNE, pero las mismas están dirigidas a los expedientes 11001-03-28-000-2022-00154-00 y 11001-03-28- 000-2022-00158-00. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.

Resaltó la necesidad de garantizar la carga procesal argumentativa que demuestre la incertidumbre respecto de la ejecución de la sentencia, lo que a su juicio considera imprescindible a efectos de garantizar el derecho de defensa. 23. De otra parte, manifestó que la causal alegada como nulidad del acto implica una comprobación efectiva desde el punto de vista fáctico, que supera el mero cotejo de la decisión electoral frente a la norma que le sirve de sustento.

Por esa razón, “requiere de una valoración probatoria que en esta fase preliminar del proceso, impide el ejercicio del derecho fundamental del debido proceso concretado en el derecho de defensa y materializado en la contradicción probatoria, que hasta la fecha no ha tenido lugar en su estanco procesal correspondiente dentro de la causa presente.” 24.

Señaló que: “Las pruebas aportadas en que pretende fundamentar la parte demandante su solicitud de suspensión provisional, que son fundamentalmente videograbaciones fotos, enlaces, mensajes de texto, información digital o electrónica tomadas de redes sociales, que incluso a este momento procesal no se puede definir, como una cualquier de las categoría expresadas, es decir aún no hay certeza si son documento, mensajes de datos o cualquier otra manifestación de soporte y menos aún las calidades para ser tenidas como tales en un proceso de conformidad con la normatividad vigente.” 25.

Señaló que existe una “incertidumbre probatoria” respecto de los hechos alegados por el demandante, que impide valorar las “pruebas digitales” anexadas con el escrito inicial, manifestando que en “el presente caso se debe acudir a una estricta valoración probatoria, en la que en primer lugar se determine con precisión con qué elementos de prueba se cuenta en el expediente y luego de ello, se debe establecer el valor probatorio de estos videos.

Este es un asunto que debe ser determinado con posterioridad a la contradicción probatoria, luego de valorar y examinar las pruebas aportadas y no es un tema que pueda dilucidarse al resolver una medida de suspensión provisional sin ejercicio del derecho de controversia como ya le hemos expuesto.” 26. Como un segundo argumento en defensa de la legalidad de la elección cuestionada, precisó que la modalidad de doble militancia consistente en la modalidad de apoyo de quienes aspiran a cargos de elección popular no fue objeto de control de constitucionalidad.

Bajo esta premisa, consideró que la misma es contraria a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en tanto supone una interpretación extensiva de la causal de nulidad electoral consagrada en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011. 27. Señaló que una lectura sistemática del artículo 107 constitucional con la disposición citada en el párrafo anterior, conlleva a concluir que la única causal de anulación del acto electoral por doble militancia es la pertenencia simultánea a dos o más colectividades políticas.

Resaltó en este punto que. “Por esa razón extender la causal de nulidad electoral al supuesto de que un aspirante a un cargo de elección popular apoye a candidatos pertenecientes a otros partidos o movimientos políticos constituye una interpretación extensiva de las causales de nulidad electoral, la cual resulta contraria a la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos, pues al tratarse de limitaciones al ejercicio de los derechos políticos deben ser interpretadas de manera restrictiva, tal como se explica a continuación” Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

Seguidamente, desarrolló las razones por las que considera como contraria al mencionado instrumento de derecho internacional la prohibición de doble militancia respecto de quienes aspiran a cargos públicos, señalando: a) Si bien la medida tiene una finalidad legítima, como es la disciplina partidista y el fortalecimiento de las colectividades políticas, no puede considerarse que sea idónea.

Para ello, parte de señalar los diferentes destinatarios de la norma -personas que ocupan cargos de elección popular, directivos y candidatos-, para que señalar que, respecto de los últimos, no es posible establecer las mismas responsabilidades de los otros dos. Así las cosas, concluye, no se observa como se cumpliría la finalidad señalada, en tanto los aspirantes a cargos de elección popular no ocupan cargos importantes al interior de los partidos y movimientos políticos.

Así mismo, refirió que se desconoce que distintas organizaciones, aunque bajo banderas diferentes, pueden tener coincidencias ideológicas. Señaló que el carácter nacional de la elección de los senadores puede conllevar a la existencia de afinidades en pensamientos e ideas, que le permitan entonces a quienes aspiran a dicha corporación, encontrar en candidatos de otras circunscripciones y de diversas colectividades políticas, el apoyo necesario para materializar su proyecto electoral.

Concluyó manifestando que la finalidad de fortalecimiento de los partidos políticos no puede conlleva al extremo de desconocer la “convergencia ideológica” y limitar la posibilidad de participación democrática. b) Manifestó a su vez, que la medida de anular el acto de elección por esta modalidad de doble militancia no resulta necesaria, pues es posible que la misma finalidad se atendida mediante otros mecanismos menos restrictivos de los derechos políticos, como, por ejemplo, sanciones internas de los partidos y movimientos. c) Finalmente, resaltó la desproporcionalidad de la causal de nulidad por esta circunstancia, en tanto se coarta de manera excesiva el derecho de expresión política, ya que los candidatos a cargos de elección popular no podrán expresar afinidades con otras aspiraciones.

Así mismo, limita la voluntad de los electores. 29. La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, tras precisar el marco teórico respecto de la doble militancia, señaló que en el presente caso no se puede tener acceso al video aportado como prueba a través del enlace aportado por el demandante, aspecto que impide conocer si en efecto se presentaron las manifestaciones de apoyo prohibidas por la norma constitucional y legal.

Así mismo, precisó que, de las fotos aportadas, no se puede concluir que las mismas ocurrieran. 30. Por esta razón, consideró la vista fiscal que no es procedente el decreto de la suspensión requerida por la parte accionante, en la medida en que no se arrimaron elementos de convicción suficientes que permitan, a esta etapa del Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso, encontrar como acreditados los elementos de la causal de nulidad del acto de elección demandado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia 31. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar en única instancia el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 3º7 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 32.

De igual manera, la Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la petición de medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125.2 literal f), modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, y el último inciso del artículo 277 de la citada ley. 2.2. Sobre la admisión de la demanda 33.

Para decidir sobre la admisión de la demanda corresponde verificar, (i) si fue presentada dentro del término de caducidad previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; (ii) el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 162, 163 y 166 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas desconocidas, el concepto de la violación y el lugar o canal digital de notificación de las partes o que se desconoce el mismo y la copia del acto acusado, con la constancia de publicación o notificación y;

(iii) ser un acto pasible de control judicial. 2.2.1. Oportunidad en el ejercicio del medio de control 34. De conformidad con lo señalado en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011, cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral, el término para la presentación oportuna de la demanda es de 30 días.

En cuanto a su contabilización, la misma norma consagra tres escenarios: (I) Si la elección se declara en audiencia pública, el referido plazo se contará a partir del día siguiente a la celebración de ésta. (II) En los demás casos de elección y nombramiento, se cuenta a partir del día siguiente al de la publicación del acto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 65 del CPACA8. 7ARTÍCULO 149.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. (Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021) El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3.

De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley. 8 La mencionada norma, señala “los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso”.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (III) Cuando se requiera la confirmación del nombrado o elegido, el término será contado a partir del día siguiente a que ello ocurra. 35.

Es de resaltar que esta Sala9 ha entendido la caducidad como el plazo de obligatorio cumplimiento para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actuación judicial, el cual transcurre sin necesidad de alguna acción concreta por parte del operador jurídico o de las partes. En otras palabras, es el límite temporal fijado por el legislador en días, meses o años, el cual debe ser atendido por los interesados en obtener la resolución de un conflicto por parte de los jueces, pues de lo contrario, se consideraría que su demanda no fue allegada en tiempo y puede ser objeto de rechazo. 36.

Precisado lo anterior, esta judicatura concluye que, de conformidad con los elementos obrantes en el expediente, la demanda interpuesta en contra del acto de elección del señor Berner León Zambrano Eraso, fue presentada dentro de la oportunidad legal correspondiente. 37. Se arriba a la anterior conclusión considerando que el formulario E-26 aportado con la demanda, fue calendado el 19 de julio del 2022, tal y como se observa en la siguiente captura de pantalla: 38.

Ante ello, se tiene entonces que la contabilización del término de caducidad se efectúa a partir del día hábil siguiente de su celebración, toda vez que la elección declarada mediante el referido E-26 y el acto del CNE se efectuó en audiencia pública, por lo que se contaba hasta el 1 de septiembre de la presente anualidad para la interposición oportuna del medio de control, como en efecto ocurrió (ver supra. párr.1).

Así las cosas, se tiene acreditado el cumplimiento de este primer requisito. 2.2.2 Requisitos exigidos en los artículos 162 y 163 de la Ley 1437 del 2011 39. En cuanto a la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas y el concepto de la violación, se evidencia: 40.

En el escrito de corrección de la demanda, el accionante dirige sus pretensiones contra el acto de elección contenido en el formulario E-26 y la Resolución E- 3332 del 19 de julio de 2022, suscrito por el CNE, por medio del cual se declaró la elección, entre otros, del señor Berner León Zambrano Eraso como senador de la República, por lo que se individualizó en debida forma a la parte accionada. 9 Auto del 26 de agosto del 2021.

Radicación 08001-23-33-000-20201-00275-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.

De otra parte, tal y como fue reseñado en el párrafo 1 de esta providencia, en el escrito inicial se elevaron pretensiones claras y concretas de nulidad respecto de la elección demandada, así como se evidencian las pruebas documentales que pretende hacer valer como soporte de los reparos de nulidad propuestos. Además de la postulación de otros medios de convicción para ser decretados por el juez electoral. 42.

En cuanto al concepto de la violación, tal y como se observa de los antecedentes de esta decisión, se alegó y desarrolló la causal de nulidad consagrada en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, que prevén las modalidades de la doble militancia, respecto de las cuales hizo énfasis en la de apoyo y expuso las razones por las que estima se configuró. 43.

Adicionalmente, se evidencia que se cuenta con el canal de notificación de la demandada, cumpliendo así con la exigencia prevista el artículo 162.7 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. 44. Finalmente, se señala que en tanto fue solicitada medida cautelar, no se requiere el cumplimiento de lo establecido en el numeral 8º del artículo 162 del mismo cuerpo normativo, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 del 2021, es decir, no se exige para este caso la presentación de la constancia de remisión de la demanda y sus anexos a la parte demandada. 2.2.3 Identificación del acto susceptible de control judicial 45.

Esta Sala evidencia, que el acto identificado por el accionante, a saber, la Resolución No. E- 3332 del 19 de julio de 2022 suscrito por la Comisión Escrutadora General compuesta por el CNE, tiene como sustento y hace parte integral de la misma, el respecto formulario E-26 de la misma fecha, siendo entonces que los mismos son de aquellos susceptibles de revisión jurisdiccional a través del medio de control de nulidad electoral, en la medida en que contiene de manera concreta la elección del señor Zambrano Eraso.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.4. Conclusión 46. Conforme a lo dicho, la demanda presentada por el señor Luis Felipe Aguirre Vásquez atiende todos los requisitos de orden formal establecidos en la ley procesal contenciosa administrativa (Ley 1437 del 2011), por lo que en la parte resolutiva del presente se dispondrá sobre su admisión, así como se ordenarán las notificaciones y publicaciones del caso. 2.3.

Sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado 47. La Ley 1437 de 2011, a diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, superó la concepción tradicional de la protección cautelar como mera garantía del control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento a una sola: la suspensión provisional.

En su lugar, consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado de la actuación judicial. 48.

Tratándose de la nulidad electoral, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con el tenor literal del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, se tramita así: “Artículo 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.” 49.

La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda10. Igualmente, esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio11. 50.

Los requisitos para decretar esta medida cautelar fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en 10 Sobre el particular ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 25 de abril de 2016, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00005-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de febrero de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 1001-03-28-000-2015-00048-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2016-00023-00. 11 Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” 51. De lo anterior se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (I) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (II) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma12. 52.

Al respecto, la doctrina ha destacado13 que, con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, esto es, una transgresión grosera, de bulto, observada prima facie14. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de esta, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito para que sea procedente la medida cautelar15. 53.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio de las normas invocadas por el demandante y confrontarlas con los argumentos y pruebas presentadas en esta etapa del proceso, para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. 54. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que, por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que, al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de argumentos adicionales, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.4.

Resolución de la medida cautelar 2.4.1. Generalidades de la doble militancia16 55. En atención a la causal de nulidad invocada en esta oportunidad, relativa a la doble militancia, se realizarán algunas consideraciones generales sobre esta circunstancia, haciéndose énfasis (i) en la modalidad de apoyo y (ii) en el 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de noviembre de 2018, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00133-00. 13 BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). 15 Sobre este mismo punto consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 18 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00014-00 MP.

Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 3 de marzo de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00027-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 30 de junio de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00046-00 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 9 de abril de 2015, radicación 19001-23-33-000-2015- 00044-01 MP.

Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, autos de 8 de octubre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00097 M. P Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta Auto de trece 13 de agosto de 2014. Radicación 11001-03-28-000-2014-00057-00 M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 16 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de diciembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 19001- 23-33-003-2019-00368-01.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento temporal en el que debe presentarse para predicar que constituye una circunstancia que da lugar a declarar la nulidad de una elección. Lo anterior, en atención a las particularidades del caso de autos. 56.

Como lo ha precisado esta Sección17, para determinar cuándo una persona está inmersa o no en doble militancia es necesario recurrir al texto del artículo 107 Superior y al artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, que se alegan vulnerados en esta oportunidad y que señalan: “Artículo 107 Constitucional: Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. (…) Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

(…)”. 57. Por su parte, el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 contempla en lo pertinente, lo siguiente: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

PARÁGRAFO. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia.” (Destacado propio). 58.

De la transcripción de la norma Superior se desprende con claridad que está prohibido a los ciudadanos pertenecer de manera simultánea a dos o más partidos o movimientos políticos, así como se les exige a los miembros de una corporación pública que decidan presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, renunciar a la curul al menos 12 meses antes del primer día de inscripciones. 17 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, sentencia del 24 de noviembre de 2016, CP.

Alberto Yepes Barreiro, Exp. 52001-23-33-000-2015-00841-01. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59.

Por su parte, la ley estatutaria citada, en su artículo 2º, no solo replica las modalidades de doble militancia previstas en la norma constitucional, sino que además incluye otros eventos en los cuales la prohibición se materializa, por ejemplo, prohíbe a quienes hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. 60.

Bajo tal marco, la Sección Quinta del Consejo de Estado18, haciendo un análisis armónico de las normas en cita, ha entendido que en la actualidad existen cinco modalidades en las que se puede materializar la prohibición de doble militancia, a saber: “i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.” (Inciso 1º del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011). ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política) iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”.

(Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política e Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inc. 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)” 19,. 61.

Conforme con lo anterior, se ha definido que estas modalidades apuntan a la consecución del propósito común, de “crear un régimen severo de bancadas en el que 18 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del de 20 de noviembre de 2015, Exp. 11001-03-28-000-2014-00091-00, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Dte: Humberto de Jesús Longas; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de noviembre de 201512 de noviembre de 2015, Exp. 11001-03-28-000-2014-00088-00, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Dte: Humberto de Jesús Longas; Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia del 28 de septiembre de 2015, Exp. 1001-03-28-000-2014-00057-00, MP.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Dte: Yorgin Harvey Cely Ovalle y Otro; Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia del 4 de agosto de 2016, Exp. 63001-23-33-000-2016-00008-01, MP. Alberto Yepes Barreiro. Dte: Wilson de Jesús Támara Zanabria; Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia del 18 de agosto de 2016, Exp. 50001-23-33-000-2015-00653-01, MP.

Alberto Yepes Barreiro. Dte: Diego Alexander Garay; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Exp. 63001-23-3-000-2015-00361-01 (Acumulado) CP. Alberto Yepes Barreiro. Dtes: Jhon Alexander Arenas y Jaime Alberto Muriel y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, Exp. 730001-23-33-000- 2015-00806-01, MP.

Alberto Yepes Barreiro. Dtes: Carlos Enrique Ramírez Peña. 19 Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia del 24 de noviembre de 2016, Exp. 52001-23-33-000-2015-00841-01 CP. Alberto Yepes Barreiro. Dte: Neil Mauricio Bravo Revelo Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esté proscrito el transfuguismo político”20, pues su finalidad es, precisamente, dar preponderancia a los partidos y movimientos políticos sobre los intereses personales de los candidatos.

Es de anotar que se ha entendido que la figura de doble militancia incluye a todas las agrupaciones políticas sin importar que tengan o no personería jurídica21. Sin embargo, no se puede perder de vista que esta afirmación no es absoluta, dado que el artículo 2° de la Ley 1475 de 2011 contempla en su parágrafo una excepción en esta materia, que es aplicable a cualquiera de los eventos en los que ésta pueda presentarse22. 62.

Asimismo, esta Sección ha destacado que una de las formas que garantizan constitucionalmente la salvaguarda y protección de la libertad del elector, es la prohibición de doble militancia, que surge de la confianza depositada en un determinado y específico plan de acción política, la cual no puede verse estropeada y arruinada por la decisión personalista y egoísta del candidato o elegido de no honrar el acuerdo tácito – tanto programático como ideológico -con el sufragante23. 63.

En ese orden de ideas, se ha subrayado que la doble militancia en nuestro ordenamiento jurídico es tridimensional, es decir, no solo irradia la disciplina partidista, sino que también protege al votante y al sistema democrático en materias de decisión de las bancadas por ejemplo 24. 64. Ahora bien, en atención a que en el caso de autos se invoca la configuración de la doble militancia en la modalidad de apoyo, se estima pertinente reiterar los elementos que la configuran, que han sido destacados en varias oportunidades por la Sección25: “i) Un sujeto activo, según el cual deben abstenerse de realizar la conducta prohibitiva, de un lado, los que detenten algún tipo de cargo directivo, de gobierno, administración o control dentro de la organización política, y de otro, los que hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular. 20 Esto es así debido a que la Corte Constitucional Sentencia C-490 de 2011 definió la prohibición de doble militancia como una “limitación, de raigambre constitucional, al derecho político de los ciudadanos a formar libremente parte de partidos, movimientos y agrupaciones políticas (Art. 40-3 C.P.).

Ello en el entendido que dicha libertad debe armonizarse con la obligatoriedad constitucional del principio democrático representativo, que exige que la confianza depositada por el elector en determinado plan de acción política, no resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de abandonar la agrupación política mediante la cual accedió a la corporación pública o cargo de elección popular.” 21 Así lo precisó la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que corresponde a la actual Ley 1475 de 2011, en la sentencia C-490 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, asunto respecto del cual indicó: “De acuerdo a lo regulado por el inciso tercero y cuarto del artículo 108 C.P., tanto las agrupaciones políticas con personería jurídica o sin ella, están habilitadas para presentar candidatos a elecciones, las segundas supeditadas al apoyo ciudadano a través de firmas.

En ese orden de ideas, si tanto una como otra clase de agrupaciones pueden presentar candidatos y, a su vez, uno de los ámbitos de justificación constitucional de la doble militancia es la preservación del principio democrático representativo, mediante la disciplina respecto de un programa político y un direccionamiento ideológico, carecería de todo sentido que la restricción solo se aplicara a una de las citadas clases de agrupación política.

(…) Por último, como lo pone de presente uno de los intervinientes, predicar la prohibición de doble militancia a las agrupaciones políticas sin personería jurídica, no configura una afectación desproporcionada del derecho político a pertenecer a partidos, movimientos y agrupaciones políticas. Ello en tanto la medida cumple una finalidad constitucionalmente legítima, como es la representatividad de dichas agrupaciones; es adecuada para cumplir con esa finalidad y no impide que los ciudadanos accedan al ejercicio del poder político mediante tales grupos políticos, sino que solo limita esa participación a que guarda identidad con una plataforma ideológica particular.” 22 Parágrafo del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 “Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia.” (Negrilla propia). 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de octubre de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28- 000-2020-00018-00. 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de diciembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 19001-23-33- 003-2019-00368-01. 25 Al respecto consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 4 de agosto de 2016, radicación Nº 63001-23- 33-000- 2016-00008- 01 M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación Nº 68001-23-33-000-2016-00043-01 M.P. Rocío Araujo Oñate. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Una conducta prohibitiva consistente en apoyar a un candidato distinto al inscrito por la organización política a la que se encuentren afiliadas las personas descritas anteriormente.

Ahora bien, no se puede perder de vista que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que esta modalidad de doble militancia incluso se materializa en los casos en los que la colectividad política, por alguna circunstancia26, no tiene candidato político para el respectivo cargo uninominal, pero de manera libre, voluntaria expresa y pública decide brindar su apoyo a determinado candidato inscrito por otro grupo político, pues ha entendido que esos eventos el conglomerado político opta por secundar a cierto candidato, pese a no tener uno propio.

Así las cosas, no cabe duda que lo que esta modalidad de doble militancia proscribe es la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política. iii) Un elemento temporal, aunque no está expreso en la redacción de la norma, una interpretación sistemática y con efecto útil de esta disposición impone colegir que la modalidad de apoyo de doble militancia solo puede ejercerse en época de campaña electoral, la cual comprende desde el momento en el que la persona inscribe su candidatura hasta el día de las elecciones.

Esto es así, porque solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra, y por ende, solo en este espacio de tiempo se podría ejecutar la conducta que la norma reprocha, es decir, el apoyo a las candidaturas27.” (subrayado fuera de texto). 65. En cuanto el elemento de la conducta prohibitiva, la jurisprudencia de la Sección ha precisado aspecto tales como28: (i) la estructuración del apoyo exige necesariamente la ejecución de actos positivos y concretos en favor del candidato perteneciente a otro partido político;

(ii) los actos de acompañamiento político no requieren ser de tracto sucesivo o continuo, sino instantáneos, de donde se colige que la configuración de la situación de inelegibilidad puede probarse a través de una sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política; (iii) el apoyo indebido se configura de manera independiente al resultado electoral obtenido por el candidato asistido;

(iv) la probanza del comportamiento prohibido debe aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial de elementos de juicio que permitan superar toda duda razonable; y (v) el actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un candidato. 66.

En consideración a la relevancia de los principios que se pretenden garantizar con la prohibición de doble militancia y las consecuencias adversas para el sistema democrático cuando se incurre en ella, a través del numeral 8° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, se creó una causal específica de anulación de los actos elección popular en los siguientes términos: 26 V.gr. por renuncia del candidato que inscribió; porque simplemente se abstuvo de inscribir alguna candidatura; por la revocatoria de la inscripción de su candadito, entre otros. 27 En este mismo sentido consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, Exp. 730001-23-33-000-2015-00806-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Dte: Carlos Enrique Ramírez Peña; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de octubre de 2016, Exp. 50001-23-33-000-2016-00077-01 M.P. Lucy Jeannette Bermudez. Dte Yenny Moreno Henao. 28 Ver por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de diciembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2020-00016-00 y 11001-03-28-000-2020-00017-00.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:(…) 8.

Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política al momento de la inscripción”. 67. Como puede apreciarse, la norma transcrita en su versión original indicaba que la doble militancia como situación constitutiva de causal de nulidad de las elecciones populares debía presentarse al momento de la elección, es decir, en el instante en el que se manifiesta la voluntad mayoritaria, limitación que motivó la presentación de una demanda de inconstitucionalidad, que destacó que la referida conducta suele presentarse con antelación, es más, que el ordenamiento superior (la Constitución y la Ley estatutaria 1475 de 2011) la prohíbe con anterioridad como una garantía de la contienda democrática. 68.

La anterior demanda fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en la sentencia C-334 de 2014. que planteó como problema jurídico el siguiente: “Corresponde establecer si la expresión: “al momento de la elección”, contenida en el numeral 8 del artículo 275 y en el literal a) del numeral 1 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, al regular las causales de anulación electoral y el contenido del auto admisorio de la demanda y las formas de practicar su notificación y, al hacerlo, fijar como hito temporal para verificar si el candidato incurre o no en doble militancia dicho momento, ¿desconoce las reglas constitucionales sobre doble militancia previstas en el artículo 107 de la Constitución, de manera concordante con lo dispuesto sobre inscripción de candidatos y competencias dadas al Consejo Nacional Electoral en los artículos 108 y 256 ibídem, y las reglas legales estatutarias sobre prohibición de la doble militancia establecidas en el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011?”(destacado fuera de texto). 69.

El análisis correspondiente se centró en establecer cómo debía entenderse el elemento temporal de la causal de nulidad, lo que permitió declarar inexequible la referida expresión, en tanto “es evidente que el candidato no puede incurrir en doble militancia en el momento de la elección, sino antes, ni incurre en doble militancia al momento de la elección, sino dentro del proceso electoral en el que dicha elección tiene lugar”29 (destacado propio), para lo cual especial énfasis se hizo en aquellos eventos en que el candidato se inscribió por un partido diferente de aquel en cuya consulta interna participó, o cuando se inscribió por un partido diferente de aquel por el cual fue elegido miembro de una corporación pública, sin haber renunciado con una antelación de 12 meses. 70.

Añádase a lo expuesto por la Corte Constitucional en el referido fallo, que en tratándose de la legalidad de las elecciones de carácter popular y la prohibición de doble militancia, la inscripción de las candidaturas como acto previo de la designación, constituye un momento relevante, en tanto marca el inicio de la campaña electoral, formaliza la aspiración de un ciudadano a un cargo de elección popular por determinada agrupación política, con la que se tiene un deber de fidelidad, que al incumplirse afecta aspectos esenciales del sistema democrático como la disciplina partidista y la protección al elector, de allí que se 29 Corte Constitucional, sentencia C-334 del 4 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estime que la elección precedida de tal infracción, por ejemplo, de una manifestación de apoyo a candidatos ajenos a la colectividad a la que se pertenece, en desmedro de los copartidarios y/o la directriz de la agrupación de origen, debe excluirse del ordenamiento jurídico. 71.

En este punto cobran especial importancia los artículos 93 del Código Electoral, 28 y 29 de la Ley 1475 de 2011, que en concordancia con los artículos 108 y 262 de la Constitución Política, prescriben como solemnidad de la inscripción la suscripción del formulario correspondiente (E-6), en el que se indica la filiación política del aspirante y los partidos y movimientos que integran la coalición (cuando se recurre a esta alternativa), con el propósito que la ciudadanía durante la campaña electoral tenga conocimiento inequívoco de tal información y la valore como un aspecto relevante en el ejercicio del derecho al voto, en especial, cuando sólo a partir de dicha actuación se predica la existencia formal de una candidatura, y por consiguiente, el surgimiento de obligaciones especiales por parte de los aspirantes a los cargos de elección popular, verbigracia, no incurrir en doble militancia durante el debate electoral, esto es, actuar ante la electorado de manera coherente y fiel con la agrupación o agrupaciones políticas que respaldaron la aspiración30. 2.3.2 Caso en concreto 72.

La solicitud de suspensión provisional sustenta su procedencia en la configuración de la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo por parte del demandado, toda vez que a juicio del accionante se presentaron actos que pueden ser calificados de esta manera, respecto de la campaña de un aspirante a la Cámara de Representante por el departamento de Nariño, inscrito por el Partido Conservador Colombiano. 73.

En primer lugar, a efectos de responder uno de los argumentos expuestos por el demandado al momento de descorrer la medida cautelar, se debe señalar que esta Sección encuentra que la medida cautelar está debidamente sustentada, en tanto se soporta en las normas consideradas como vulneradas en el escrito inicial, así como en las pruebas aportadas en este.

Todo lo anterior, en consonancia con lo señalado en el artículo 231 de la Ley 1437 del 2011 que señala que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.” 74.

De otra parte, es importante resaltar que no se requiere, en cuanto hace a la suspensión de los efectos de los actos administrativos, que se acredite o argumente la necesidad de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o precisar la razón por la cual se harían nugatorios los efectos de la sentencia que se dicte al final del proceso, toda vez que en atención al inciso 2º a la misma norma antes citada, ello se requiere “en los demás casos”, es decir, cuando se 30 Sobre el particular puede apreciarse: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del catorce 14 de octubre de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00018-00.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicite una medida diferente a la que ahora avoca el conocimiento de esta judicatura.31 75.

Acreditadas dichas circunstancias, la Sala considera procedente efectuar el análisis correspondiente de cada uno de los elementos de la doble militancia descritos en el acápite precedente, para determinar conforme a ellos y del material probatorio aportado a esta instancia de la actuación, el cual fue puesto en conocimiento de las partes e interesados al momento de correrse el traslado correspondiente, si en efecto se evidencia tal situación a efectos de la suspensión requerida. 76.

Elemento subjetivo: condición de candidato por el Partido Social de Unidad Nacional -Partido de la U- del señor Berner León Zambrano Eraso. 77. Con la demanda32, se aportó copia del formulario E-6 SN de fecha 10 de diciembre del 2021, en el cual se observa la inscripción de candidatos del Partido Social de Unidad Nacional -Partido de la U-, al Senado de la República. 78.

En dicho documento electoral, se observa que la referida colectividad política postuló a la elección mencionada al señor Berner León Zambrano Eraso en la posición No. 99, tal y como se observa a continuación: 31 Al respecto ver, entre otros: Auto del 16 de junio del 2022, radicación 11001-03-28-000-2022-00036-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. 32 Folio 12 del escrito inicial.

Obrante en la actuación No. 3 del sistema SAMAI. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79. De conformidad con lo anterior, se tiene entonces demostrada la condición del señor Berner León Zambrano Eraso, como candidato inscrito al Senado de la República por el Partido Social de Unidad Nacional -Partido de la U-, desde el 10 de diciembre del 2021, lo cual quedó confirmado con el formulario E-8 del 21 del mismo mes y anualidad, también aportado con el escrito inicial33. 80.

Por esta razón, el primer elemento normativo de la prohibición bajo estudio - los que hayan sido o aspiren a ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular- se encuentra debidamente acreditado. 81. Elemento modal: apoyo del señor Berner León Zambrano Eraso a candidaturas a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño de partidos políticos diferentes de quien avaló su aspiración al Senado de la República. 82.

A efectos del estudio de esta circunstancia, la Sala separa el análisis de la misma para establecer, si con el material probatorio aportado se puede determinar: (i) si el Partido Social de Unidad Nacional inscribió lista propia a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño; (ii) si se encuentra demostrada la condición de candidato del aspirante por el Partido Conservador a la misma corporación pública; y (iii) si es posible establecer la existencia de actos inequívocos de apoyo del demandado a esta última postulación. 83.

Frente a lo primero, obra en plenario34, copia del formulario E-6CT, en el que se evidencia lo siguiente: 33 Folio No. 50 del escrito inicial. 34 Folio 54 del escrito inicial. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84.

Así las cosas, se tiene comprobado que el Partido Social de Unidad Nacional -Partido de la U-, misma colectividad que avaló la inscripción del aquí demandado, inscribió su lista de candidatos a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral del departamento de Nariño, siendo que la fecha de dicha actuación es el 2 de diciembre del 2021, la cual quedó confirmada conforme se observa en el formulario E-8 del 21 del mismo mes y anualidad35.

Con ello, se evidencia que contaba con candidatos propios en la referida contienda electoral. 85. De otra parte, en la demanda se alegó que el apoyo brindado por el elegido, se predica de la candidatura del señor Felipe Muñoz, aspirante del Partido Conservador Colombiano a ocupar una curul en la misma corporación pública y por la misma circunscripción electoral.

Sobre el particular, en el expediente36 obra el siguiente formulario E-6: 35 Folio 59 del escrito inicial. 36 Folio 60 del escrito inicial. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86.

Dicha inscripción fue confirmada con la expedición del formulario E-8 del 21 de diciembre del 2021, del cual se observa que el nombre del señor Felipe Andrés Muñoz Delgado, continuó en la lista de aspirantes por el Partido Conservador Colombiano37. 37 Folio 65 del escrito inicial. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87.

Con lo anterior, se tiene acreditado que, en efecto, el señor Felipe Andrés Muñoz Delgado ostentó la condición de candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño, avalado por una colectividad política distinta al Partido Social de Unidad Nacional -Partido de la U-. 88. Precisado lo anterior, la Sala analiza la presunta existencia de actos de apoyo del señor Berner León Zambrano Eraso a la candidatura Felipe Andrés Muñoz Delgado. 89.

Para el efecto, en el expediente obra video38 de acto público por medio del cual se pretende demostrar dicha circunstancia. Sobre el particular es necesario efectuar la siguiente precisión de orden probatorio: 90. Si bien es cierto, el demandante, en su escrito inicial puso de presente que el registro fílmico señalado puede ser consultado por intermedio de un enlace que dirige a la red social Facebook, lo cierto es que a su vez el mismo fue allegado como un documento, en memorial que hace parte integral de la demanda y fue arrimado antes del traslado efectuado a las partes y dentro del término de caducidad del medio de control.

Esta distinción resulta relevante a efectos de responder uno de los argumentos del demandado al descorrer el traslado de la medida cautelar, al señalar que a esta instancia del proceso no se conoce la naturaleza de dicho elemento de convicción. 91. Esta Sección, en decisiones recientes39, ha considerado que en lo que corresponde a los mensajes de datos, la Ley 52740 de 1999, en armonía con las directrices fijadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional41, los definió como toda aquella información “…generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…”42, y los reconoció como medios de prueba en el marco de cualquier actuación administrativa y judicial43, cobijando, por ende, los procesos de nulidad electoral. 92.

Así, la Ley 527 de 1999 consideró que el mensaje de datos podía tener el mismo valor probatorio de un documento físico cuando (i) su contenido resultaba accesible para posteriores consultas (artículo 6°44 ejusdem); (ii) se conocía la 38 Dicho documento, fue anunciado en el escrito de la demanda como anexo de la misma, señalándose que se obtiene del link https://www.facebook.com/bernersenador/videos/1076976166480518/?extid=NS-UNK-UNK-UNK-IOS_GK0T- GK1C&ref=sharing.

Sin embargo, se señaló a reglón seguido, que el mismo sería aportado en archivo independiente. En escrito del 26 de julio del 2022, 4 días después de la presentación de la demanda y dentro del término de caducidad, se presentó por el accionante escrito de adición de la demanda, en el que informa que por dificultades en el cargue al sistema SAMAI, no fue posible aportar dicha prueba al momento de la presentación de la demanda, más, sin embargo, procedía en dicha oportunidad a remitir el archivo que la contiene. 39 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 1º de julio del 2021. Radicación 050001-23-33-000-2020-00006-01. M.P. Rocío Araújo Oñate (E). 40 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” 41 Para conocer los antecedentes normativos de la Ley 527 de 1999, puede consultarse: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “B”. Rad. 25000-23-26-000-2000-00082-01. M.P. Stella Conto Diaz del Castillo. Sentencia de 13 de diciembre de 2017. 42 Art. 2° de la Ley 527 de 1999. 43 Art. 10 de la Ley 527 de 1999. “ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.” 44 “Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.” Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co identidad de su generador (artículo 7°45 ejusdem);

(iii) se garantizaba su integridad, excluyendo cualquier tipo de alteración (artículo 8°46 ejusdem). Todo ello, con el propósito de reafirmar la validez probatoria de estos medios de convicción digitales, –entiéndase correos electrónicos, fotos y videos subidos a las redes sociales, leyendas que acompañan los “post” de Instagram y Facebook–, como requisitos ineludibles para su apreciación, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y sus particularidades propias47. 93.

A pesar de lo anterior, la legislación procesal ha distinguido los mensajes de datos como medio de prueba, de las reproducciones de su contenido. Así las cosas, se ha diferenciado el primero en su formato original -compréndase correos electrónicos, vínculos de internet, fotografías publicadas en redes sociales con su respectivo enlace-, de la presentación de lo que aquellos contienen, pero no en estas condiciones iniciales. 94.

Frente a los últimos, la legislación y la jurisprudencia constitucional han reconocido que es procedente entonces dar aplicación a las reglas de valoración de los documentos48. El artículo 247 de la Ley 1564 de 2012 –en adelante CGP–, aplicable en los procesos contencioso–administrativos por remisión expresa del artículo 21149 del CPACA, preceptúa: “Valoración de mensajes de datos.

Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”. (Resaltado de la Sala) 95.

Por lo anterior, se tiene que los requisitos de equivalencia funcional –que parangonan los documentos electrónicos y físicos–, contenidos en los artículos 6°, 7°, 8° y 9° de la Ley 527 de 1999 –como se vio– solo serán exigibles cuando los extremos procesales arrimen a las causas en las que participan verdaderos mensajes de datos –compréndase correos electrónicos, vínculos de internet, fotografías publicadas en redes sociales con su respectivo link–; pero no sus reproducciones físicas, pues en dichos eventos el régimen aplicable será el general de los documentos que, en principio, se presumen auténticos, a las voces del artículo 24450 de la Ley 1564 de 2012. 45 “Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación…”. 46 “Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma…”. 47 Art. 11 de la Ley 527 de 1999. 48 Al respecto, la Corte Constitucional expuso en sentencia C-604 de 2016, señaló::“Como se indicó, el inciso demandado –2° del artículo 247 del CGP– regula aquellos casos en que el contenido originalmente creado, enviado o recibido mediante canales electrónicos, ópticos u otros de la misma naturaleza, no es aportado al proceso en el mismo formato en que se transmitió o en uno, de carácter electrónico, que lo reproduzca con exactitud, sino en una impresión en papel y, como consecuencia, se prevé la aplicación de las reglas general de valoración sobre los documentos.

No se está en presencia de un mensaje de datos propiamente dicho, como interpretan los demandantes, sino de una copia de su contenido y, por ende, de un documento ordinario de papel que el legislador, para su valoración, sujeta a las reglas generales de los documentos” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 49 “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.” 50 “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.” Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96.

Aplicado lo anterior al caso concreto, se tiene que el demandante, en escrito del 26 de julio del 2022, arrimó al expediente escrito que adiciona la demanda, en sentido de aportar el video que soporta su dicho en cuanto a la configuración de la doble militancia respecto del elegido, el cual, señala, es una reproducción del enlace de la red social Facebook transcrito en la demanda.

Así las cosas, al tratarse de una prueba que no fue aportada en formato de conservación electrónico o digital - esto es el enlace de la red social Facebook-, la misma, a esta instancia del proceso, puede ser valorada como un documento, contrario a lo señalado en el escrito por medio del cual el apoderado del señor Zambrano Eraso descorrió el traslado de la cautelar. 97.

De otra parte, no resulta de recibo el argumento expuesto en su defensa, al señalar que no se ha presentado la contradicción de las pruebas aportadas por el demandante, lo que impide que se adopte una decisión que se soporte en la valoración de las estas. 98. Sobre este particular, basta con señalar que, en providencia del 9 de agosto del 2022, el despacho conductor dispuso el traslado de la solicitud de medida cautelar al señor Zambrano Eraso y a las entidades interesadas en la defensa de la legalidad del acto que declaró su elección, con el fin emitir el correspondiente pronunciamiento frente a los supuestos de derecho y de hecho que soportar la suspensión provisional requerida.

Es decir, en dicha oportunidad, se garantiza la posibilidad de contradicción de cada uno de los soportes de la petición elevada en tal sentido. 99. Precisado lo anterior, de la revisión del video aportado por el demandante se puede señalar lo siguiente: 100. El video transcurre en un auditorio, en donde se evidencia la participación de un número importante de votantes, así como se puede concluir que el mismo corresponde a un evento de proselitismo político, en tanto en la mesa principal se observa propaganda de candidatos al congreso, específicamente, del señor Zambrano Eraso -identificado con el número 99 en el tarjetón- y del candidato “Felipe”, del Partido Conservador Colombiano, con el número 101, así: Imagen 2: Plano general de la tarima principal Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Imagen 3: Pantallazo de plano de acercamiento efectuado en el minuto 38:48s de la grabación 101.

Al minuto 32 de la grabación, empieza la intervención del señor Berner León Zambrano Eraso, de la cual se puede entender, que la reunión política se lleva a cabo en el municipio de Ipiales (Nariño). Al minuto 32:34, el demandado dirige un saludo al “representante a la Cámara Felipe Muñoz”. 102. En el minuto 39 con 42 segundos, se escucha la siguiente declaración por parte del elegido: “Amigo Felipe…Amigo Felipe51, que este grupo, si se lo propone, como yo les digo que todo se lo puede conseguir en la vida cuando uno se lo propone, estoy convencido y los puedo invitar a que nos acompañen el 13 de marzo, cada uno de ustedes, cada uno de ustedes, invitando a sus familias a sus amigos, a que marquen la U y el 99, no ustedes sino su familia sus amigos, y aquí creo yo que hay unas 1000 personas, y si cada uno nos ayudaran 5 voticos, 5, estaría Berner Zambrano aquí solo con este grupo político, sacando 5000 votos.

Quisiera preguntarles si es posible que nos ayuden, cinco voticos o no, levanten la mano los que crean que puedan ayudarnos, cinco voticos para el doctor Felipe y cinco voticos para el doctor Zambrano (…)” 103. Analizado el contenido del video antes referido, respecto del cual el apoderado del demandado no presentó tacha de falsedad o manifestación alguna que permita inferir que desconoce el contenido de este, lo que permite a su vez concluir su autenticidad esta instancia del proceso, para esta Sala de Sección es procedente concluir, conforme a los elementos de convicción aportados por el demandante en esta primigenia etapa del proceso, que se presentaron actos de apoyo del señor Berner León Zambrano Eraso al candidato Felipe Muñoz del Partido Conservador Colombiano. 104.

En primer lugar, en le marco de la reunión, se efectuó una evidente declaración con fines proselitistas, en tanto el elegido, no solamente pidió el apoyo de potenciales sufragantes para su aspiración al Senado de la República, sino que también pidió a cada uno de los asistentes, “cinco voticos para el doctor Felipe”. 51 El señor Felipe se encontraba en la tarima con el demandado como se puede evidenciar de la imagen 1.

Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 105. Para la Sala, es razonable concluir que la referencia al “doctor Felipe”, es precisamente para el candidato Felipe Andrés Muñoz Delgado, inscrito por el Partido Conservador Colombiano. Ello, por cuanto del contenido del video especialmente en el minuto 5 con 33 segundos, se puede comprobar que dicho aspirante se encontraba presente en el recinto, tal y como se expresa con los actos de bienvenida, formando parte incluso de la mesa principal del evento, siendo que también se puede concluir que el mismo también estaba enfocado en promover la candidatura del mencionado, al encontrarse publicidad política de la esta. 106.

Por ello, se puede señalar, que las imágenes denotan un evento político organizado para la presentación de estas dos candidaturas, en la cual, de manera directa, el aquí demandado solicitó a los sufragantes depositar su voto a favor de la aspiración de una persona avalada por un partido político diferente de aquel que respaldó su aspiración al Senado de la República. 107.

Lo anterior, denota la existencia de un acto positivo -consecución de apoyo electoral- a favor del señor Felipe Andrés Muñoz Delgado, respecto del cual no se evidencia equívoco alguno. No sobra indicar que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial expuesto en precedencia, no se requiere evidenciar la existencia de actos consecutivos, pues con una sola manifestación que demuestre la conducta prohibida por la norma constitucional resulta suficiente, así como tampoco es necesario determinar el impacto de la expresión de apoyo del candidato en el electorado. 108.

Así las cosas, la Sala concluye lo siguiente: 109. El vídeo analizado, como prueba documental que es, se presume auténtico, en la medida en que no ha sido tachado de falso ni desconocido su contenido por la parte demandante, lo que permite entonces dar aplicación a la consecuencia procesal fijada en el artículo 24452 de la Ley 1564 de 2012. 110.

De su contenido, a esta instancia del proceso, dicho elemento de convicción revela la existencia de un acto de apoyo del demandado a una candidatura de un partido político diferente de aquel que avaló su postulación al Senado de la República. Así las cosas, la configuración de el elemento modal contenido en la prohibición de doble militancia que se alega, se encontraría acreditado preliminarmente con dicho registro fílmico. 111.

En este punto, resulta importante precisar, que de conformidad con el artículo 231 de la Ley 1437 del 2011, la vulneración de las normas invocadas como desconocidas por el demandante, puede acreditarse a través de las pruebas aportadas con la demanda, lo que habilita al juez a realizar una valoración de estas, a pesar de no haberse surtido la etapa probatoria propiamente dicha al interior del proceso.

Dicha posibilidad se soporta en el cambio normativo presentado por la expedición de la mencionada ley, en la cual el parámetro para el decreto de la suspensión provisional cambió, en tanto ya no se requiere que la violación del ordenamiento sea manifiesta o de bulto, sino que 52 “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.” Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el contrario, se permite al fallador realizar un estudio de las razones y pruebas aportadas para determinar su procedencia. 112.

Bajo estas condiciones, la Sala encuentra que el análisis del video, guiado bajo las reglas de valoración de la prueba documental, permite entonces encontrar como soportada la conducta modal exigida por la norma, sin que sobre el particular se presente, en este momento procesal, duda alguna del contenido de las declaraciones allí vertidas, en tanto no fueron tachadas o desconocidas por la parte respecto de la cual se aduce. 113.

De otra parte, y sin perjuicio del posterior debate probatorio en la etapa correspondiente, la Sala encuentra que la prueba en comento es el soporte necesario frente a las conclusiones evidenciadas en párrafos anteriores, sin que en esta etapa inicial se observe la necesidad de acudir a otros elementos de convicción a efectos de verificar su contenido, toda vez que el acto de apoyo mencionado por el demandante aflora evidente de la revisión de este. 114.

Por estas razones, este elemento se encuentra demostrado en esta etapa del proceso, soportándose de esta manera el elemento modal de la prohibición bajo estudio. 115. Elemento temporal: si los actos de apoyo se presentaron en el marco de la campaña electoral al Congreso de la República para el período 2022- 2026. 116. Sobre este particular, el demandante en el escrito inicial manifiesta que el video analizando anteriormente, fue posteado en la cuenta de Facebook “Berner Zambrano Pasto”, el día 4 de marzo del 2022.

Si bien es cierto, de la revisión del registro fílmico no se puede comprobar dicha situación, también lo es que el mismo presenta elementos que permiten considerar que el acto de campaña ocurrió por dicho período53. 117. En primer lugar, como se logra evidenciar de las imágenes obtenidas del mismo, al momento de presentarse el discurso por parte del señor Berner León Zambrano Eraso, se identifica al mismo como “Candidato al Senado 2022-2026”: 53 En decisiones recientes, esta Sala de Sección ha señalado la posibilidad de establecer el elemento temporal de la prohibición de doble militancia, del análisis de las pruebas aportadas al proceso, a pesar de no contar con la certeza exacta de la fecha de elaboración de registros fílmicos o fotográficos.

Ver: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 23 de junio del 2022. Radicación 7001-23-33-000-2020-00004-03. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 118.

De ello, se puede concluir que el evento público, transcurrió una vez el demandado obtuvo tal condición, es decir, con posterioridad a la suscripción del correspondiente formulario E-6, que como fue expuesto en párrafos precedentes (ver. Supra, par. 62), es de fecha 10 de diciembre del 2021. Así mismo, como se observa de la transcripción del párrafo 77 de esta providencia, el señor Zambrano Eraso señala “estoy convencido y los puedo invitar a que nos acompañen el 13 de marzo”, lo que implica que su discurso acaeció antes de los comicios correspondientes. 119.

Así las cosas, de los elementos que se pueden obtener de la misma prueba documental analizado, se puede señalar a esta instancia del proceso y sin perjuicio de lo que resulte demostrado al final del mismo, que las manifestaciones de apoyo frente al candidato Felipe Andrés Muñoz Delgado del Partido Conservador Colombiano, ocurrieron durante el período de la campaña electoral al Congreso de la República para el período 2022-2026, la cual tiene como extremo temporal inicial la inscripción de candidatos y finaliza con la fecha de las elecciones.

Por esta circunstancia, la misma se presentó dentro de tiempo en el cual la conducta establecida por la norma, esto es el apoyo a candidaturas de otros partidos políticos, deviene en prohibida. 120. De la presunta interpretación extensiva de la causal de nulidad de doble militancia e inconvencionalidad de la modalidad de apoyo que se predica de los candidatos a cargos de elección popular. 121.

En respuesta a los argumentos del demandado, se señala lo siguiente: 122. A juicio de esta Sección, considerar como causal de nulidad del acto de elección a la doble militancia en la modalidad de apoyo que se predica de los candidatos a cargos de elección popular, no deviene en una interpretación extensiva o analógica de la causal consagrada en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, la cual señala: “Tratándose de la elección por voto popular, el candidato que incurra en doble militancia política.” 123.

Como se observa, la norma procesal se limitó a señalar que tiene como consecuencia la nulidad del acto electoral la incursión en doble militancia política, sin calificar o precisar qué se entiende por ella o bajo qué modalidades específica tienen dicho efecto. 124. Es por ello que para dotar de contenido y efecto útil a la nulidad electoral, lo procedente entonces es acudir al desarrollo legislativo de la prohibición de doble militancia, específicamente, al artículo 2º de la Ley 1475 del 2011, el cual de manera expresa consagró la siguiente conducta como constitutiva de dicha figura: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.” 125.

Así las cosas, lo que deriva en causal de nulidad del acto de elección por Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co voto popular es la incursión por parte del candidato de la conducta de doble militancia, la cual, tiene diversas modalidades y en ellas se incluye el apoyo de aspirantes distintos a los inscritos por el partido que avala al primero. Esta circunstancia no implica una interpretación extensiva o analógica de la causal de nulidad del numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, siendo que, por el contrario, se atiende a su tenor literal, al incluir dentro de las circunstancias que la configura, la señalada modalidad de apoyo. 126.

Por esta razón, no resulta aceptable el argumento del demandado al señalar que sobre dicho particular se presentan dos interpretaciones, respecto de las cuales se debe dar prevalencia a la que favorezca los derechos del elegido, en la medida en que las normas son diáfanas en su redacción y en su aplicación. 127. De otra parte, la Sala no encuentra a esta instancia del proceso, razones para considerar que la anulación del acto de elección por voto popular al encontrarse acreditada la doble militancia por apoyo, es contraria a las garantías consagradas en la Convención Americana de Derechos Humanos, al presuntamente constituir una limitación desproporcionada a los derechos políticos. 128.

El artículo 23.1 del mencionado instrumento internacional señala: Artículo 23 Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país 129.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido el importante papel que tienen dichas garantías en el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político54, lo que les otorga la condición de fundamentales y de especial protección por parte de los Estados55. Sin embargo, es de reconocer que estas, pueden ser objeto de limitaciones, que incluso, van más allá de las establecidas en el numeral 2º del mencionado artículo 23.

En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en el caso Castañeda Gutman Vs. México de 6 de agosto de 2008, en el marco de un proceso contencioso en el que la candidatura de la parte actora a la presidencia de ese país se había visto truncada al impedírsele su inscripción, por cuanto no fue avalado por ningún partido político: “161.

Como se desprende de lo anterior, la Corte estima que no es posible aplicar al sistema electoral que se establezca en un Estado solamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana. Sin embargo, las medidas que los Estados adoptan con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos convencionales no están excluidas de la competencia de la Corte Interamericana cuando se alega una violación de los derechos humanos previstos en la Convención. Consecuentemente, la Corte debe examinar si uno de esos aspectos vinculados a la organización y reglamentación del proceso electoral y de los derechos políticos, la exclusividad de nominación de candidatos a cargos federales 54 Corte IDH.

Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. 55 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por parte de los partidos políticos implica una restricción indebida a los derechos humanos consagrados en la Convención. (…) 175.

La Corte ha precisado las condiciones y requisitos que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención y procederá a analizar, a la luz de los mismos, el requisito legal bajo examen en el presente caso. a) Legalidad de la medida; (…) b) Finalidad de la medida restrictiva; (…) c) Necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida restrictiva” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 130.

Bajo estas consideraciones, para la Sala es procedente indicar que: 131. La nulidad del acto electoral por doble militancia responde al principio de legalidad, en tanto se encuentra debidamente consagrada en el ordenamiento jurídico, como fue señalado previamente, en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 2º de a Ley 1475 de la misma anualidad. 132.

De otra parte, como fue reconocido por la Corte Constitucional, esta figura tiene una finalidad que se acompasa con el ordenamiento interno, e incluso, con la “necesidad en una sociedad democrática”, en tanto se trata de una limitante a los derechos políticos que busca armonizar dichas libertades con el fin de evitar el personalismo en el ejercicio de la actividad proselitista, que en últimas, deviene en un desconocimiento de la confianza depositada por el electorado en un determinado proyecto político56.

Esta Sección ha señalado que: “(…) Cabe destacar, que en el caso del ordenamiento jurídico colombiano, tanto la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado57 como la de la Corte Constitucional58, han establecido de manera unívoca que el objeto de protección de la prohibición de doble militancia se dirige, no solo a favor de las organizaciones políticas, sino, sobre todo, a la sociedad y la profundidad y eficacia del sistema democrático, que son los que se benefician de las medidas de fortalecimiento de las agrupaciones políticas, porque si a través de la disciplina de la política partidista y otros elementos que conforman el sistema jurídico en 56 Corte Constitucional.

Sentencia C-490 del 2011. 57 Cfr. con las sentencias del 7 de febrero de 2013, del Consejo de Estado, Sección Quinta, CP. Susana Buitrago Valencia, radicados con los números 52001-23-31-000-2011-00666-01, 68001-23-31-000-2011-00998-01, 08001-23-31-000-2011- 01466-01 Y 13001-23-31-000-2012-00026-01, en las cuales la Sección recogió una posición que sobre el tema de la doble militancia había sostenido con anterioridad y acogió una nueva posición en el siguiente sentido: “La Sala deja sentado que replantea la concepción que traía sobre las consecuencias de la doble militancia frente a la validez del acto de elección y adopta una nueva visión sobre el verdadero significado de esa norma, a fin que cumpla la teleología para la cual fue prevista, esto es, al fortalecimiento y robustecimiento de los partidos y movimientos políticos, y que se garantice la disciplina que se predica de estas organizaciones políticas, respecto de quienes han sido elegidos con su aval y respecto de los electores que confiaron en el desarrollo del programa y que apoyaron con su voto una determinada orientación política”.

(Negrillas y subrayas fuera del texto) 58 Sentencia C-490 del 23 de junio de 2011, MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Señaló la Corte: “Si bien la fijación de un régimen jurídico tendiente a proscribir la doble militancia constituyó una de las herramientas planteadas por el Acto Legislativo 1 de 2003, y reforzada por la reforma constitucional de 2009, tendiente a fortalecer los partidos y movimientos políticos, a través de la exigibilidad de la disciplina de sus integrantes y la imposición correlativa de sanciones ante el incumplimiento de los deberes de pertenencia a la agrupación correspondiente; es la prohibición de la doble militancia política, una limitación de raigambre constitucional al derecho político de los ciudadanos a formar libremente parte de los partidos, movimientos y agrupaciones políticas, en el entendido que dicha libertad debe armonizarse con la obligatoriedad constitucional del principio democrático representativo, que exige que la confianza depositada por el elector en determinado plan de acción política, no resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de abandonar la agrupación política mediante la cual accedió a la corporación pública o al cargo de elección popular.

Por lo mismo que, de acuerdo con lo regulado por el inciso tercero y cuarto del artículo 108 C.P., tanto las agrupaciones políticas con personería jurídica como sin ella están habilitadas para presentar candidatos a elecciones, las segundas supeditadas al apoyo ciudadano a través de firmas, y siendo uno de los ámbitos de justificación constitucional de la doble militancia la preservación del principio democrático representativo, mediante la disciplina respecto de un programa político y un direccionamiento ideológico, carecería de todo sentido que la restricción solo se aplicara a una de las citadas clases de agrupación política”.

(Negrillas fuera del texto) Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materia de democracia, la sociedad recibe de esa forma un mensaje cada vez más claro del sistema, los asociados pueden tener un parámetro claro de la opción con la que se identifican y, por lo mismo, ejercerán sus derechos políticos en condiciones reales de libertad.”59 133.

Sin duda alguna, la prohibición de la doble militancia es una restricción genérica que busca mantener la vigencia de nuestro sistema político democrático, por lo que adquiere una importancia mayúscula, que debe ser observada como herramienta de fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, por expreso mandato Constitucional, cuyo fin último es eliminar el personalismo y aumentar los estándares de disciplina de sus miembros e integrantes60. 134.

Ahora bien, en punto de la idoneidad de la medida, la Sala resalta que no es de recibo el argumento del demandado, al señalar que no son equiparables las responsabilidades de los directivos de los partidos y movimientos políticos frente a quien aspira a un cargo de elección popular, y por lo tanto, la modalidad de apoyo como causal de nulidad en este último caso, no permite cumplir con la finalidad descrita en el párrafo precedente. 135.

Ante ello, basta con señalar que los partidos políticos son organizaciones que buscan encauzar la actividad de los ciudadanos, entre otras, frente al ejercicio y conformación del poder público, lo cual se materializa en la posibilidad del sufragio pasivo en la aspiración a ocupar cargos decisorios en la estructura del Estado. 136. Así las cosas, no resulta acertado señalar que no son equiparables los directivos a los candidatos, pues si bien funcionalmente pueden no desarrollar las mismas actividades, frente a los últimos se evidencia el cumplimiento de la finalidad propia e intrínseca de la existencia de estas colectividades, y, por lo tanto, resulta relevante que respecto de estos también se predique un deber de disciplina y lealtad respecto de quien avala su participación, como una medida idónea para fortalecer el actuar de los partidos y movimientos políticos en el ejercicio democrático. 137.

De otra parte, tampoco es de recibo señalar que la posibilidad de encontrar coincidencias ideológicas con otras colectividades deviene en situación que no puede ser limitada por medio de la doble militancia en la modalidad de apoyo alegada respecto del señor Zambrano Eraso. Sobre el particular, es de señalar que el ordenamiento jurídico colombiano consagra mecanismos para encauzar dichas situaciones de una manera clara, directa y transparente frente al electorado, como lo sería, por ejemplo, el caso de las coaliciones políticas. 138.

Bajo este argumento, es claro que la doble militancia no reprocha o prohíbe la posibilidad encontrar las “coincidencias ideológicas” que señala el demandado en su intervención, pues se insiste, estas incluso encuentran una forma de materializarse en las normas electorales, sino que por el contrario, busca eliminar la posibilidad a que la decisión personal del candidato, so pretexto de las mismas, desconozca la disciplina partidista, el deber de lealtad que se le exige frente a las candidaturas de su propia colectividad, el respeto a las plataformas ideológicas de 59 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 10 de diciembre del 2021. Radicación 19001-23-33-003-2019-00368- 01. M.P. Rocío Araújo Oñate. 60 Ídem. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las mismas y evitar que se envíe un mensaje equivocado al electorado que opta por una determinada opción al momento de depositar el sufragio. 139.

Más aún, con la mencionada prohibición se busca proteger la soberanía popular, toda vez que quien incurre en la práctica de doble militancia afecta dicho principio, ya que la obtención de la investidura en la corporación pública se deriva de la voluntad democrática de los electores, lo que implica que quien apoya a un candidato distinto al de su colectividad no solo defrauda al votante, sino que de facto cuestiona la legitimidad democrática de su mandato representativo basado en el aval del partido en el cual se encuentra inscrito61. 140.

Bajo estas consideraciones, la modalidad de apoyo respecto de quien aspira a un cargo por elección popular y el efecto que la configuración de aquella tiene frente al acto de elección, deviene en una medida idónea para el cumplimiento de la finalidad legítima de la doble militancia. 141. Ahora bien, en lo que hace a la necesidad62 de esta, la facultad judicial del Consejo de Estado –y de la Jurisdicción que representa– para declarar la nulidad del acto de elección por estas circunstancias, resulta indispensable para garantizar un desarrollo democrático ajustado como base fundamental para el ejercicio de los demás y derechos y libertades que concede el ordenamiento y, por consiguiente, como sustrato de un orden justo63. 142.

Si bien es cierto, se puede señalar que la doble militancia a su vez deviene en asunto interno de las colectividades políticas, sancionable por sus propias instancias, también lo es que dicha circunstancia no impide que se pueda determinar por la jurisdicción el efecto de ella frente a la legalidad del acto electoral. 143. En primer lugar, es de resaltar que la posibilidad de sanción de doble militancia por parte los partidos y movimientos políticos, es una posibilidad que difiere de la anulación del acto de elección, pues es claro que este ocurre una vez se han llevado a cabo los comicios y por lo tanto la persona resultó favorecida con el apoyo popular.

Bajo este concepto, la nulidad electoral y el medio de control judicial dispuesto para dichos efectos, es la última ratio en caso de que ninguna de las medidas de control de las organizaciones políticas hubiese sido suficiente, en la que debe determinar si quien resultó electo se encuentra incurso en la causal de nulidad electoral por doble militancia64. 144.

Así las cosas, no puede concluirse que la existencia de sanciones por parte de los partidos o movimientos políticos convierta en innecesaria la anulación del acto al evidenciarse la configuración de dicha prohibición constitucional y legal, en tanto se trata de una medida específica y autónoma consagrada por el legislador para revisar la legalidad de la elección por voto popular, la cual propende por la defensa de la constitucionalidad y legalidad en sentido abstracto.65 61 Corte Constitucional, sentencia C 303 del 28 de abril de 2010, M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. 62 Se reitera el criterio expuesto por la Sección Quinta, en auto del 26 de agosto del 2021, radicación 05001-23-33-000- 2020-00006-01, M.P. Rocío Araújo Oñate (E) 63 Art. 2° Constitución Política. 64 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 10 de diciembre del 2021. Radicación 19001-23-33-003-2019-00368- 01. M.P. Rocío Araújo Oñate. 65 Ídem. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 145.

En cuanto a hace a la proporcionalidad, debe resaltarse que las determinaciones que puedan ser acogidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el desarrollo de los procesos de nulidad electoral restringe tan solo el derecho al sufragio pasivo del elegido –luego de corroborar la existencia de vulneraciones graves en el acceso al cargo, por causas como transgresiones a las reglas de juego que caracterizan el procedimiento eleccionario o violaciones de los requisitos, calidades y del régimen de inhabilidades–, que no suponen para el elegido la imposibilidad de ejercer su derecho al voto o, en principio, sus futuras postulaciones a otro tipo de empleos de elección popular, comoquiera que se trata tan solo de depurar el sistema democrático de la ocurrencia de prácticas insanas que agrietan sus propias bases.66 146.

En este punto, es necesario resaltar que en sentencia de unificación del 7 de junio del 201667, esta Sección señaló que, en materia del derecho electoral, no es posible supeditar su eficacia al extremo de los derechos del elegido, pues el acto electoral es el reflejo del derecho del elector, el cual debe ser protegido por la jurisdicción con sus decisiones, en aplicación de los principios pro hominun (pro humanidad) pro electoratem (electorado) pro sufragium (electores), los cuales se garantizan con la aplicación efectiva de la doble militancia en todas sus modalidades68. 147.

Conforme a lo dicho, es procedente señalar que a esta instancia de proceso, no se evidencian razones para considerar que la prohibición de doble militancia respecto de los aspirantes a cargos de elección popular y de sus efectos frente a la legalidad del acto de elección, puedan ser contrarios a la Constitución o la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que estos argumentos para no acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, no tienen vocación de prosperidad. 2.3.3 Conclusión 148.

Conforme con lo anterior, prima facie se evidencia por parte del acto acusado violación de las disposiciones normativas constitucionales y legales invocadas en el escrito que sustenta la petición de suspensión provisional, en tanto se demostró que dentro del período de campaña electoral, el elegido adelantó actos positivos e inequívocos de apoyo a las aspiraciones de un candidato avalado por el Partido Conservador Colombiano, siendo que su propia postulación contó con el apoyo del Partido Social de Unidad Nacional -Partido de la U-. 149.

Por lo anterior, considera esta Sala, procede la suspensión provisional del acto demandado. 150. No sobra señalar que esta decisión, a la luz de lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 del 2011, no constituye prejuzgamiento. 2.5. Otras consideraciones 66 Ídem. Supra. Cita 55. 67 Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. 68 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 10 de diciembre del 2021. Radicación 19001-23-33-003-2019-00368- 01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 151.

Se procederá al reconocimiento de personería para actuar al apoderado del demandado, al observarse el cumplimiento de los requisitos legales para el efecto. Así mimo, se requerirá a la señora Ana Lucía Castro Barajas, para que allegue el acto o documento que la acredita como apoderada el Consejo Nacional Electoral, ya que el mismo no fue aportado con su intervención. Por lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: ADMÍTESE la demanda de nulidad electoral presentada por el señor Luis Felipe Aguirre Vásquez, contra el acto de elección del señor Berner León Zambrano Eraso contenido en el formulario E-26 CAM y la resolución No. E3332 del 19 de julio de 2022 suscrito por la Comisión Escrutadora Departamental de Caldas, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Para el efecto se dispone: 1.

Notifíquese al señor Berner León Zambrano Eraso, en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 199 ídem modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° de la referida norma. 2.

Notifíquese personalmente, de conformidad con el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011 y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 del mismo cuerpo normativo, esta providencia al presidente del Consejo Nacional Electoral, como autoridad que adoptó el acto o intervino en su expedición. 3. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3 Ib.). 4.

Notifíquese por estado esta providencia al demandante (art.277.4 Ib.). 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta corporación (artículo 277.5 Ib.). 6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, que si así lo decide podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 de la Ley 1437 de 2011. 7.

Adviértase al representante del Consejo Nacional Electoral, que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes del acto acusado, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, acompañado de un certificado donde se haga constar que se trata de la totalidad de los antecedentes referidos.

SEGUNDO: DECRETAR la suspensión provisional del formulario E-26 del 19 de julio del 2022, contenido en la Resolución E3332 de la misma fecha y anualidad, Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Berner León Zambrano Eraso – Senador de la República para el período 2022-2026 Rad: 11001-03-28-000-2022-00159-00 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por medio del cual el Consejo Nacional Electoral declaró la elección del Senado de la República, en cuanto hace a la elección del señor Berner León Zambrano Eraso por el Partido Social de Unidad Nacional – Partido de la U-.

TERCERO: RECONOCER PERSONERÍA a Rodrigo Antonio Durán Bustos, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.385.385 y portador de la tarjeta profesional 57.699 del Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de apoderado del señor Berner León Zambrano Eraso.

CUARTO: REQUERIR a la señora Ana Lucía Castro Barajas, para que allegue el documento que la acredita en su condición de apoderada del Consejo Nacional Electoral.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Salvamento de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.