Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona Demandado: Departamento del Vaupés Tema: Reconocimiento de prestaciones sociales de los diputados Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Primera de Decisión Oral, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Agustín Muñoz Cardona presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 035 del 26 de febrero de 2018, por medio del cual el presidente de la Asamblea Departamental del Vaupés le negó en su calidad de diputado para los años 2014 y 2015 el reconocimiento de unas prestaciones sociales (vacaciones y las primas de servicios y vacaciones), la reliquidación de las cesantías con base en ellas y la remuneración por sesiones extras, y el pago de la sanción moratoria.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas en su condición de diputado de la Asamblea Departamental del Vaupés entre los años 2014 y 2015, 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona tales como vacaciones y las primas de servicios y vacaciones; ii) la reliquidación del auxilio de cesantías con base en los anteriores emolumentos y la remuneración por sesiones extras; y iii) el reconocimiento de la sanción o indemnización moratoria por no haberse consignado de manera completa el auxilio anual por concepto de cesantías. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Agustín Muñoz Cardona fue elegido como diputado del departamento del Vaupés para el periodo comprendido entre los años 2012 y 2015, cargo del cual tomó posesión el 1° de julio de 2012 y desempeñó ininterrumpidamente hasta el 31 de diciembre de 2015. - Estuvo afiliado a un fondo privado de cesantías, bajo el régimen anualizado de liquidación. - Durante el periodo constitucional no le fueron reconocidas y pagadas las vacaciones y las primas de servicios y vacaciones, únicamente las remuneraciones por sesiones ordinarias y extras, la prima de navidad y el auxilio de cesantías. - Para la liquidación del auxilio de cesantías para los años 2014 y 2015 no fueron incluidas las primas de vacaciones y servicios y la remuneración por sesiones extras, por lo tanto no se consignó al fondo los valores completos por este emolumento. - Percibió por concepto de salario los siguientes valores: i) en el año 2014: $11.088.000 mensual y $369.600 diarios; y ii) en el año 2015: $11.589.300 mensual y $386.610 diarios. - El 14 de febrero 2018, solicitó a la Asamblea Departamental del Vaupés el pago de unas prestaciones sociales y la reliquidación de las cesantías en consideración a estas junto con el pago de la sanción moratoria; sin embargo, esta petición fue negada por el presidente de la corporación a través de la Resolución 035 del 26 de febrero de 2018. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 299 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 2567 de 1946; 4 y 5 de la Ley 64 de 1946; 1 y 9 de la Ley 65 de 1946; 1 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 7 de la Ley 3 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona 48 de 1962; 2 del Decreto 1723 de 1964; 3 de la Ley 77 de 1965; 11 y 12 de la Ley 4ª de 1966; 2, 3 y 4 de la Ley 5ª de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 56 del Decreto 1222 de 1986; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 12 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; y 33, numerales 1 y 9, de la Ley 734 de 2002; y el Decreto 1919 de 2002.
En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: - La entidad demandada transgredió la normativa aplicable al haber desconocido la protección y efectividad de un derecho laboral cierto e indiscutible, como lo es el pago de las prestaciones sociales legalmente establecidas, en especial el auxilio de cesantías, el cual se liquidó mal al no haberse incluido todos los factores salariales en los términos establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. - Se debía aplicar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la remisión que se hizo a esta en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996. - En esa medida, el departamento del Vaupés debía reconocer los factores omitidos, reliquidar el auxilio de cesantías con base en ellos y pagar la sanción moratoria. 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: - El régimen prestacional de los diputados fue regulado por la Ley 48 de 1962 y los decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986, que establecieron que los «miembros de las asambleas departamentales gozarían de las prestaciones sociales dispuestas para los servidores públicos en la 6ª de 1945». - Con el Acto Legislativo 01 de 1996, que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, se dispuso que los diputados estarían amparados por el régimen de prestaciones que fijara la ley; no obstante, como esta no se expidió, continuaron rigiéndose por la Ley 6ª de 1945 y las disposiciones que la modifiquen o adicionen, sobre lo cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció en concepto 1700 del 14 de diciembre de 2006, en el cual sostuvo lo siguiente: «En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto 2 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «6_ED_ACTUACIONE_001ACT_DEMA(.PDF) NroActua 2». 3 Ibidem. 4 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los Diputados es el establecido en la ley 6/1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es la ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6ª.
Sólo es aplicable a los Diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley (…)» (sic). - Si bien existió un intento legislativo para reconocer las prestaciones que hoy pide el demandante, lo cierto es que el proyecto de ley que así lo establecía (240 de 2007 Cámara, 136 de 2006 Senado) fue objetada por inconstitucional y se decidió la inexequibilidad de las normas pertinentes mediante la sentencia C-700 de 2010 de la Corte Constitucional. - Así las cosas, la Asamblea Departamental del Vaupés nunca pagó los emolumentos solicitados por el actor porque no existía norma legal ni ordenanza que lo permitiera. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta, Sala Primera de Decisión Oral, en sentencia del 19 de noviembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente4: - No era posible acceder al reconocimiento y pago de las vacaciones y las primas de vacaciones y servicios y a la reliquidación del auxilio de cesantías con fundamento en estos factores, pues para los periodos alegados la normativa aplicable, esto es las leyes 6ª de 1945 y 100 de 1993, en materia de seguridad social, y 344 de 1996 y 362 de 1997, respecto a las cesantías del orden territorial, no hacía referencia a que los diputados gozaran del derecho a percibir tales emolumentos. - El Consejo de Estado ha sido enfático en sostener que bajo el régimen anterior a la expedición de la Ley 1871 de 2017 los diputados tenían derecho al reconocimiento de: i) auxilio de cesantías; ii) pensión de jubilación; iii) pensión de invalidez; iv) seguro por muerte; v) auxilio por enfermedad no profesional; vi) asistencia médica; vii) gastos de entierro; viii) prima de navidad; ix) seguro de vida; y x) pensión de sobrevivientes.
Esta normativa no estableció las vacaciones y las primas de servicios y vacaciones como prestaciones sociales. - Resultaba improcedente ordenar la reliquidación de las cesantías con base en lo devengado por concepto de sesiones extras, por cuanto estas se encuentran 4 Ibidem, documento «8_ED_ACTUACIONE_003ACT_SENT(.PDF) NroActua 2». 5 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona incluidas, junto con las ordinarias, en la asignación básica mensual, conforme con lo previsto en los artículos 3 y 4 de la Ley 5ª de 1969, según los cuales para el cálculo de la prestación se toman ambas remuneraciones como si el diputado hubiese laborado los 12 meses del año calendario. - La condena en costas es procedente, en la medida en que fueron causadas y no se accedió a las súplicas de la demanda, en atención a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 del Código General del Proceso5. 1.4.
El recurso de apelación Agustín Muñoz Cardona interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos6: - La Ley 48 de 1962 y los decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986 establecieron que los diputados gozarían del régimen prestacional previsto para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y las disposiciones que la adicionen o modifiquen, por lo tanto, se debía acudir en su integridad a esta ley y no tan solo a lo dispuesto en su artículo 17 como lo dispuso el a quo.
En ese sentido, según su artículo 12, modificado por el artículo 5 de la Ley 64 de 1946, se le debía reconocer las vacaciones remuneradas, prestación social que constituye factor salarial para liquidar el auxilio de cesantías, de conformidad con el Decreto 2567 de 1946. - Como hasta la fecha no se ha adoptado una ley que fije el régimen de prestaciones y seguridad social de los diputados, se debía acudir a las normas que regulaban el tema y que se encontraban vigentes al 4 de julio de 1991, entre ellas, la Ley 48 de 1962, que en su artículo 7 señaló que les eran aplicables, en materia de prestaciones e indemnizaciones sociales, la Ley 6ª de 1945 y las demás disposiciones que la adicionen o reformen, lo que se reiteró en el Decreto 1222 de 1986. - La Ley 6ª de 1945 fue modificada por los Decretos 3135 de 1968, 1042 y 1045 de 1978 en cuanto a las prestaciones sociales, por ello es inadmisible que no se hagan extensivas para los diputados las regulaciones allí previstas, máxime cuando de conformidad con lo previsto en el artículo 299 de la Constitución Política aquellos «estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley».
Así entonces, estos empleados no solo tienen derecho a las prestaciones enlistadas en los artículos 12 y 17 de la primera norma en comento, sino también a las indicadas en los decretos en mención, ello al menos hasta cuando 5 En lo sucesivo CGP. 6 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_CALDAS201700549(.rar) NroActua 2». 6 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona el legislador definiera su régimen específico. - En todo caso, el cómputo del auxilio de cesantía se realiza no solo con inclusión del salario fijo, sino con todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente la retribución ordinaria y permanente de servicios, como lo eran las sesiones extras. - Los diputados no pueden ser los únicos servidores públicos que aún continúen amparados por la Ley 6ª de 1945, cuando los demás se han beneficiado de los regímenes modernos y en particular de los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, que modificaron esa ley. - La sanción moratoria de cesantías dispuesta en la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores públicos en virtud de la Ley 344 de 1996, a su vez reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, opera automáticamente sin que sea necesario solicitud alguna al empleador que incumpla los términos de aquella normativa, es decir solo basta que las cesantías no se consignen, se abonen extemporáneamente, o se paguen de forma incompleta. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Los problemas jurídicos se contraen a determinar ¿si es procedente el reconocimiento de las vacaciones y las primas de servicios y vacaciones a favor de Agustín Muñoz Cardona por los años 2012 y 2013 en su calidad de diputado de la Asamblea Departamental de Vaupés y por lo tanto deben reliquidarse las cesantías que devengó con inclusión de dichos emolumentos, así como con la remuneración por sesiones extras, y a su vez efectuarse el pago de la sanción moratoria? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 7 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona 2.2.1. Régimen prestacional de los diputados El artículo 7 de la Ley 48 de 19627, dispuso que los miembros de las asambleas departamentales gozarían de iguales prestaciones e indemnizaciones sociales a las previstas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen, por ello es necesario remitirse al artículo 17 de la citada normativa para efectos de determinar cuáles son aquellos emolumentos de los que son beneficiarios, a saber: «Artículo 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).
La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante. f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses. g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero. 7 «Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959 y se dictan otras disposiciones». 8 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona Parágrafo.- Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo».
Esta disposición fue reiterada a través del artículo 6 del Decreto 1723 de 19648, en el sentido de equiparar el régimen prestacional de los diputados al de los congresistas y se remitió a la legislación general de los servidores públicos. Ahora, la Ley 4ª de 19669, en su artículo 11, incluyó el derecho a devengar la prima de navidad en los siguientes términos: «Artículo 11.- Todos los empleados y obreros de la Nación tendrán derecho a una Prima de Navidad o bonificación equivalente a un mes de sueldo que corresponde al cargo en 30 de noviembre de cada año, y será pagada en la primera quincena del mes de diciembre».
A su vez, el artículo 56 del Decreto Ley 1222 de 198610 señaló que los miembros de las asambleas departamentales gozarían de iguales prestaciones e indemnizaciones sociales a las previstas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen. Luego, la Constitución Política de 1991, en el artículo 299, previó, inicialmente11, que los diputados tendrían derecho a honorarios por su asistencia a las correspondientes sesiones.
Así lo señalaba la norma: «Artículo 299. En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. El Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionados públicos El período de los diputados será de tres años, con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes. 8 «Artículo 6.
Los Diputados a las Asambleas Departamentales, tendrán derecho a las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6a. de 1945, y demás disposiciones que la adicionen o reformen en las mismas condiciones señaladas para los miembros del Congreso en el presente Decreto. El seguro por muerte de los Diputados se reconocerá y liquidará como el de los trabajadores oficiales». 9 «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones». 10 «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental». 11 Toda vez que fue objeto de algunas reformas. 9 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de elección».
(Se resalta). Con posterioridad, a través del Acto Legislativo 01 de 1996, se reformó el artículo 299 de la Constitución Política, se eliminó el pago de honorarios a favor de los diputados y se introdujo un régimen laboral a favor de ellos, pues, por un lado, instituyó una remuneración durante las sesiones correspondientes y, de otro, estableció un régimen de seguridad social y de prestaciones en los términos que fijara la ley, así: «Artículo 299.
En cada Departamento habrá una Corporación Administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio. El régimen dé inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley.
No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos (…). Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley».
(Se resalta). De conformidad con lo anterior, el Acto Legislativo 01 de 1996 dispuso una nueva condición para los diputados desde la órbita de sus derechos salariales y prestacionales, en tanto que a partir de su entrada en vigencia tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarían amparados por el régimen prestacional y de seguridad social que determinara la ley, con lo cual se trasladó al legislador la fijación de la remuneración respectiva.
En desarrollo del artículo 299 de la Constitución Política, el Congreso expidió la Ley 617 de 200012, que señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos; sin embargo, en ningún momento se refirió al régimen prestacional de aquellos. Esta ley en su artículo 29 estableció: «Artículo 29.
Sesiones de las Asambleas. El artículo 1º de la Ley 56 de 1993, quedará así: 12 «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional». 10 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona Artículo 1º Sesiones de las Asambleas.
Las asambleas sesionarán durante seis (6) meses en forma ordinaria, así: El primer período será, en el primer año de sesiones, del 2 de enero posterior a su elección al último del mes de febrero de respectivo año. El segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el 1o. de marzo y el 30 de abril. El segundo período será del primero de junio al 30 de julio, y el tercer período, será del 1o. de octubre al 30 de noviembre.
Podrán sesionar igualmente durante un mes al año de forma extraordinaria, que se remunerará proporcionalmente al salario fijado. Parágrafo 1o. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la Ley 4ª de 1992.
Parágrafo 2o. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará la materia». El citado artículo 299 constitucional fue objeto de una última modificación por medio del Acto Legislativo 01 de 2007.
La norma en la actualidad es la siguiente: «Artículo 299. Modificado por el art. 3, Acto Legislativo 01 de 2007. En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen (sic) la ley».
(Se resalta). Nótese que el Acto Legislativo 01 de 2007, en relación con el régimen salarial y prestacional no produjo modificación alguna en tanto que mantuvo la descripción contenida en el Acto Legislativo 01 de 1996 y, por ello, hasta que el legislador se 11 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona pronunciara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional y la ley que lo desarrollara, el régimen prestacional de los diputados continuaría siendo el establecido en la Ley 6ª de 1945 y demás normas que la adicionen o la reformen13, por remisión del artículo 56 del Decreto 1222 de 1986.
Así las cosas, por disposición del artículo 29 de la Ley 617 de 2000 el régimen pensional y asistencial está comprendido en la Ley 100 de 1993 que regula la seguridad social; no obstante, se debe tener en cuenta que en materia pensional se deben mantener las disposiciones anteriores, en virtud del régimen de transición si a ello hubiere lugar.
Lo anterior, toda vez que las normas citadas no resultan contrarias a la Constitución y no han sido derogadas ni declaradas inexequibles. Ahora bien, a través de la Ley 1871 de 201714, se fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales, así: «Artículo 3°. Régimen prestacional de los diputados.
El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3º y 4º de la Ley 5a de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen. 2.
Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966. Parágrafo 1°. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen. (…) Artículo 5°. Derechos de los diputados.
Los diputados tendrán derecho a: 1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva. Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012. 13 La ley 344 de 1996 modificó el régimen de cesantías a partir de la fecha de su publicación. 14 «Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones». 12 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona 3.
Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento». Es necesario precisar que el gobierno nacional ha formulado varias consultas a esta corporación en relación con el reconocimiento de prestaciones para los diputados, es por ello que a través del concepto 1700 del 14 de diciembre de 200515, la Sala de Consulta señaló: «La doctrina transcrita permite afirmar que las normas a las cuales se refiere la providencia reseñada, han tenido por objeto reorganizar la estructura de la administración pública del orden nacional y establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados y trabajadores oficiales de dicho orden, razón por la cual, se reitera, se redujo el campo de aplicación de la ley 6a. de 1945 a los empleados del orden territorial, y por expresa remisión de los artículos 7o. de la ley 48 de 1962 y 56 del decreto 1222 de 1986, los miembros de las asambleas departamentales disfrutan de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la mencionada ley 6a.
En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.
Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6a fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997». La Corte Constitucional avaló este pronunciamiento y otros16 en la sentencia C-700 de 2010, en sentido de señalar que, si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, se debía tener en cuenta que mientras el Congreso de la República profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.
En virtud de lo anterior, se puede concluir que solo hasta cuando entró en vigencia la Ley 1871 de 2017, desde el punto de vista prestacional, los diputados tienen derecho al reconocimiento y pago de las vacaciones y de la prima de vacaciones. 2.2.2 Las cesantías a favor de los diputados 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 14 de diciembre de 2005, radicado 1700, C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 16 Consejo de Estado, conceptos 695 del 14 de junio de 1995, 1166 de 1998 y 1234 del 3 de febrero de 2000. 13 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona Como se expuso en líneas anteriores, dentro de las prestaciones reconocidas a favor de los diputados se encuentran las cesantías, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley 48 de 1962, 6 del Decreto 1723 de 1964 y 56 del Decreto Ley 1222 de 1986, que remiten a la Ley 6ª de 1945, la cual en su artículo 17, literal a), previó el derecho a ese auxilio.
Si bien es cierto en la Ley 6ª de 1945 la liquidación de esa prestación se estableció bajo el régimen de retroactividad, también lo es que ella ha sufrido modificaciones, entre ellas, la ordenada en la Ley 5ª de 1969. Posteriormente y con el propósito de desmontar ese régimen para los servidores públicos del nivel territorial, el legislador expidió el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 estableció: «Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional». La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y en su artículo 1 dispuso: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.». Ahora, los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, a los cuales remite la disposición anterior, establecieron: 14 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. Artículo 102.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo.
En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
Artículo 104.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía».
En cuanto a los factores para liquidar las cesantías, el artículo 45 del Decreto 1045 de 197817 ordenó lo siguiente: «Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; 17 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 15 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados;
(Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968». 2.3.
Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos18: - Certificación del 22 de agosto de 2017, expedida por el presidente de la Asamblea Departamental del Vaupés, en la que se indicó: «Que el señor Agustín Muñoz Cardona, identificado con la cédula de ciudadanía número 182015031 de Yavarate (Vaupés), laboró en la Asamblea Departamental del Vaupés, como Diputado durante el siguiente periodo constitucional: 01 de Enero de 2014 a 31 de diciembre de 2015 Función o cargo en la cual ha devengado o devengó las siguientes remuneraciones mensuales y prestaciones sociales Así: Año Remuneración mensual Prima de navidad Otras prestaciones Sesiones extras Auxilio de cesantías 2012 0 0 0 0 0 2013 0 0 0 0 0 2014 $11.088.000 $11.088.000 $1.441.440 $11.088.000 $12.012.000 18 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_CALDAS201700549(.rar) NroActua 2». 16 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona 2015 $11.598.300 $11.598.300 $1.507.779 $11.598.300 $12.564.825 (…)» (sic). - El 14 de febrero de 2018, el actor solicitó a la Asamblea Departamental del Vaupés el reconocimiento de unas prestaciones sociales (vacaciones y las primas de servicios y vacaciones), la reliquidación de las cesantías con base en ellas y el pago de la sanción moratoria.
Esta petición fue negada por el presidente de la corporación a través de la Resolución 035 del 26 de febrero de 2018, toda vez que: «(…) las peticiones de Vacaciones y prima de vacaciones objeto de su petición no estaban incluidas en la normatividad que para el caso regía para los diputados de la Asambleas Departamentales, siendo estas reconocidas legalmente con la expedición de la Ley 1871 del 12 de octubre de 2017, razón por la cual a partir del 12 de octubre de 2017 se debe reconocer y pagar las vacaciones y prima de vacaciones en la cuantía y términos que establece el decreto 1045 de 1978.
Que en relación a la prima de servicios esta corporación no ha reconocido ni pagado dicha prestación social ya que dentro de la legislación no existe normatividad que exprese directamente el reconocimiento de esta prestación a los honorables Diputados. Que la Asamblea Departamental del Vaupés liquido el auxilio de cesantías de los años 2012, 2013, 2014, 2015 únicamente tomando como base la asignación básica establecida para cada anualidad, y el factor salarial de la prima de Navidad, prestación que se le ha venido reconociendo a los diputados respectivamente, acatando los preceptos establecidos en la ley 6 de 1945 y demás normas concordantes, razón por la cual al liquidarle, pagarle o consignarle el auxilio de cesantía correspondiente a dichas anualidades, la Mesa Directiva de la H. Asamblea Departamental del Vaupés, no la incluyó en este, los factores salariales de prima de servicios, prima de vacaciones, por lo que dicha prestación social (Auxilio de Cesantía) correspondiente a 2012, 2013, 2014, 2015, le fue pagada sólo teniendo en cuenta la asignación básica y la doceava (1/12) parte de la prima de navidad, la cual se le viene reconociendo» (sic). 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto Para resolver, en atención al marco normativo antes expuesto, se observa que las prestaciones sociales de los miembros de las Asambleas Departamentales son las que se encuentran previstas en la Ley 6ª de 1945 y sus normas complementarias, así como las modificaciones introducidas en materia de seguridad social en la Ley 100 de 1993 y, en lo que respecta a la liquidación de cesantías, conforme con las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997.
Al revisar el citado régimen, se evidencia que las prestaciones que se reconocen son básicamente las siguientes: auxilio de cesantía, pensiones de jubilación, invalidez y sobrevivientes, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, gastos de entierro, prima de navidad y seguro de vida, de manera que ni la Ley 6ª de 1945 ni las normas que la adicionaron o 17 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona reformaron hicieron relación alguna a los emolumentos que pretende el actor, como lo son las vacaciones y las primas de servicios y navidad, lo cual impide efectuar su reconocimiento, tal y como lo estableció el a quo.
En este punto, es importante aclarar que solo hasta cuando entró en vigencia la Ley 1871 de 2017 (desde el punto de vista prestacional), a los diputados se les reconoció no solo las cesantías e intereses a las cesantías, sino también las vacaciones y la prima de vacaciones; no obstante, es inaplicable al caso concreto, toda vez que las prestaciones que se reclaman corresponden al período comprendido entre los años 2014 y 2015, es decir anterior a su expedición y, por ende, su situación no está gobernada por lo allí dispuesto.
Se reitera, que con anterioridad el régimen al cual se debían acoger aquellos era el establecido en la Ley 6ª de 1945, y demás normas que la adicionaron o la reformaron. Así las cosas, en consideración a que lo solicitado por el demandante es el reconocimiento de las vacaciones y las primas de servicios y de vacaciones, se debe concluir que como estas no se encuentran previstas en la Ley 6ª de 1945, no es posible acceder a esa pretensión, postura que es consecuente con los diversos pronunciamientos que al respecto ha realizado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en la que además precisó que tampoco tienen derecho a la prima de servicios, pues «no puede ser aplicada a los diputados por no existir norma jurídica que autorice su pago a estos servidores»19.
Frente a lo aquí analizado, el Consejo de Estado en sentencia del 7 de septiembre de 201820 se pronunció con respecto a súplicas similares a las del sub judice y concluyó que no es viable el reconocimiento pretendido, pues se trata de emolumentos que no están previstos en la Ley 6ª de 1945. Así lo consideró: «Sea la oportunidad para precisar que la Corte Constitucional avaló estos pronunciamientos, en sentido de señalar que si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, se debía tener en cuenta que mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.
(…) 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1166 del 25 de noviembre de 1998. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación: 81001-23-33-000-2014-00090-01, número interno: 0039-16. En igual sentido, pueden consultarse las siguientes providencias: sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación: 19001- 23-33-000-2014-00327-01, número interno: 0839-17, y sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicación: 19001-23-33-000-2014-00331-01, número interno: 4828-16. 18 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona Al revisar el citado régimen se evidencia que se reconocen los siguientes emolumentos: auxilio de cesantía, pensión vitalicia de jubilación, pensión de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria y, gastos de entierro, por tal motivo se puede concluir que ni la Ley 6ª de 1945 ni las expedidas con posterioridad hicieron relación alguna a los emolumentos que pretende el señor (…) tales como, vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios, lo cual impide efectuar su reconocimiento».
En todo caso, tampoco es procedente dar aplicación al Decreto 1919 de 2002 a través del cual se señaló que los empleados públicos del nivel territorial gozarían del régimen de prestaciones de los del orden nacional, toda vez que dicha norma no se refiere a los diputados. Así lo ha considerado el Consejo de Estado al indicar21: «El decreto 1919 del 27 de agosto del 2002 fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades otorgadas por los artículos 150, numeral 19 letras e) y f) de la Constitución y 12 de la ley 4ª de 1992.
Si bien en su artículo 1º se refiere a las Asambleas Departamentales como objeto de su aplicación, cabe señalar que las prestaciones en él dispuestas rigen únicamente para los empleados públicos y trabajadores oficiales de tales corporaciones. Es decir, se exceptúan los Diputados, cuya remuneración y régimen prestacional y de seguridad social, por expresa disposición del artículo 299 de la Carta Política, corresponde fijarlo al legislador Sin embargo, el decreto 1919, al precisar que el régimen prestacional de los empleados territoriales es el mismo de los nacionales, restringió mucho más el campo de aplicación de la ley 6ª de 1945.
Al determinar la Constitución Política –art. 299- que el régimen de prestaciones de los diputados será fijado por la ley, es evidente que le dio una regulación distinta al de los demás servidores públicos, pues, en tanto el régimen prestacional de éstos es fijado de manera concurrente por el congreso y el ejecutivo –art. 150. 19 e)- el régimen de aquéllos es solamente definido por el legislador.
De esta manera, el régimen de prestaciones de los diputados sigue rigiéndose por la ley 6ª de 1945, pues no se ha proferido otra ley en este sentido». (Se resalta). De lo expuesto en el concepto transcrito, se concluye que aun cuando el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 122, hubiera hecho extensivo el régimen prestacional que ampara a los empleados públicos del orden nacional, para algunos servidores del orden territorial, ello no aplica para los miembros de las asambleas 21 Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1501 del 3 de diciembre de 2003, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 22 «Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional». 19 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona departamentales, máxime cuando es claro el texto de la norma al referir que tal extensión cobija a los empleados públicos, condición que no tienen los diputados, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Política, estos tienen la calidad de servidores públicos23, y dentro de esta noción, son miembros de corporaciones públicas, razón por la cual la norma invocada tampoco permite dar viabilidad a las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, debido a que el actor no tiene derecho al reconocimiento de las vacaciones y las primas de servicios y vacaciones aludidos, tampoco puede disponerse la reliquidación de las cesantías con inclusión de tales emolumentos, puesto que no es dable incluir conceptos que el legislador no ha previsto como integrantes de su régimen salarial y prestacional.
Aunado a lo anterior, en la liquidación de las cesantías se incluyó la prima de navidad, lo cual resultó ser más beneficioso para el actor, toda vez que no podía tenerse en cuenta para tal fin. No obstante lo anterior, se observa que entre el 1º de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2015 el demandante recibió por sus servicios: i) remuneración mensual; ii) prima de navidad; iii) sesiones extra; y iv) auxilio de cesantías; sin embargo, para liquidar este último emolumento únicamente se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de navidad, tal como se manifestó en el acto acusado, es decir que no se incluyó lo que aquel percibió durante ese tiempo por concepto de sesiones extra.
Pues bien, luego de analizar lo dispuesto en los artículos 28 y 29 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con lo expuesto en el concepto 1501 del 3 de diciembre de 2003 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado24, se advierte 23 La figura de servidor público es genérica y, dentro de ella, están comprendidos tanto los miembros de las Corporaciones Púbicas, como los empleados públicos, sin que aquellos se puedan confundir con estos, pues, si bien hacen parte de esa generalidad, constituyen una clasificación específica y están regidos, en materia prestacional, por disposiciones también específicas.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-056 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, al respecto señaló. 13. La figura genérica del servidor público en el universo de la función pública, comprende a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (CP art. 123).
Los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (CP art. 123). La ley determina la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (CP art. 124). 24 C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. En este concepto la Sala señaló que «[l]a remuneración de los diputados “durante las sesiones correspondientes”, como lo señala el artículo 299 superior, la fijó el legislador “por mes de sesión”, en una suma única y global liquidada en salarios mínimos legales mensuales, entre 18 y un máximo de 30 salarios, según la categoría del departamento.
Como se trata de una remuneración por mensualidades, hay lugar al pago durante los meses en que las asambleas sesionen, esto es, durante los seis meses de sesiones ordinarias, y proporcionalmente durante las sesiones extraordinarias, si son convocadas por menos de un mes». 20 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona que los diputados perciben una remuneración única y global que corresponde a las sumas devengadas por las sesiones ordinarias y extraordinarias, estas últimas que de conformidad con la norma en cita se realizan durante un mes al año, son convocadas por el gobernador para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración, los cuales pueden ser de urgencia o coyunturales, y se remuneran proporcionalmente al salario fijado.
Las características expuestas en torno a las denominadas sesiones extras permiten concluir que cuando los diputados reciben un pago por estas lo perciben como contraprestación directa por el trabajo realizado, es decir, en suma, su reconocimiento y pago remunera los servicios prestados y constituye salario, cualquier la forma o denominación que se haya adoptado para identificarlas.
Así las cosas, al no incluirse las sesiones extras para la liquidación de las cesantías causadas por el demandante para los años alegados, se puede colegir que este factor fue liquidado con base en un salario que no correspondía al realmente percibido por aquel por sus labores como diputado. En efecto, la prestación social de las cesantías se reconoce en un mes de salario por año trabajado o en forma proporcional al tiempo laborado, y a efectos de determinar los factores que deben incluirse en su liquidación, como se expuso en líneas anteriores debe acudirse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Como es natural, en esta lista taxativa de factores no se encuentra uno denominado sesiones extra, pero ello no puede ser óbice para omitir su inclusión, pues lo cierto es que, como se expuso, estos pagos remuneran el servicio prestado y, en consecuencia, conforman el salario de los diputados. En igual sentido lo reconoció recientemente esta corporación al señalar que «el valor por sesiones extra se recibe como contraprestación directa del servicio y que hacen parte de la denominada remuneración global»25.
En consecuencia, en atención a que se desconoció que el pago por las sesiones extra se recibe como retribución del servicio y que estas hacen parte de la remuneración única y global que reciben los diputados de conformidad con la ley, habrá de tenerse en cuenta al momento de liquidar las cesantías causadas por el actor para los años 2014 y 2105, en la medida que no fueron incluidas para ello.
Finalmente, es improcedente reconocimiento de la sanción moratoria como consecuencia de la reliquidación del auxilio de cesantías con base en las sesiones extra, toda vez que i) el valor del auxilio fue reconocido en tiempo por la entidad y 25 En este sentido se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2024, radicado 47001-23-33-000-2019-00301-01 (1750-2022), M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 21 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona ii) la obligación de pago de este emolumento surge con este proveído, el cual tiene el carácter de sentencia constitutiva, pues lo cierto es que la procedencia de su inclusión era objeto de debate en sede judicial.
Por lo analizado, se revocará parcialmente la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma26.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia, por no haberse efectuado el análisis aquí expuesto. 26 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 22 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que es improcedente el reconocimiento a favor del actor de las vacaciones y las primas de servicios y vacaciones y por lo tanto no puede disponerse la reliquidación de las cesantías con inclusión de ellos, puesto que no es dable incluir conceptos que el legislador no ha previsto como integrantes de su régimen salarial y prestacional.
No obstante, las cesantías del actor debieron liquidarse con inclusión de las sesiones extra, pues se reciben como contraprestación directa el trabajo realizado y hacen parte de la denominada remuneración única y global según la ley y la jurisprudencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar parcialmente la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Primera de Decisión, dentro del proceso presentado por Agustín Muñoz Cardona contra el departamento del Vaupés, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 035 del 26 de febrero de 2018, expedida por el presidente de la Asamblea Departamental del Vaupés, en cuanto negó la reliquidación de las cesantías con inclusión de lo percibido por concepto de sesiones extra para los años 2014 y 2015.
Tercero. Condenar al departamento del Vaupés, Asamblea Departamental, a reliquidar el auxilio de cesantías del demandante por los años 2014 y 2015 con inclusión de lo recibido por concepto de sesiones extra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Actualizar las sumas que resulten a favor del demandante tal y como lo ordena el artículo 187 del CPACA, y en aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial 23 Radicado: 50001-23-33-000-2018-00345-01 (1845-2021) Demandante: Agustín Muñoz Cardona En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, aplicar la fórmula en forma separada, esto es mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Cuarto. Revocar el ordinal 2° de la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Primera de Decisión, y en su lugar se dispone no condenar en costas de primera instancia. Quinto. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida que negó el reconocimiento y pago de las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicio, la reliquidación de las cesantías con inclusión de estos factores y la sanción moratoria, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Sexto. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM