w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-02129-01 (2703-2022) Accionante: Universidad de Antioquia Accionado: José Fernando Uribe Soto Temas: Apelación auto que decreta medida cautelar.

Confirma. Ley 1437 de 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandada contra el auto del 16 de febrero de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la Universidad de Antioquia.

I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Universidad de Antioquia presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor José Fernando Uribe Soto, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 091 del 16 de marzo de 2006 expedida por esa Institución Educativa que ordenó pagar al demandado el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que prevé el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 derecho, solicitó condenar al señor José Fernando Uribe Soto, a restituir las sumas pagadas con fundamento en dicho acto administrativo, desde el 26 de mayo de 2005 hasta el 31 de octubre de 2021, que corresponden a $222.684.169, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme; sumas que deberán ser indexadas.

Entre los hechos que sustentan las anteriores pretensiones, la apoderada de la entidad demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la universidad afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, entre ellos al señor José Fernando Uribe Soto por quien realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad con relación a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Asimismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, la entidad demandante perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción de que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica teniendo en cuenta todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones, lo cual entendía como una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de dicha ley, según la cual Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 las pensiones se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones. • El Instituto de Seguros Sociales, como entidad competente, le reconoció la prestación económica de vejez al demandado sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Con el objeto de participar en la financiación de la pensión de vejez del señor José Fernando Uribe Soto, a cargo del Seguro Social -ahora Colpensiones-, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución Administrativa 282 del 29 de junio de 2005, por valor de $179.366.000 que consignó al Seguro Social. • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999 y, con sustento en ellas, el ente universitario emitió la Resolución Administrativa 091 del 16 de marzo de 2006, en la que ordenó «pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor JOSÉ FERNANDO URIBE SOTO, identificado con cédula de ciudadanía 8.354.448 ( )» a partir del 26 de mayo de 2005, en cuantía de $676.180. • Los pagos efectuados por la Universidad de Antioquia al señor José Fernando Uribe Soto desde el 26 de mayo de 2005 hasta el 31 de octubre de 2021, ascienden a la suma de $222.684.169.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2. Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, pues manifestó que viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005; el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De igual forma alegó la transgresión del inciso 3 del artículo 18 y los artículos 131 y 151 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 4 del Decreto 2337 de 1996 y el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, respectivamente, las cuales determinan la competencia para el reconocimiento de las pensiones a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Para sustentar la solicitud en comento, la apoderada de la entidad demandante sostuvo lo siguiente: • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, toda vez que, aunque aquél sea posterior al acto administrativo demandado, lo cierto es que a partir de su expedición y conforme a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, en la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales las personas efectuaron las cotizaciones, lo que quiere decir que la Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no encontrarse contempladas en la Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 normatividad vigente. • Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental. • Debe tenerse en cuenta que en caso de renuencia del empleado o trabajador para elegir alguno de los dos regímenes, el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, era obligación del empleador efectuar los aportes a alguno de estos, con la posibilidad de elección posterior por parte del empleado o trabajador conforme a lo previsto en los artículos 25 del Decreto 692 de 1994 y 3.º del Decreto 1642 de 1995. • Por otra parte, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda que el acto administrativo demandado contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico, y por ende, mientras se tramita el proceso judicial correspondiente, deben suspenderse sus efectos en aras de no seguir generando un pago que no le corresponde asumir a la Universidad de Antioquia, que a la postre aumentaría en grado sumo los perjuicios causados en orden a la reparación de los mismos. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 3.

Pronunciamiento del demandado Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 La parte demandada se opuso a la medida cautelar pretendida por la Universidad de Antioquia pues señaló que no cumplía con los requisitos de procedencia generales para su decreto al no presentarse en un escrito separado a la demanda y porque no se allegaron los elementos probatorios suficientes que permitieran tramitarla como un incidente.

De igual forma, indicó que es un sujeto de especial protección, en el entendido que tiene 72 años de edad, sufre de hipotiroidismo y es quien sostiene económicamente su hogar, además afirmó que la resolución demandada le generó un derecho adquirido, motivos por los cuales se debe negar la suspensión provisional requerida. Por otra parte, aseguró que la institución educativa contaba con cuatro meses a partir de la publicación del acto administrativo deprecado para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, pasaron más de 15 años lo cual quiere decir que está por fuera de ese término. Asimismo, manifestó que la Universidad de Antioquia tiene a su disposición la acción de repetición contra los funcionarios que expidieron la Resolución 091 del 16 de marzo de 2006 para reclamar los perjuicios que a su juicio le fueron ocasionados, es decir, cuenta con otros medios para obtener el pago solicitado. 4.

La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, en la parte resolutiva de la providencia del 16 de febrero de 2022, dispuso: «PRIMERO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la Resolución Administrativa No. 091 del Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006), mediante la cual se ordenó “Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor JOSÉ FERNANDO URIBE SOTO (…)”.

SEGUNDO: Por Secretaría,

COMUNÍQUESE INMEDIATAMENTE el contenido del presente auto al representante legal de la Universidad de Antioquia o a quien se haya delegado la facultad de recibir notificaciones, en los términos dispuestos en el artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se ordenará prestar caución a la parte demandante por cuanto la medida cautelar decretada se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, y en tanto la misma fue solicitada por una entidad pública».

(subraya la Sala) Como fundamento de la decisión, el Tribunal consideró lo siguiente: • Con la expedición de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, el legislador creó un Sistema General de Seguridad Social. A partir de la entrada en vigencia de la citada norma se establecieron varias obligaciones a imponer a los empleadores, entre las cuales se encontraba la afiliación de todos sus servidores a dicho sistema, con las excepciones tácitamente previstas en la misma norma. • El Gobierno nacional profirió el Decreto 691 de 1994, por medio del cual incorporó al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Electoral.

Así mismo, advirtió que para los servidores del orden nacional la vigencia del sistema general de pensiones comenzaría a regir el 1.° de abril de 1994, y para los demás órdenes territoriales a partir del 30 de junio de 1995. • El Decreto 692 de 1994 diferenció cuáles serían las afiliaciones al sistema general de pensiones de carácter voluntario y cuáles de carácter obligatorio, incluyendo en este último, a los servidores públicos incorporados al mencionado sistema. • El citado decreto, en su artículo 14, fue claro al definir cuál sería la entidad competente para el pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiera lugar. • Posteriormente, el Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5 «…reiteró que sería responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que hubiera lugar, la entidad administradora de pensiones que hubiere (sic) recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente (sic)…». • A partir de la afiliación al sistema general de Seguridad Social de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, la cual debía realizarse a más tardar al 30 de junio de 1995, la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas sería la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en el caso objeto de estudio, al Instituto de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Seguros Sociales. • Es evidente que después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al Sistema General de Pensiones era la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales, a la cual le concernía efectuar dicho reconocimiento.

Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez del demandado, era este el que tenía competencia para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre la accionada y el ente reconocedor de su prestación pensional. • No obstante, de conformidad con el artículo 4.º del Decreto núm. 2337 de 1996, las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaban a cargo de los entes universitarios oficiales a partir del 30 de junio de 1995 serían: «1.

El pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 2. El reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996. 3.

El reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encuentren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones». • Es de advertir que mediante Resolución 35823 del 17 de octubre de 2012 se derogó la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, y que dicho acto administrativo fue demandado en ejercicio del medio de control de nulidad ante esta jurisdicción, resolviéndose mediante sentencia del 25 de abril de 2013 no acceder a las súplicas de la demanda, al considerar, entre otras razones, que la Universidad de Antioquia había actuado con mera liberalidad al subrogarse en un deber que no le correspondía. • Si bien el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, precisó que para la liquidación de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición debían incluirse todos los factores que hubiera devengado el trabajador, la Corte Constitucional planteó su posición, la cual se contrapone a lo señalado por el órgano de cierre contencioso. • La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación, el 28 de agosto Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 de 2018, dentro del proceso con radicado N° 52001-23-33- 000-2012-00143-01, en la que dio un giro sustancial a la posición primigeniamente decantada a efectos de adoptar el criterio que acogió la Corte Constitucional, en el sentido de limitar el régimen de transición a los requisitos de (i) edad;

(ii) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas; y (iii) el monto para la pensión, este último entendido como la tasa de reemplazo; y haciendo claridad en cuanto a que el Ingreso Base de Liquidación no sea tomado como un aspecto sometido a la transición, de ahí que el mismo no se determine conforme al régimen pensional anterior, sino de acuerdo a lo estipulado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y aceptando, así mismo, que los factores salariales a tener en cuenta deberán ser exclusivamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y que no son otros que los determinados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994. • Así las cosas, se resuelve la disparidad de tesis, antes existentes entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, dando lugar a un precedente jurisprudencial unificado y de obligatoria aplicación, que hace inequívoca la interpretación que debe darse a los elementos que constituyen el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para la liquidación de la prestación pensional reconocida a favor de sus beneficiarios. • Tomando en consideración que con la expedición del acto administrativo impugnado se adjudica un derecho económico de carácter laboral generando una afectación significativa al patrimonio público, como interés general y por haberse encontrado una notable contrariedad entre la resolución demandada y lo preceptuado en las normas superiores que se invocan como vulneradas, además de que en la actualidad la Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 jurisprudencia es unánime y clara al señalar que solo conformarán el IBL aquellos factores sobre los cuales hicieron cotizaciones y que además fueron taxativamente enlistados por el legislador, sin necesidad de más argumentos, siendo suficientes los expuestos a lo largo de la providencia - señaló el a quo - «se accederá a decretar la medida cautelar deprecada». 5.

Recurso de apelación La apoderada del señor José Fernando Uribe Soto presentó recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar con sustento en los siguientes argumentos: • La medida cautelar solicitada por la Universidad de Antioquia no cumplió con la carga procesal mínima para ser estudiada, porque la institución educativa reclamó por perjuicios la suma de $222.684.169, sin embargo, no aportó prueba si quiera sumaria de la existencia de estos, como lo exige el artículo 231 del CPACA. • Las pruebas relacionadas por la parte demandante en el acápite de «IX.

MEDIOS DE PRUEBA» no pueden servir de sustento para la medida requerida, porque de tenerlas en cuenta se estaría ante un prejuzgamiento lo que supone el decreto anticipado de las pruebas de forma irregular. • No se cumplieron los requisitos generales de procedencia de índole material: que la medida cautelar sea necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En ese sentido, no se realizó ningún pronunciamiento sobre la ponderación de intereses. • La decisión del Tribunal violó la seguridad jurídica porque se aplicó un precedente judicial que no se encontraba vigente a Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 la expedición del acto administrativo reprochado, pese a la prohibición de aplicarlo retroactivamente. • El auto apelado desconoció que el señor José Fernando Uribe Soto es un sujeto de especial protección del estado, puesto que cuenta con más de 72 años, tiene un cuadro clínico de hipotiroidismo el cual se ha alterado por la situación de estrés que genera la pérdida de la mesada pensional reconocida por la Universidad de Antioquia y su esposa depende económicamente de él. • Con la mesada pensional pagada por la Universidad de Antioquia el señor José Fernando Uribe cubre los gastos de su hogar y de esta se descuenta un porcentaje para el sistema de salud y otros compromisos adquiridos por terceras personas, en consecuencia, de suspenderla generaría incumplimientos respecto a dicha cotización y vulneraría su calidad de vida, su mínimo vital y su derecho a la seguridad social. • La presunta transgresión de normas legales y constitucionales que invoca la Universidad de Antioquia datan de hace más de 15 años cuando la institución educativa tenía solo 4 meses a partir de la publicación del acto demandado para solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho. • La Universidad de Antioquia cuenta con la acción de repetición contra los funcionarios que, en su criterio, extralimitaron sus funciones al emitir la Resolución No. 091 del 16 de marzo de 2006, medio de control a través del cual puede recuperar el dinero público erogado con motivo de su expedición. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 • La Resolución 091 del 16 de marzo de 2006 creó a favor del señor José Fernando Uribe Soto un derecho adquirido en razón de los principios de confianza legitima y buena fe.

II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA, modificado por el artículo 59 de la Ley 2080 de 2021, (en concordancia con el numeral 5° del artículo 243 ibídem), proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3° del artículo 244 ibídem, esta Corporación 1 es competente para conocer del mismo. 2.

Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si ü ¿Se torna procedente la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 091 del 16 de marzo de 2006, a través de la cual la Universidad de Antioquia ordenó pagar temporalmente al señor José Fernando Uribe Soto el valor que resulta del Ingreso Base de Liquidación que dispone el inciso 1 “ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por vulneración de las normas superiores invocadas como violadas y si se encuentran acreditados los requisitos para acceder a ella? Para resolver la cuestión, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional y (ii) análisis del caso concreto. 3.

Requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento, son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 2.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 4.

Caso en concreto 4.1. ¿Se torna procedente la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 091 del 16 de marzo de 2006, a través de la cual la Universidad de Antioquia ordenó pagar temporalmente al señor José Fernando Uribe Soto el valor que resulta del Ingreso Base de Liquidación que dispone el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, y si se encuentran acreditados los requisitos para acceder a ella? Para resolver el anterior planteamiento, y teniendo en cuenta los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente, la Sala analizará, en primera medida, si (i) el a quo realizó un pronunciamiento sobre la ponderación de intereses, (ii) se 2 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 demostró la causación de perjuicios, (iii) se probó que la medida fuera necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, por tratarse de aspectos relacionados con los requisitos sustanciales de procedencia de la medida cautelar. 4.1.1.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, aspectos tales como: el juicio de ponderación de intereses, o que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, no son propios de la medida de suspensión provisional, por ende, constituyen requisitos que deben ser analizados cuando la medida cautelar solicitada sea diferente a la suspensión provisional pretendida, situación que no corresponde al presente asunto dado que fue precisamente esta última la medida deprecada por el ente universitario3.

En ese sentido, tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional requerida por la Universidad de Antioquia, se advierte que en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 5.° de la Ley 100 de 1993 dispuso organizar el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estaría a cargo del Estado.

Ahora bien, sobre la competencia para el reconocimiento de pensiones de los servidores de entes universitarios de carácter oficial una vez entraron en vigor los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 27 de enero de 2017, concluyó: 3 Este criterio fue sostenido por la Sala en auto del 19 de mayo de 2022 dentro del proceso 5064-2019.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 «Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de respectivo» 4 (Subrayado fuera de texto).

Dicha tesis fue reiterada por la Corporación, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2019, con el siguiente estudio normativo y jurisprudencial: «2.2. Competencia de la Universidad de Antioquia para el (sic) reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 5 reguló quién sería el competente para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos.

Conforme a la referida norma, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora. Por otra parte, el artículo 1.º del Decreto 692 de 1994, incorporó a los siguientes servidores al sistema general de 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D.C., 27 de enero de 2017. Expediente: 050012333000201401906 01 (2598-2015). 5 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».”(…) Artículo 75. Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora”. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 pensiones: i) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República.

Aunado a ello, el artículo 14 del Decreto 692 de 19946 definió que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas propias del sistema de seguridad social integral, serían los fondos administradores de pensiones. Mientras que el Decreto 1068 de 1995 7 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden territorial y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, precisando que en dicho nivel la afiliación debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 con el objeto de “(…) establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial (…)”, para lo cual estableció el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995, indicando que antes del 30 de junio de 1995 los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.

Así pues, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, para el 30 de junio de 1995 ya debían estar afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que “(…) después de la entrada en vigencia de los 6 Decreto 692 de 1994, artículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. 7 Decreto 1068 de 1995.

Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de respectivo […]”8 2.3 Caso Concreto. […] De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.

La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió el señor Guzmán Ríos, que en el caso sub judice es el Instituto de 8 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de 19 de julio de 2018.

Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 31 de enero de 2018. Igual tesis había sido sostenida por la mencionada Consejera en sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 0804-2016; 0802-2016; y 2366-2016. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Seguro Social, hoy Colpensiones»9.

Establecido lo anterior, se encuentra que en el sub-lite, en la Resolución Administrativa 091 del 16 de marzo de 2006 expedida por la Universidad de Antioquia, «Por la cual se ordena un pago», se indicó lo siguiente: «CONSIDERANDO 1. Que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución N° 21575 del 15 de noviembre de 2005, concedió la pensión de vejez al señor JOSÉ FERNANDO URIBE SOTO identificado con cédula de ciudadanía 8.354.448, a partir del 26 de mayo de 2005 y por la suma mensual de $2.846.384. 2.

Que el pensionado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones en la Universidad de Antioquia, esto es, el 30 de junio de 1995, le faltaba menos de diez años para adquirir su derecho. 3. Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece un Ingreso Base de Liquidación especial para las personas que son beneficiarias del régimen de transición y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, de liquidar la pensión con base en el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para ello. 4.

Que el Instituto de Seguros Sociales no ha aplicado debidamente el ingreso base de liquidación expresado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5. Que por medio de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad resolvió subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad en régimen de transición, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir su derecho, de liquidarle sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para ello. 6.

Que el término “Subrogación”, está concebido en el Código Civil, artículo 1666 como “la transmisión de los derechos del 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 05001-23-33-000-2014-01712-01. Nº interno: 2872-2015.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 acreedor de un tercero, que le paga”, existiendo la subrogación convencional, en la que en virtud de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad se subroga voluntariamente en los derechos y acciones de sus servidores públicos que cumplan las condiciones ya señaladas, lo cual es perfectamente factible a la luz del derecho civil.

En estos términos, se trata de un pago voluntario por parte de la Universidad, no de una obligación legal, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del decreto 692 del 29 de marzo de 1994, “Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda regular el monto de las cotizaciones del periodo en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago, de la pensión o prestación correspondiente”. 7.

Que la liquidación, conforme a lo señalado anteriormente y tomando en cuenta lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para el cumplimiento de requisitos, esto es, entre el 27 de diciembre de 1995 y el 30 de marzo de 2005, incluyendo las primas de navidad, prima de vacaciones y prima semestral, que constituyen factor salarial, queda de la siguiente manera: […] Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señora JOSÉ FERNANDO URIBE SOTO identificado con cédula de ciudadanía 8.354.448, a partir del 26 de mayo de 2005, por valor de SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA PESOS ($676.180), y a partir del 01 de enero de 2006 un valor de SETECIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($708.974) mensuales, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, suma que se incrementará anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

ARTÍCULO SEGUNDO: El beneficiario del pago ordenado, deberá allegar a la Universidad, en un término no superior a 2 meses, contados a partir del agotamiento de la vía Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 gubernativa o de la configuración del silencio administrativo, constancia de haber presentado la demanda contra el Seguro Social y copia auténtica del auto admisorio de la misma, continuando con el proceso hasta el fallo judicial, so pena de operar la suspensión automática del pago, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta Resolución. […]».

De lo anterior es dable colegir que el Instituto de Seguros Sociales concedió la pensión de vejez al señor José Fernando Uribe Soto y que a través de la Resolución Administrativa 091 del 16 de marzo de 2006, la Universidad de Antioquia ordenó pagarle temporalmente el valor que resulta del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social.

De acuerdo con el estudio normativo y jurisprudencial citado en párrafos que anteceden, según lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, tendrían que afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con base en lo anterior, se reitera que esta Corporación ha arribado a la conclusión de que, a partir de esa fecha, el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas consagradas en la Ley 100 de 1993, correspondería a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos.

En ese orden de ideas, para la Sala resulta palmario que, en el sub examine, la Universidad de Antioquia, al expedir el acto administrativo cuya suspensión provisional se deprecó, asumió una obligación sin ser la competente para ello y respecto de la cual, el único facultado para pronunciarse era el Instituto de Seguros Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Sociales como entidad administradora de las cotizaciones realizadas y por haber sido este el que expidió el acto administrativo a través del cual le fue reconocida la pensión de vejez al demandado.

Así las cosas, teniendo en cuenta la jurisprudencia transcrita, como la normatividad en ella citada, evidentemente el ente demandante no era el competente para efectuar el mencionado reconocimiento; en consecuencia, está demostrado que el pago ordenado a favor del señor José Fernando Uribe Soto, por valor de $222.684.169, causa una afectación al patrimonio público por ser contrario al ordenamiento legal.

Conforme a lo expuesto, los argumentos de inconformidad analizados en este numeral no están llamados a prosperar. 4.1.2. En segunda medida, continuando con los argumentos de apelación, en seguida la Sala establecerá si del análisis del acto acusado y su confrontación con las normas superiores invocadas como infringidas se advierte una violación porque en criterio del apelante: (i) la decisión del Tribunal violó la seguridad jurídica porque se aplicó un precedente judicial que no se encontraba vigente a la expedición del acto administrativo reprochado, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, pese a la prohibición de aplicarlo retroactivamente, y (ii) la Resolución 091 del 16 de marzo de 2006 creó a favor del señor José Fernando Uribe Soto un derecho adquirido en razón de los principios de confianza legitima y buena fe; en la medida que estos reparos tienen que ver con la presunta infracción del ordenamiento jurídico superior.

A propósito, la Sala de Decisión evidencia que, en la providencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de esta Corporación precisó que esta sentencia de unificación se aplicaría con efectos Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Ahora bien, teniendo en cuenta que la situación pensional del señor José Fernando Uribe Soto respecto a la Universidad de Antioquia aún se encuentra pendiente de definición, tanto así que el auto recurrido que decretó la medida cautelar es del 16 de febrero de 2022, y que en el sub examine no ha operado la cosa juzgada, la Sala de Decisión considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia no incurrió en la prohibición alegada.

Es por esa misma razón - que la situación del señor José Fernando Uribe Soto se encuentra pendiente de una decisión judicial de fondo respecto a si le asiste o no el reconocimiento pensional realizado por la Universidad de Antioquia - el motivo por el cual no se puede deprecar la existencia de un derecho adquirido o la violación de los principios de confianza legitima y buena fe del demandado, en consecuencia, las razones de apelación aquí estudiadas no tienen vocación de prosperidad 4.1.3.

En tercer lugar, resulta necesario resolver los argumentos de inconformidad relacionados con el desconocimiento de la calidad de sujeto de especial protección del Estado del demandado, las obligaciones a su cargo y la vulneración de los derechos a la vida digna, mínimo vital y seguridad social. De acuerdo con los documentos allegados al expediente, la Sala de Subsección encuentra acreditado que mediante Resolución 21575 del 15 de noviembre de 2005 el Instituto de Seguro Social le reconoció la pensión de vejez al señor José Fernando Uribe Soto a partir del 26 de mayo de 2005.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Lo anterior quiere decir que la medida provisional decretada no desconoce los derechos invocados por el demandado como vulnerados, puesto que continuará devengando la prestación social referida y con ello seguirá accediendo a los servicios de salud que requiera, como una garantía a la vida digna, mínimo vital y seguridad social.

Ahora bien, que no pueda pagar unas obligaciones adquiridas no es un argumento suficiente para revocar el auto apelado frente a la evidente contradicción entre el acto administrativo demandado y el ordenamiento legal aplicable como quedó expuesto en el numeral 4.1. precedente. 4.1.4. Por último, los argumentos de inconformidad relacionados con que la presunta transgresión de las normas legales y constitucionales que invoca la Universidad de Antioquia datan de hace más de 15 años cuando la institución educativa tenía solo 4 meses a partir de la publicación del acto demandado para solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho.

Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho caduca pasados 4 meses desde el día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, lo cierto es que también esa misma norma en su literal c) del numeral 1 previó que la demanda se podría presentar en cualquier tiempo cuando: «c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]» En ese sentido, teniendo en cuenta que el acto administrativo Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 respecto del cual la Universidad de Antioquia depreca la nulidad y restablecimiento del derecho, la Resolución 091 del 16 de marzo de 2006, reconoció una prestación periódica a favor del señor José Fernando Uribe Soto, no le asiste razón al demandado en su alegato, porque conforme la norma transcrita podía interponer el medio de control en cualquier tiempo.

En lo que atañe a que la Universidad de Antioquia cuenta con la acción de repetición contra los funcionarios que, a su criterio, extralimitaron sus funciones al emitir la Resolución 091 del 16 de marzo de 2006, medio de control a través del cual puede recuperar el dinero público erogado con motivo de su expedición, la Sala advierte que el artículo 142 del CPACA dispone: «Artículo 142.

Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño».

A propósito, sobre este medio de control, la Corte Constitucional en sentencia C-832 de 2001, indicó: «[…] la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado.

Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los antijurídicos causados a un particular; (ii)que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público.

(iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. […]» Congruente con lo anterior, esta corporación en sentencia del 3 de abril de 2018, señaló: «(i) Se trata de una acción autónoma, de carácter obligatorio, que le compete ejercer exclusivamente al Estado, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 90 Constitucional;

(ii) La acción de repetición, es una acción que para su prosperidad, exige los siguientes presupuestos: (a) la existencia de condena impuesta por la jurisdicción contencioso administrativa para reparar los perjuicios antijurídicos causados a un particular; (b) que el daño antijurídico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor, agente estatal o antiguo funcionario público; y (c) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia, toda vez que es a partir de ese momento que se considera causado el detrimento patrimonial del Estado.

(iii) La repetición es una acción con pretensión resarcitoria o indemnizatoria. Se trata de una acción de reparación directa intentada por la administración en contra del agente que ha causado el daño con su actuación dolosa o gravemente culposa. (iv) En la acción de repetición la responsabilidad no es objetiva, teniendo en cuenta que es la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas la que es objeto de análisis.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 vii) En cuanto a las modalidades legales más relevantes y vigentes en materia de reconocimiento de la acción de repetición, tenemos en la actualidad las siguientes: […]» De acuerdo con lo anterior, aunque la demandante puede hacer uso del medio de control de repetición, también lo es que, tener este mecanismo judicial a su disposición no excluye de forma alguna la posibilidad de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia y con ello la medida cautelar requerida y aquí analizada, pues no existe ninguna prohibición legal que así lo disponga y como se observó del texto transcrito, se trata de un medio de control autónomo, que en todo caso requiere de la existencia de una condena impuesta por la jurisdicción contencioso administrativa, en ese sentido y sin necesidad de mayores consideraciones, este argumento no está llamado a prosperar.

Conclusión. Teniendo en cuenta que ninguno de los argumentos de apelación formulados por la apoderada de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto del 16 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que en el numeral primero de su parte resolutiva dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 091 del 16 de marzo de 2006, proferida por el vicerrector administrativo de la Universidad de Antioquia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 16 de febrero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02129-01 Número Interno: 2703-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 Oralidad, que en el numeral primero de su parte resolutiva dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 091 del 16 de marzo de 2006, proferida por el vicerrector administrativo de la Universidad de Antioquia.

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado